葉小琴 張博雅

內(nèi)容提要：大數(shù)據(jù)顯示，利用微信群聊賭博行為通常被認(rèn)定為重罪即開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪而非輕罪即賭博罪，這種以重罪化震懾潛在犯罪人的裁判傾向是受預(yù)防性刑法觀影響的結(jié)果。預(yù)防刑法對(duì)激活刑事立法的犯罪治理功能具有重要指導(dǎo)作用，但在刑事司法中卻不可恣意擴(kuò)張。有關(guān)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的最高人民法院第105號(hào)和第106號(hào)指導(dǎo)性案例指示了控制性和持續(xù)性要素，但并未明確闡釋具體認(rèn)定規(guī)則。利用微信群聊賭博行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的，應(yīng)符合類(lèi)型化的標(biāo)準(zhǔn)，即行為人建立微信群的營(yíng)利性、行為人對(duì)微信群的支配性和微信群的開(kāi)放性。

2020年4月9日公安部發(fā)布 《關(guān)于新冠肺炎疫情期間依法嚴(yán)厲打擊跨境賭博和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》，指出新冠肺炎疫情發(fā)生以來(lái)，境外賭場(chǎng)、賭博網(wǎng)站加大對(duì)我國(guó)公民招賭力度，并且和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙組織、人員相互勾結(jié)，危害更加突出，必須堅(jiān)決 “依法嚴(yán)懲”。長(zhǎng)期以來(lái)，賭博網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)通過(guò)發(fā)展數(shù)量眾多的 “代理人”招賭，“代理人”廣泛使用微信群 “拉人下水”參賭，而且利用微信紅包的便捷性、私密性和娛樂(lè)性，也在微信群聊中大肆開(kāi)展賭博活動(dòng)。對(duì)于微信群聊賭博活動(dòng)，當(dāng)然必須堅(jiān)持 “嚴(yán)懲”的刑事政策導(dǎo)向，但是如何恪守 “依法”的界限，則必須重視對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題的法理分析。

一、微信群聊賭博刑事案件的重罪化傾向

微信群聊賭博刑事案件通常涉嫌聚眾型賭博罪或開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是法定刑最高為十年有期徒刑的重罪，賭博罪則是法定刑最高為三年有期徒刑的輕罪。無(wú)論是微信群聊賭博刑事案件裁判文書(shū)的大數(shù)據(jù)，還是典型案例的判決均表明，刑事司法機(jī)關(guān)已經(jīng)長(zhǎng)期貫徹依法嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的刑事政策，裁判規(guī)則呈現(xiàn)將利用微信群聊賭博行為認(rèn)定為重罪即開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的傾向。

(一)微信群聊賭博刑事案件的定罪傾向

鑒于微信紅包功能自2014年上線，因此以2020年4月1日作為基準(zhǔn)日，在聚法案例網(wǎng)站以“微信群”“賭博”為關(guān)鍵字，限定檢索2015至2020年期間刑事案件，經(jīng)數(shù)據(jù)清洗后得到一審刑事判決書(shū)5524份。分析判決書(shū)的數(shù)量和案由，可以發(fā)現(xiàn)利用微信群賭博刑事案件呈現(xiàn)數(shù)量迅猛上升與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪適用率高的特點(diǎn)。如圖1所示，利用微信群賭博刑事案件數(shù)量逐年呈現(xiàn)迅猛上升趨勢(shì)。2019年相關(guān)刑事案件達(dá)到近期的犯罪高峰，預(yù)計(jì)未來(lái)很可能繼續(xù)攀升。2020年新冠疫情期間的居家隔離生活方式導(dǎo)致公民各類(lèi)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)時(shí)長(zhǎng)猛增，微信群聊賭博犯罪預(yù)計(jì)會(huì)大幅度上升。

判決書(shū)案由的分析表明，利用微信群聊賭博行為的刑事裁判存在明顯的罪名差異，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪適用比例顯著高于聚眾型賭博罪。5524份判決書(shū)中，4697份判決認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，827份認(rèn)定為賭博罪，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪判決占全部判決數(shù)量的85%。實(shí)際上，利用微信群聊賭博刑事案件在法律事實(shí)上的區(qū)分度并不清晰，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪和聚眾型賭博罪的法律界限也不明確。定罪結(jié)果的比例分布表明，裁判者更傾向于將利用微信群聊賭博行為類(lèi)型性的認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

圖1：2015-2020年微信群聊賭博刑事案件數(shù)量 （單位：件）

微信群聊賭博刑事案件中，定罪爭(zhēng)議比較大的是網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)發(fā)展的 “代理人”利用微信群聊“拉人下水”參賭的情形。此時(shí)，認(rèn)定被告人構(gòu)成賭博罪還是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，控辯雙方各執(zhí)一詞。例如吳某等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案中，2017年12月中旬被告人吳某和薛某建立微信群，隨后組織群內(nèi)成員加入 “趣玩互娛”游戲軟件參賭，二人共同負(fù)責(zé)群內(nèi)的記賬、收賬等事務(wù)，2018年3月下旬二被告人解散該群，并平均分配累計(jì)的抽頭漁利共計(jì)十二萬(wàn)余元。①參見(jiàn)貴州省黔南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院 （2019）黔27刑終137號(hào)刑事判決書(shū)。本案中檢察院起訴被告人構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，辯護(hù)人主張被告人構(gòu)成賭博罪，法院則認(rèn)為吳某、薛某建立微信群，組織群內(nèi)成員進(jìn)入“趣玩互娛”游戲軟件參與賭博，提供賭博場(chǎng)所并從中抽頭漁利，行為符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪構(gòu)成要件，不采納辯護(hù)意見(jiàn)。

