王雨亭 秦前紅

內(nèi)容提要：抗擊新型冠狀病毒肺炎的過程中，廣大一線醫(yī)務人員作出了巨大貢獻，各地先后出臺醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策等鼓勵措施。各地的文件在出臺目的、法律地位上具有相似性，但是在發(fā)布主體、具體制度安排上存在較大差異。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策屬于設定福利的范疇，是與突發(fā)事件相關的非應急行政活動，其制度設計并非基于 “急時行政”。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠措施不附著于特定的行政活動，而是基于醫(yī)務人員的利他性道德行為，是為了獎勵醫(yī)務人員在疫情中對國家、社會做出的突出貢獻。其雖然具有目的正當性，但仍然存在一些爭議與缺陷，如規(guī)范性文件涉足公民基本權利，缺乏公眾參與等，應從設定主體、具體內(nèi)容、實施程序和監(jiān)督等方面予以完善。

一、問題的提出

2019年12月底，新型冠狀病毒肺炎 （Corona Virus Disease 2019，COVID-19）首先在我國湖北武漢出現(xiàn)，迅速蔓延至全國。在長達數(shù)月的抗疫過程中，我國的舉國體制表現(xiàn)出 “反應迅速、措施有力”的優(yōu)越性，但與此同時，突發(fā)事件下暴露出的法治體系漏洞亦不容小覷。2020年2月22日，中央應對新型冠狀病毒肺炎疫情工作領導小組發(fā)布 《關于全面落實進一步保護關心愛護醫(yī)務人員若干措施的通知》，通知要求對一線醫(yī)務人員子女教育給予更多幫助關愛，對于獲得表彰以及被認定為烈士的醫(yī)務人員的子女，在入學升學方面按規(guī)定享受相關待遇。此外，全國各地均出臺有醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠的相關政策，部分地區(qū)采取直接予以中考加分的方式，加分由10至30分不等。一時之間，入學優(yōu)惠政策，尤其是其中的中考加分優(yōu)惠方式引起廣大網(wǎng)民熱議，評論很快呈現(xiàn)出 “兩邊倒”的趨勢。部分網(wǎng)友認為，為眾人抱薪者，不可使其凍斃于風雪，一線醫(yī)務人員在前方賣命，而疫情的肆虐又剝奪了他們陪伴、教育子女的時間，理應給予其政策上的扶持及各方面的優(yōu)先對待。另一部分網(wǎng)友則針鋒相對地認為該政策缺乏合理性，可能會造成中考有失公平等不良后果，應通過其他措施給予一線醫(yī)務人員鼓勵。

醫(yī)務人員負重前行，理所應當受到相應的獎勵。入學優(yōu)惠政策能夠充分調(diào)動醫(yī)務人員的積極性，體現(xiàn)了深厚的人文主義關懷，目的的正當性不言而喻。但好的政策始終需要在法治的軌道上運行，深究此類入學優(yōu)惠政策的發(fā)布主體、發(fā)布形式及其具體內(nèi)容，其中仍有一些法律問題有待理性審思。例如，該行為是否屬于突發(fā)事件下政府的應急行政行為，是否應該、該如何 “特事特辦”，其他規(guī)范性文件是否能夠涉足公民的基本權利等。

二、醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的出臺現(xiàn)狀

截至2020年3月21日上午11時，全國已有21個省、自治區(qū)、直轄市出臺了省級層面的醫(yī)務人員子女入園入學優(yōu)惠政策。這些相關文件在出臺目的、法律地位上具有相似性，同時，據(jù)統(tǒng)計，各個省、自治區(qū)、直轄市在政策制定、發(fā)布主體、文件具體內(nèi)容等方面存在較大差異，這一問題值得我們關注。為對比各地優(yōu)惠政策的區(qū)別，分析其是否具有合法性與合理性，有必要將各地的優(yōu)惠政策予以類型化。

（一）法律地位

中央出臺國發(fā)明電 〔2020〕5號文件，即 《關于全面落實進一步保護關心愛護醫(yī)務人員若干措施的通知》，從其制定主體與發(fā)布方式來看，不同于行政法規(guī)與部門規(guī)章，屬于其他規(guī)范性文件。而21個省、自治區(qū)、直轄市的相關入學優(yōu)惠政策同樣未通過地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的方式予以規(guī)定，見于其他規(guī)范性文件中，名稱一般為 “關于XXX的通知”。但同時，基于制定、發(fā)布主體的職權性質(zhì)，中央 《關于全面落實進一步保護關心愛護醫(yī)務人員若干措施的通知》地位顯著高于地方的其他規(guī)范性文件，①參見張淑芳：《規(guī)章以下行政規(guī)范性文件調(diào)整對象》，載 《東方法學》2009年第6期。對各省、自治區(qū)、直轄市具有廣泛的指導意義，同理，各省、自治區(qū)、直轄市的相關文件同樣對下級文件具有指導性。