前述吳某等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案的判決書(shū)是法院通常采取的模式，暨記載法律事實(shí)后簡(jiǎn)單認(rèn)定 “行為符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的構(gòu)成要件”，但并不給出具體的裁判理由。判決書(shū)定罪理由的模糊性，不僅是對(duì)個(gè)案被告人來(lái)說(shuō)不具有說(shuō)服力，而且由于案件具有法律事實(shí)的差異，裁判理由法理分析的缺乏也容易造成類(lèi)案不同判。

根據(jù)2005年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱 《賭博罪司法解釋》）和2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱 《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》），微信群聊賭博案件涉及的是聚眾型賭博罪，這是以營(yíng)利為目的組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額或參賭人數(shù)達(dá)到一定數(shù)量的行為；開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪則是以營(yíng)利為目的建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為。兩個(gè)罪名的行為外觀都涉及組織人員進(jìn)行賭博活動(dòng)、獲取利潤(rùn)?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱 《刑法》）第三百零三條有關(guān)賭博罪和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的立法語(yǔ)言具有模糊性，沒(méi)有為兩個(gè)行為樣態(tài)極為相似的罪名劃定明確邊界，給司法機(jī)關(guān)留下了較大的自由裁判空間。刑事裁判當(dāng)然能夠體現(xiàn)從嚴(yán)的刑事政策導(dǎo)向，但問(wèn)題在于，判決書(shū)呈現(xiàn)了顯著的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪定罪傾向，但并沒(méi)有給出行為符合該罪構(gòu)成要件的理由。

總之，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中的關(guān)鍵即在于對(duì) “賭場(chǎng)”和 “開(kāi)設(shè)”的解釋。對(duì)賭場(chǎng)的解釋?zhuān)瑧?yīng)否因?yàn)橘€場(chǎng)了突破傳統(tǒng)空間、時(shí)間的限制，由現(xiàn)實(shí)變?yōu)樘摂M而有所變化？對(duì)開(kāi)設(shè)行為的界定，又會(huì)否因?yàn)橘€場(chǎng)在空間和時(shí)間上的變化而有所調(diào)整？司法實(shí)踐中對(duì)此并無(wú)明確標(biāo)準(zhǔn)，但是存在著一種傾向：只要行為人是建立微信群，并且是管理者，在微信群內(nèi)有賭博行為的，則認(rèn)為行為人構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。實(shí)際上，這種機(jī)械的定罪方式正是刑法目的解釋不當(dāng)擴(kuò)大的體現(xiàn)。不能為了入罪，而試圖脫離一般的文義理解，做出超法規(guī)的目的性解釋。

（二）微信群聊賭博刑事案件重罪傾向的反思

1.“量刑反制定罪”對(duì)罪刑法定原則的超越

微信群聊賭博刑事案件的重罪傾向體現(xiàn)了 “量刑反制定罪”的裁判思路?！傲啃谭粗贫ㄗ铩笔侵笇?duì)行為人的行為進(jìn)行定罪時(shí)，先根據(jù)行為的社會(huì)危害性和案件特點(diǎn)預(yù)設(shè)量刑的結(jié)果，再 “挑選”與量刑相適應(yīng)的罪名，并以具有模糊性的刑法條文作為定罪量刑的正當(dāng)性依據(jù)。②王勇：《定罪導(dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第263-264頁(yè)。但是，罪刑法定原則是刑法的首要原則，量刑反制定罪雖然可能更有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，但顛倒了定罪與量刑的裁判邏輯順序，使行為定性脫離刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，有突破罪刑法定原則之嫌，應(yīng)根據(jù)全面的實(shí)質(zhì)解釋論對(duì)這種傾向進(jìn)行反思。全面的實(shí)質(zhì)解釋論首先堅(jiān)持法定構(gòu)成要件的形式理性，然后再實(shí)質(zhì)判斷行為對(duì)法益造成的威脅或侵害。行為人利用微信群賭博的行為，刑事司法機(jī)關(guān)基于依法嚴(yán)厲打擊的刑事政策導(dǎo)向，傾向性地認(rèn)定為重罪即開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，明顯是一種量刑反制定罪的做法，不能視為基于實(shí)質(zhì)刑法觀得出的結(jié)論。

2.預(yù)防性刑法觀在司法中的擴(kuò)張

更主要的是，微信群聊賭博刑事案件開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的重罪化傾向是受預(yù)防性刑法觀影響的結(jié)果。預(yù)防性刑法觀也不能證成微信群聊賭博刑事案件的重罪化定罪傾向。在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日臻成熟，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量增多，而取證、辦案難度和社會(huì)危害性方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪不可同日而語(yǔ)。因而涉及到互聯(lián)網(wǎng)的犯罪，刑罰的預(yù)防功能得到重視。預(yù)防刑法是指刑法的目光更多關(guān)注于潛在的法益侵害危險(xiǎn)，而非消極被動(dòng)地等待法益侵害結(jié)果的出現(xiàn)。③何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載 《法學(xué)研究》2017年第4期。預(yù)防性刑法觀認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)使得積極預(yù)防主義成為刑罰目的發(fā)展的新動(dòng)向，網(wǎng)絡(luò)犯罪視域內(nèi)刑法預(yù)防機(jī)能的擴(kuò)張符合網(wǎng)絡(luò)社會(huì)發(fā)展規(guī)律。④孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)刑事制裁范疇的理論視域與制度具象之前瞻》，載 《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期。此觀點(diǎn)具有一定科學(xué)性，網(wǎng)絡(luò)犯罪視域內(nèi)提倡刑法預(yù)防機(jī)能非常重要。然而，預(yù)防性刑法觀在立法層面可以適度提倡以回應(yīng)社會(huì)發(fā)展中犯罪治理的需要，在司法中卻不可恣意擴(kuò)張。

司法層面解決新型犯罪行為定性的根本方法是罪刑法定原則限制下的刑法解釋。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪在刑法條文中表述模糊，對(duì)其解釋成為刑法能夠準(zhǔn)確適用的前提與基礎(chǔ)，刑法解釋對(duì)于刑法的理論與實(shí)踐有重要的作用。⑤魏東：《刑法解釋論 （第1卷）》，法律出版社2015年版，第28-30頁(yè)。也即，“罪刑法定原則下的刑法適用，在很大程度上依賴于對(duì)法律的正確解釋以及在此基礎(chǔ)之上的邏輯推理?！雹揸惻d良：《走向教義的刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2018年版，第1-2頁(yè)。利用微信群聊賭博行為當(dāng)然可能構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，但這種裁判結(jié)果是有行為邊界的，具體的行為類(lèi)型需要明確化，這是罪刑法定原則的必然要求。

行為人借助微信群實(shí)施了聚眾型賭博行為，但卻并未達(dá)到開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪所要求的控制程度、持續(xù)和開(kāi)放程度，則也不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單認(rèn)定為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，僅能認(rèn)定行為人構(gòu)成賭博罪。但是，實(shí)踐中對(duì) “控制力”和 “持續(xù)性”的解釋認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明確，有時(shí)將僅借助微信群賭博的行為簡(jiǎn)單認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。司法層面存在不合理的目的解釋?zhuān)礊榱舜驌舴缸?，將本不符合重罪開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪構(gòu)成要件而僅符合輕罪聚眾型賭博罪構(gòu)成要件的行為解釋為重罪，而不考慮此種行為在脫離網(wǎng)絡(luò)實(shí)施時(shí)本來(lái)的構(gòu)成要件。這種行為實(shí)際上是將預(yù)防刑法的理念從立法中剝離出來(lái)，將其不合理地應(yīng)用于司法。司法層面并不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)預(yù)防性刑法觀，應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)刑法觀認(rèn)定行為性質(zhì)。運(yùn)用刑法解釋方法時(shí)應(yīng)堅(jiān)持一個(gè)基本原則，即目的解釋是論理解釋的下位概念。在解釋方法的適用上，文義解釋作為論理解釋的對(duì)立解釋方法，不應(yīng)被剝奪優(yōu)位性。裁判者對(duì)構(gòu)成要件符合性的判斷，不可能脫離法律條文文義可能涵攝的最大范圍。有些語(yǔ)言文字的含義本身會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展與技術(shù)的進(jìn)步而進(jìn)化、改變。比如，對(duì)于 “賭場(chǎng)”的認(rèn)定，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步，行為人開(kāi)設(shè)網(wǎng)站設(shè)置代理，網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)已經(jīng)十分常見(jiàn)。

此種趨勢(shì)在刑事司法領(lǐng)域的過(guò)度彌散有突破反罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防性刑法觀的機(jī)能在于確定刑事立法的正當(dāng)性根據(jù)和合理邊界，刑事司法領(lǐng)域內(nèi)準(zhǔn)確定罪的重點(diǎn)在于依據(jù)實(shí)質(zhì)刑法觀對(duì)刑法進(jìn)行限制解釋。賭博行為屬于 “無(wú)被害人的犯罪”，參與賭博活動(dòng)的人員均是自愿參與且網(wǎng)絡(luò)空間中社會(huì)關(guān)系日益呈現(xiàn) “去中心化”形態(tài)，利用微信群聊賭博行為實(shí)質(zhì)的法益侵害性較低，犯罪化標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)更嚴(yán)格，對(duì)此類(lèi)行為應(yīng)限縮適用開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

因此，微信群聊賭博刑事案件刑事裁判的核心法理問(wèn)題在于，微信群能否被 “網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)”所涵攝？其一，盡管微信群在建立的程序、日常維護(hù)管理方面都與賭博網(wǎng)站有較大的區(qū)別，但是相較于在網(wǎng)站賭博，利用微信群賭博顯然更加便利也更加隱秘了，這是技術(shù)發(fā)生新進(jìn)步的標(biāo)志?！拔⑿湃骸北唤忉尀?“網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)”是可以接受的，這種解釋并不超過(guò)一般人對(duì) “賭場(chǎng)”的文義理解，因?yàn)檫@些一般人就是生活在互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)，享受技術(shù)進(jìn)步的真實(shí)民眾。其二，在論理解釋方法的選取上，對(duì)立法原意的揣摩，不應(yīng)突破刑法的基本價(jià)值，應(yīng)對(duì)裁判結(jié)果進(jìn)行結(jié)果妥當(dāng)性考察。就本罪而言，盡管其借助了網(wǎng)絡(luò)手段，但仍然屬于傳統(tǒng)犯罪而非新型犯罪，因此應(yīng)對(duì)其作限縮解釋。對(duì)行為人的行為是否具備構(gòu)成要件符合性進(jìn)行判斷時(shí)，要從具體的解釋過(guò)程中走出來(lái)，對(duì)結(jié)果是否妥當(dāng)進(jìn)行判斷。裁判者在作出入罪判定后，要對(duì)結(jié)果妥當(dāng)性進(jìn)行考察，若結(jié)果不妥當(dāng)，則應(yīng)作出罪處理。裁判者在判定是否出罪的最后階段，應(yīng)從 “一般人”而非 “法學(xué)家”的角度去判斷該結(jié)果是否符合罪刑法定，是否違背刑法的基本價(jià)值。比如，當(dāng)行為人僅僅是在家族群聊內(nèi)或者固定的朋友圈子內(nèi)建立微信群進(jìn)行賭博活動(dòng)就不宜認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，因?yàn)檫@種行為并不是 “開(kāi)設(shè)”，在符合聚眾賭博的構(gòu)成要件時(shí)更可能被認(rèn)為是賭博罪而非開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。再如，對(duì)于只是親友之間的較小金額的搶紅包活動(dòng)，考慮到我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的人情社會(huì)現(xiàn)實(shí)，亦不宜作為犯罪處理。

二、微信群聊賭博刑事案件的核心定罪規(guī)則

微信群聊賭博刑事案件在司法實(shí)踐中逐步形成了核心定罪規(guī)則，但對(duì)關(guān)鍵構(gòu)成要件的解釋仍然具有一定模糊性。針對(duì)利用微信群聊賭博刑事案件猛增和類(lèi)案不同判的現(xiàn)狀，2018年12月最高人民法院發(fā)布了第105號(hào) 《洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案》和第106號(hào) 《謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案》指導(dǎo)性案例。這兩個(gè)指導(dǎo)性案例反映出司法機(jī)關(guān)將利用微信群聊賭博行為認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的三個(gè)要素：營(yíng)利目的、控制力、持續(xù)性。前述指導(dǎo)性案例體現(xiàn)的核心裁判規(guī)則可以總結(jié)為，行為人以營(yíng)利為目的控制微信群，并持續(xù)組織賭博活動(dòng)的，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。但是當(dāng)前判決與指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)并不具有普遍一致性，在控制力和持續(xù)性兩個(gè)要素方面仍然存在 “規(guī)則真空地帶”。

（一）營(yíng)利目的

我國(guó) 《刑法》第三百零三條明確規(guī)定營(yíng)利目的是成立聚眾型賭博罪的條件。因此，營(yíng)利目的是認(rèn)定行為人賭博罪與非罪的前置標(biāo)準(zhǔn)。而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，規(guī)定在 《刑法》第三百零三條第二款，此處第一款賭博罪中的 “以營(yíng)利為目的”是否能涵攝第二款的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是存在爭(zhēng)議的。從語(yǔ)義學(xué)分析，營(yíng)利目的在此處無(wú)法涵攝開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。但是，根據(jù) 《賭博罪司法解釋》第二條，營(yíng)利目的是認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的必要條件。康德認(rèn)為人的實(shí)踐理性是人類(lèi) “可以決定自愿選擇的行動(dòng)”，⑦劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第9-12頁(yè)。這也正是處罰失范行為的基礎(chǔ)。

因此，無(wú)論是認(rèn)定聚眾型賭博罪還是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，均要求行為人具有營(yíng)利目的。營(yíng)利目的是判斷罪與非罪的重要界限。對(duì)于這一點(diǎn)并不存在差異性的裁判規(guī)則，對(duì)于兩罪的差異性裁判規(guī)則主要體現(xiàn)在控制力與持續(xù)性兩方面。

（二）控制力

控制力即指聚眾賭博中各行為人之間的有組織性，以及開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中群主及管理者對(duì)微信群聊的支配性。下文的龔某賭博罪一案和趙某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案中行為人對(duì)微信群的控制程度不同，案件定性為不同罪名，體現(xiàn)了多數(shù)司法機(jī)關(guān)的共性裁判規(guī)則；龔某賭博罪一案和白某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案中行為人對(duì)微信群的控制程度、行為模式相似，但是法院卻認(rèn)定為兩個(gè)罪名，體現(xiàn)了司法實(shí)踐中的差異性裁判規(guī)則。

1.控制的內(nèi)涵

無(wú)論判決書(shū)認(rèn)定的是 “組織”還是 “支配”，對(duì)被組織和被支配的人而言，均為一種抽象的控制。也就是通過(guò)邀請(qǐng)微信群新成員、在微信群中長(zhǎng)時(shí)間組織賭博活動(dòng)吸引群成員參與、解散微信群等方式有目的引導(dǎo)并塑造群成員網(wǎng)絡(luò)空間活動(dòng)方式。不同于線下的聚眾型賭博或開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，網(wǎng)絡(luò)空間行為人的犯罪行為是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，因而是無(wú)形的。

2.控制的程度

不同程度的控制對(duì)于行為定性非常重要。其中，聚眾型賭博罪要求的控制較弱，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪要求的控制較強(qiáng)。根據(jù) 《賭博罪司法解釋》，聚眾型賭博主要的行為類(lèi)型是組織特定人員賭博，同時(shí)抽頭漁利的數(shù)額、賭資數(shù)額或者參賭人數(shù)達(dá)到特定要求或者組織中國(guó)公民赴境外賭博等特殊情形。聚眾型賭博中的控制重在 “組織”。在龔某賭博罪一案中，被告人龔某經(jīng)人介紹，在某賭博網(wǎng)站注冊(cè)兩個(gè)賬號(hào)進(jìn)行 “重慶時(shí)時(shí)彩”賭博，并開(kāi)設(shè)線下店鋪，利用自己的賭博賬號(hào)代賭民投注，從中抽頭漁利。隨后，龔某邀請(qǐng)鄧某同為注冊(cè)賭博賬號(hào)。隨后，兩人先后建立微信群 “萬(wàn)馬奔騰”、“精英群”及 “新精英群”拉賭客進(jìn)群參賭。賭客在微信群內(nèi)通過(guò)支付寶或微信下注，龔、鄧二人再利用自己的三個(gè)賬號(hào)在賭博網(wǎng)站代為投注，從中抽頭漁利，直至同年10月，期間營(yíng)利2萬(wàn)余元。⑧參見(jiàn)湖南省益陽(yáng)市中級(jí)人民法院 （2018）湘09刑終63號(hào)刑事判決書(shū)。此處龔某建立了微信群，但其對(duì)所有參賭人員的控制力度是較弱的。

認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的案件中控制程度更高。在趙某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案中，趙某組建 “快樂(lè)大家庭1號(hào)”微信群進(jìn)行賭博，趙某作為群主制定了入群規(guī)則以及參賭規(guī)則。群成員參賭的方式是在群中發(fā)紅包、搶紅包。發(fā)紅包時(shí)，備注紅包的金額及 “雷”的代表數(shù)字 （如紅包備注20.1，其中20代表紅包的總金額，1代表 “雷”），如果誰(shuí)搶到的紅包數(shù)額的尾數(shù)與備注 “雷”的數(shù)字相吻合，則中“雷”的成員向發(fā)紅包的成員支付紅包的總額；相反如果搶到紅包者沒(méi)有中 “雷”，紅包里面的金額歸搶到者所有。隨后，趙某將親友宋某、紀(jì)某二人拉入群內(nèi)，趙某讓宋某、紀(jì)某在群內(nèi)無(wú)人發(fā)紅包時(shí)，二人發(fā)紅包來(lái)帶動(dòng)群內(nèi)其他成員，以此吸引更多人積極參賭。⑨參見(jiàn)河北省衡水市中級(jí)人民法院 （2019）冀11刑終135號(hào)刑事判決書(shū)。趙某作為微信群的群主，擁有管理成員與日常賭博活動(dòng)的權(quán)限，與龔某的情形雖有相似但并不相同，差別即在于趙某對(duì)于群聊的管控程度更高，抽象的控制更足，因此趙某最后被認(rèn)定成立開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

3.認(rèn)定控制程度的要素

聚眾型賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中控制程度的要素不同。龔某賭博罪一案中，其雖然也建立了微信群，但實(shí)際上微信群并不作為賭博的主場(chǎng)，而僅是其聯(lián)絡(luò)參賭人員的工具，龔某的控制僅體現(xiàn)在其對(duì)所有參賭人員即 “人”的組織。這個(gè)要求從 《賭博罪司法解釋》也可見(jiàn)一斑。“抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額或參賭人數(shù)”達(dá)到特定要求是選擇性的情形，在分別具備以上三種情形時(shí)，同時(shí)，行為人組織特定人數(shù)參賭時(shí)，才構(gòu)成聚眾型賭博罪。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的控制主要體現(xiàn)為對(duì) “場(chǎng)所”的支配。趙某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案中，趙某對(duì)于賭博場(chǎng)所即 “微信群”的控制是實(shí)際的，包括制定群規(guī)、控制賭博流程等，均屬于對(duì) “場(chǎng)所”的支配。當(dāng)然，在支配場(chǎng)所的同時(shí)，場(chǎng)所內(nèi)的人員不可避免地也受到了強(qiáng)有力的控制。因此，對(duì)認(rèn)定控制程度要素考量，要考慮 “人”“場(chǎng)所”兩方面。聚眾型賭博罪是對(duì)人的組織，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是對(duì)場(chǎng)所的支配，同時(shí)也支配場(chǎng)所內(nèi)的人。

實(shí)踐中也并非所有案件完全都遵循上述核心裁判規(guī)則。如白某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案中，被告人白某、李某以下級(jí)代理身份購(gòu)買(mǎi)百川棋牌APP房卡，后建立 “戰(zhàn)火無(wú)限”微信群，利用百川棋牌APP房卡開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)房間，同時(shí)組織微信群內(nèi)人員進(jìn)行賭博，從中抽取漁利。被告人單某、張某以下級(jí)代理身份，通過(guò)被告人白某購(gòu)買(mǎi)百川棋牌APP房卡，利用百川棋牌APP房卡開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)房間組織微信群內(nèi)人員進(jìn)行賭博，從中抽取漁利。幾名被告人被判處開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。⑩參見(jiàn)河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院 （2019）豫03刑終262號(hào)刑事判決書(shū)。對(duì)比龔某賭博罪一案和白某開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，行為人的行為模式相似，都是在其它賭博網(wǎng)站賭博，微信群聊用于拉絡(luò)參賭人員，行為人并沒(méi)有自己制定群內(nèi)的賭博規(guī)則，但判決書(shū)對(duì)行為人的行為定性卻并不一致。

（三）持續(xù)性

持續(xù)性指行為人設(shè)立的微信群存續(xù)時(shí)間和穩(wěn)定狀態(tài)。如果微信群不具備持續(xù)性，則認(rèn)定為聚眾型賭博罪，反之，則認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪?？疾斐掷m(xù)性要素應(yīng)從時(shí)間和空間兩個(gè)方面考慮，下文的劉某等人賭博罪一案和殷某等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案體現(xiàn)了共性裁判規(guī)則。

1.持續(xù)性的時(shí)間要素

持續(xù)性的時(shí)間要素要求，“微信群”的存在必須是持久的而非短暫的。劉某等人賭博罪一案中，被告人劉某、嚴(yán)某甲、嚴(yán)某乙、鳳某商議后，每人出資500元合伙建立微信 “掃雷”賭博群，組織他人入群，通過(guò)發(fā)紅包、搶紅包的方式進(jìn)行賭博。與此同時(shí)，被告等人利用免死微信號(hào)使用手機(jī)外掛軟件在群內(nèi)搶紅包抽頭漁利。一兩天后，劉某又邀請(qǐng)被告人歐陽(yáng)某入伙，劉某等五人對(duì)賭博群成員管理、群內(nèi)發(fā)福利、用免死微信號(hào)搶紅包、拉人進(jìn)群等事項(xiàng)進(jìn)了分工。隨后，劉某等五人先后三次組織不同的賭博群拉人入群賭博，每次持續(xù)一段時(shí)間幾人盈利后便瓜分犯罪所得，其中一次因人數(shù)不多未贏利，組織了一次賭博后便散伙了。法院認(rèn)為，被告人劉某、歐陽(yáng)某、嚴(yán)某甲、鳳某、嚴(yán)某乙、吳某以營(yíng)利為目的，組織他人在微信群內(nèi)以發(fā)紅包、搶紅包的方式聚眾賭博，從中抽頭獲利，六被告人的行為均構(gòu)成賭博罪。?參見(jiàn)江西省上饒市中級(jí)人民法院 （2018）贛11刑終390號(hào)刑事判決書(shū)。

在劉某等人賭博罪一案中，劉某等人先后三次組織不同的賭博群賭博，隨后解散，并不持續(xù)，因此無(wú)法認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，認(rèn)定成立賭博罪。呈現(xiàn)出來(lái)的裁判規(guī)則即是，若行為人并非持續(xù)不斷地組建微信群，而是反復(fù)地組建、解散、再組建微信群以降低微信群作為賭博場(chǎng)所的維持成本和掩蓋其犯罪行為，則認(rèn)為其不具備持續(xù)性，成立賭博罪。

2.持續(xù)性的空間要素

若同時(shí)考慮空間因素，則微信群的狀態(tài)并非僅僅表現(xiàn)為存在的持續(xù)，也表現(xiàn)為存在的穩(wěn)定或開(kāi)放，即微信群或者是穩(wěn)定存在的，或者其存在雖不穩(wěn)定，屬于臨時(shí)組建，但是具有開(kāi)放的性質(zhì)，即使短暫解散也能很快重新組建，并且將容納更多人參賭。如殷某等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案中，被告人殷某伙同被告人孫某、張某利用微信群，設(shè)定賭博規(guī)則，以微信紅包 “掃雷”的方式，為群內(nèi)成員提供賭博條件，非法獲利。被告人殷某購(gòu)買(mǎi)或自建微信群，作為群主，與被告人孫某負(fù)責(zé)拉人入群、兌獎(jiǎng)，被告人張某借助免死身份搶紅包、兌獎(jiǎng)，從中漁利。根據(jù)被告人孫某供述，群內(nèi)成員大約四十多個(gè)，大部分為殷某拉入群內(nèi)，免死微信號(hào)在群內(nèi)只搶紅包不發(fā)紅包。法院認(rèn)定殷某等人構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。?參見(jiàn)內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院 （2018）內(nèi)08刑終95號(hào)刑事判決書(shū)。

劉某等人賭博罪一案和殷某等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一案中，微信群聊的持續(xù)性在空間維度呈現(xiàn)不同狀態(tài)。在劉某等人賭博罪一案中，劉某等人拉人入群，每次均組織不同的人進(jìn)行賭博，雖然也具有一定程度的持續(xù)性，但是這種持續(xù)非常短，群聊開(kāi)放程度差，僅是對(duì)特定人數(shù)的開(kāi)放，且每次組織都是 “短暫地”進(jìn)行賭博后便又解散了。但是在殷某等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案中，殷某等人建立的微信賭博群卻是 “長(zhǎng)期持續(xù)開(kāi)放”。實(shí)際上行為人的持續(xù)組織總是伴隨著微信群聊的開(kāi)放性。一般而言，群主通過(guò)不斷地邀請(qǐng)人員入群而后進(jìn)行持續(xù)地賭博。如果該群本身具有封閉性，則其雖然也有可能持續(xù)賭博，但是卻更可能構(gòu)成聚眾型賭博罪而非開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。因此判斷持續(xù)組織性要素時(shí)通常要結(jié)合群聊的開(kāi)放性一并分析。

綜上，分析行為人對(duì)微信群聊的控制性應(yīng)考慮控制的程度及形成控制的具體要素，分析微信群聊的持續(xù)性應(yīng)同時(shí)考慮時(shí)間和空間兩方面因素，并結(jié)合開(kāi)放性認(rèn)定。最高人民法院第105號(hào)和第106號(hào)案例指示了控制性和持續(xù)性兩個(gè)要素，但是并未詳細(xì)闡述控制性和持續(xù)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于認(rèn)定控制性和持續(xù)性的具體要素不明確，利用微信群聊賭博行為刑事案件并未形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。很多案件中，判決書(shū)并未對(duì)控制的程度、持續(xù)性的要素進(jìn)行深入分析，即認(rèn)定利用微信群聊賭博行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

三、微信群聊賭博刑事案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的司法裁判依據(jù)是 《賭博罪司法解釋》第二條、《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》以及2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》。但事實(shí)上，這幾份解釋文件主要針對(duì)行為人利用賭博網(wǎng)站及賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為。由于微信群與真正的賭博網(wǎng)站在設(shè)立程序、管理維護(hù)方式、盈利模式方面都有較大的差異，因此對(duì)于行為人利用微信群賭博這種情形，不能一概而論地就適用這幾個(gè)解釋文件而其認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。司法實(shí)務(wù)中，仍要嚴(yán)格把握行為人利用微信群開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的成立條件，避免不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋。具體而言，對(duì)于微信賭博案件認(rèn)定成立開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的，應(yīng)在指導(dǎo)案例反映的核心定罪規(guī)則基礎(chǔ)上，對(duì)構(gòu)罪條件進(jìn)行類(lèi)型化解釋。

（一）行為人建立微信群的營(yíng)利性

行為人構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是否要求其具備營(yíng)利目的仍然存在爭(zhēng)議?！缎谭ā返谌倭闳龡l并未明確規(guī)定犯罪目的，這成為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪構(gòu)成要件并不包含營(yíng)利目的從而認(rèn)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是行為犯的重要理由。然而，這種論斷正確與否需重新判別。

營(yíng)利目的肯定論的理由源于主觀解釋?zhuān)J(rèn)為 《刑法》第三百零三條第一款規(guī)定 “以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的”構(gòu)成賭博罪，該款中的營(yíng)利目的適用于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。肯定論者考慮到開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的立法沿革，根據(jù)主觀解釋方法也能認(rèn)為，立法者在立法之初的原意是：第三百零三條第一款賭博罪中的 “營(yíng)利目的”亦能約束第二款開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中的構(gòu)成。論文贊同肯定論者的結(jié)論，即構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的構(gòu)成要件中包括營(yíng)利目的，但認(rèn)為仍需進(jìn)一步補(bǔ)充論證理由。

首先，要求行為人具備營(yíng)利目的才能構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪有明確的法律依據(jù)。根據(jù) 《賭博罪司法解釋》第二條規(guī)定，“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的”構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。由此可見(jiàn)，雖然我國(guó)刑法典中并未明確開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪需要具備營(yíng)利目的，但是根據(jù)司法解釋中對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的定義，營(yíng)利目的是行為人構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的基本條件?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有營(yíng)利目的，就不存在 “開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為。

其次，要求行為人具備營(yíng)利目的才能構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)人員之間的復(fù)雜行為樣態(tài)有關(guān)。若行為人出于 “公益目的”而組建微信群，微信群內(nèi)的用戶并不需要支付額外的高額金錢(qián)給群主，那么行為人的這種行為則更像是給開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為人租場(chǎng)地的 “房東”。若無(wú)其他可能涉嫌犯罪的行為，此時(shí)并不能將 “房東”的行為認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。當(dāng)然，“房東”明知其他人在其組建的微信群內(nèi)從事違法犯罪活動(dòng)而放任不管的，依然可能構(gòu)成其他犯罪。若此時(shí)微信群有真正運(yùn)營(yíng)管理者，“房東”反而有可能構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯。

最后，賭博罪中聚眾賭博或以賭博為業(yè)的人構(gòu)成賭博罪都應(yīng)具備營(yíng)利目的，那么根據(jù)入罪時(shí)“舉輕以明重”的當(dāng)然解釋原理，賭博活動(dòng)組織者成立犯罪時(shí)也應(yīng)具備營(yíng)利目的。對(duì)比兩罪的刑罰規(guī)定，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的基本刑與賭博罪的刑罰規(guī)定相同，均規(guī)定為 “三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。但是，對(duì)于觸犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪情節(jié)嚴(yán)重的行為人，更是規(guī)定了 “三年以上十年以下的有期徒刑，并處罰金”。根據(jù) 《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》的規(guī)定，行為人參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，其抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額或者參賭人數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)或者有建立網(wǎng)站有償提供給他人使用或者招募代理、招攬未成年人參與賭博等情形的，就構(gòu)成此處的 “情節(jié)嚴(yán)重”。若開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪不需要以營(yíng)利為目的，則很有可能將朋友之間娛樂(lè)性質(zhì)的博彩行為入罪，這顯然是降低了開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的入罪門(mén)檻。對(duì)于可能被判處更嚴(yán)重刑罰的罪名，更應(yīng)該嚴(yán)格把控入罪。因此，營(yíng)利目的是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的基本條件，不應(yīng)動(dòng)搖。

（二）行為人對(duì)微信群的支配性

除了營(yíng)利目的，行為人還應(yīng)對(duì)微信群具有支配性。這種支配性，不是表面意義上的行動(dòng)支配，而是實(shí)質(zhì)意義上的活動(dòng)引導(dǎo)和網(wǎng)絡(luò)行為方式塑造，主要包括以下三種情形。

第一，行為人建立微信群，并對(duì)微信群進(jìn)行日常維護(hù)和管理的。根據(jù)騰訊微信用戶協(xié)議，用戶對(duì)微信群僅有按照騰訊的規(guī)定使用各項(xiàng)功能的權(quán)利，并無(wú)所有的權(quán)利。行為人通過(guò)邀請(qǐng)其他用戶進(jìn)入群聊建立微信群，建立群聊的這個(gè)人就是 “群主”，群主可以對(duì)群聊進(jìn)行管理，包括但不限于：更改群聊名字、發(fā)布群公告、管理群成員等。如果行為人建立微信群，并吸納成員進(jìn)入該群聊，群聊成員在群聊內(nèi)從事賭博活動(dòng)，行為人因?yàn)槌蓡T的集合而獲益，且他對(duì)群聊進(jìn)行了日常的管理和維護(hù)，那么就應(yīng)認(rèn)定行為人對(duì)此 “微信群”具有支配性。反之，如果行為人只是建立了微信群隨后他只是作為該群聊的普通成員進(jìn)行日常賭博，并未進(jìn)行日常的維護(hù)和管理，維護(hù)管理工作由其他人進(jìn)行，且該行為人也不具有下面講的建立微信群雖不管理但是以此營(yíng)利的情形，那么也不能簡(jiǎn)單認(rèn)為該行為人就構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，而更可能按照普通的賭博罪處理。

第二，明知他人從事賭博活動(dòng)，行為人仍建立微信群供他人組織賭博并參與利潤(rùn)分成的。在有些案例中，行為人會(huì)以自己并未實(shí)際參與微信群運(yùn)營(yíng)而辯稱自己不構(gòu)成犯罪。實(shí)際上，只要行為人明知他人從事賭博活動(dòng)，而仍然建立微信群供他人運(yùn)營(yíng)組織賭博并從中收取利潤(rùn)分成，該行為人就可能構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。值得注意的是，此種 “明知”既可能是行為人甲在建立微信群前就與其他行為人共謀：由甲建立微信群，此后甲將群主移交行為人乙，甲從中獲取利益這種情形。也可能是甲在建立微信群后，乙等人找到甲，要求有償接管甲的群聊，甲明知乙等人將用此群聊從事賭博活動(dòng)，為了從中獲利，而將群聊移交給乙等人這種情形。這種情形在現(xiàn)實(shí)生活中并非不可能發(fā)生，將已經(jīng)有一定人數(shù)基礎(chǔ)的微信群有償 “轉(zhuǎn)讓”給意圖開(kāi)設(shè)網(wǎng)上賭場(chǎng)的行為人而從中獲取不菲的利潤(rùn)，這種情形不得不重視。在這種情況下，即使行為人并未實(shí)際參與微信群的運(yùn)營(yíng)管理，但是由于他存在 “明知”行為和 “獲利”行為，那么這種情況就不能作為出罪理由。相應(yīng)地，乙等人雖不是微信群的建立者但卻用轉(zhuǎn)讓而來(lái)的微信群開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，并且也進(jìn)行了日常的維護(hù)和管理活動(dòng)，乙等人也是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的行為人。反之，若行為人甲建立微信群后，出于與乙的友情或者乙等人的哀求而將群聊管理權(quán)限交給乙等人，自己退出群聊，甲既不知乙等人后來(lái)的違法犯罪行為，又未從中獲益，則甲就不應(yīng)作為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪處理。

第三，行為人雖未建立微信群，但為獲取利益而擔(dān)任 “代包手”并接受投注的。上述第二種類(lèi)型還可能衍生 “代包手”的情形。亦即，行為人不是建立微信群進(jìn)行管理，也不是建立微信群后再將微信群轉(zhuǎn)讓獲利，行為人只是在微信賭博群聊內(nèi)擔(dān)任 “代包手”并從中抽取一定的利潤(rùn)。這種情形下，行為人是否應(yīng)作為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪處理呢？所謂的 “代包手”是利用微信群進(jìn)行賭博的一種 “特色職業(yè)”。由于微信規(guī)定了每人每天發(fā)紅包的金額有總上限，而出于賭博需要，微信群內(nèi)所有紅包的金額通常非常之大，因此就催生了 “代包手”行業(yè)?！按帧币宰约旱奈⑿刨~號(hào)在群聊內(nèi)發(fā)放金額不等的拼手氣紅包，根據(jù)群聊內(nèi)事先規(guī)定好的賭博規(guī)則，由群聊內(nèi)其他人進(jìn)行搶紅包，即手氣最佳者、手氣最差者，或者搶到固定尾數(shù)金額的人為輸或嬴。在這個(gè)過(guò)程中，“代包手”雖未建立微信群，也未參與微信群日常的管理運(yùn)營(yíng)，但是其 “發(fā)紅包”行為實(shí)際上是該群賭博活動(dòng)必不可少的一環(huán)?！按帧蓖ǔ?duì)自己行為的性質(zhì)有明確認(rèn)識(shí)，卻依然實(shí)施這種行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

（三）微信群的開(kāi)放性

微信群的開(kāi)放性，即指對(duì)于參與賭博的人而言，進(jìn)入微信群或者退出微信群是相對(duì)自由的，微信群是開(kāi)放的而不是封閉的。若用于賭博的微信群是封閉的，微信群自建立且吸納一定數(shù)量用戶加入后便不再允許新成員加入，那么這個(gè)微信群便不具有開(kāi)放性，微信群內(nèi)的成員只能成立賭博罪而非開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

新型 “微信群賭場(chǎng)”具有新特點(diǎn)。相較于傳統(tǒng)實(shí)體賭場(chǎng)，具有隱秘性、便捷性等特點(diǎn)，但是在開(kāi)放程度方面，不能認(rèn)為微信群就應(yīng)是封閉的。微信群的隱秘性是由于它依托互聯(lián)網(wǎng)而生，在微信群內(nèi)的違法犯罪活動(dòng)不易被察覺(jué)，不易被打擊，但是其具有隱秘性不能等同于其就應(yīng)是封閉的。如果 “賭場(chǎng)”設(shè)立后，只是用于固定成員之間的賭博，那么這更像是 “一群朋友”在某家客廳擺了一張桌子賭博一樣，不能將這種場(chǎng)所認(rèn)定為刑法意義上的 “賭場(chǎng)”。在這種情況下，參與人數(shù)量如果符合法定條件，也只具備賭博罪中的 “聚眾性”而已。即使微信群的管理運(yùn)營(yíng)者本人參與賭博，其管理運(yùn)營(yíng)活動(dòng)也只是對(duì)其他共同參與賭博人員的 “公益服務(wù)活動(dòng)”，只多也只能被認(rèn)定為賭博罪而非開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。實(shí)際上，微信群的這種開(kāi)放性是比較容易判別的。在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的案例中，有些管理者會(huì)要求成員交納一定的保證金，用以保證該成員不隨便邀請(qǐng)陌生人入群，以保證該成員遵守賭博規(guī)則。同時(shí)，邀請(qǐng)成員要經(jīng)過(guò)群主同意或者只能由群主邀請(qǐng)人入群。這種情況下，雖然入群的要求更加嚴(yán)格了，但它仍然具有開(kāi)放性。群主的這種嚴(yán)格管理成員行為并沒(méi)有阻斷微信群的開(kāi)放性，其行為實(shí)際是確保該 “微信群賭場(chǎng)”安全和賭博活動(dòng)秩序的犯罪行為。

結(jié)語(yǔ)

刑事司法機(jī)關(guān)對(duì)利用微信群聊賭博行為存在定重罪即開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪而非輕罪即聚眾型賭博罪的顯著傾向。最高人民法院第105號(hào)和第106號(hào)指導(dǎo)性案例僅指示了認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中的控制力和持續(xù)性要素，但并未闡釋其具體內(nèi)涵，因而指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)與具體案件裁判標(biāo)準(zhǔn)之間產(chǎn)生了差異。實(shí)踐中案例與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪中的 “聚眾賭博”情形極易發(fā)生混淆，應(yīng)警惕為了震懾犯罪而將該類(lèi)行為 “拔高”認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的傾向。在解釋方法層面，對(duì) “開(kāi)設(shè)”和 “賭場(chǎng)”作限制解釋?zhuān)嫖⑿湃喊讣袘?yīng)重點(diǎn)考慮群主對(duì)微信群的控制性及微信群的持續(xù)性或開(kāi)放性。若微信群主實(shí)際上并不控制群聊或支配程度較低的，抑或該群聊是封閉、不接納新成員，致使組織賭博行為事實(shí)上并未持續(xù)的，則這些行為并不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，只構(gòu)成聚眾型賭博罪。