（二）發(fā)布、制定主體

各地的入學優(yōu)惠政策發(fā)布、制定主體主要分為以下幾類：1.由省 （自治區(qū)）應對新冠肺炎疫情防控小組制定并發(fā)布。安徽省、山西省、新疆維吾爾自治區(qū)、西藏自治區(qū)適用此模式；2.省政府辦公廳發(fā)布，省衛(wèi)健委、人社廳、教育廳、財政廳等相關部門聯(lián)合制定。甘肅省、廣東省、湖北省、黑龍江省、天津市五地采取的即是該模式；3.由省委辦公廳、省政府辦公廳聯(lián)合頒布。湖南省、江蘇省、山東省、云南省、重慶市五地依上述模式；4.由省教育廳頒布。采取這類方式公布的文件與前述三種模式有顯著不同，其并非涉及到關心關愛醫(yī)務人員的全方位措施，而是僅限于醫(yī)務人員子女入園入學等教育領域的具體舉措。海南省、四川省、江西省②江西省 《關于切實做好新冠肺炎疫情防控一線醫(yī)務人員子女教育關心關愛工作的通知》是由省教育廳、省衛(wèi)健委聯(lián)合印發(fā)的。教育廳均出臺了相關文件，相較于上述其他主體頒布的文件，此類文件不再進行原則性規(guī)定，而是對一系列入園、入學的優(yōu)惠措施作出了具體安排。另外，河南、貴州、青海等地入學優(yōu)惠政策來源于多主體制定的不同文件。例如，河南省委組織部、省人力資源和社會保障廳、省教育廳、省衛(wèi)生健康委員會四部門和省新冠肺炎疫情指揮部先后下發(fā) 《關于做好激勵引導專家人才在疫情防控一線擔當作為有關工作的通知》 （豫組通 〔2020〕3號）、《關于進一步做好保護關心愛護醫(yī)務人員有關工作的通知》（豫疫情防指 〔2020〕14號）；貴州省應對新冠肺炎疫情防控領導小組出臺 《關于全面落實進一步保護關心愛護醫(yī)務人員若干措施的通知》，省委教育工委、省教育廳在此基礎上出臺 《關于做好我省支援湖北醫(yī)療隊成員子女入學入園關心關愛工作的通知》。

（三）具體優(yōu)惠措施

全國21個規(guī)定了相關政策的省級行政區(qū)劃在入園、入學優(yōu)惠措施的具體規(guī)定上存在差異，筆者聚焦其中享受優(yōu)惠政策的人員范圍及具體優(yōu)待方式兩個角度進行統(tǒng)計與分析 （見表1）。

表1：各省、自治區(qū)、直轄市享受入園入學優(yōu)惠政策的人員范圍

由上表可知，甘肅、湖南、山西以及黑龍江省與中央 《關于全面落實進一步保護關心愛護醫(yī)務人員若干措施的通知》保持一致，將入園、入學優(yōu)惠政策限定于獲得表彰以及被認定為烈士的醫(yī)務人員子女，其余人員則輔以另外的關懷、幫扶措施。湖北、江蘇等多地則對所有一線醫(yī)務人員均給予入學升學方面的特殊待遇。廣東、貴州、青海、海南、河南五地的規(guī)定方式與其余各省迥異，筆者將其在表格中單獨羅列?？梢?，全國各地在醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的受眾主體上，僅從省級層面的文件來看，就有7種劃分方式。

在入園、入學優(yōu)惠政策的具體安排上，各省、自治區(qū)、直轄市亦有所不同。為了更好地聚焦各地政策的差異，本文僅選取其中報考普通高中學校的優(yōu)惠政策這一單一視角進行對比 （見表2）?？梢钥吹剑龔V東、江蘇、重慶、西藏四地并未在省級文件中明確入學優(yōu)惠的具體辦法外，⑦新疆維吾爾自治區(qū)不在本表統(tǒng)計的范圍內(nèi)，這是由于新疆維吾爾自治區(qū)出臺了一系列入園、入學的具體優(yōu)惠措施，但未有涉及到報考普通高中學校優(yōu)惠的具體辦法。其余各地采取的優(yōu)惠措施主要分為上表所展示的五類，其中第一類與中央 《關于全面落實進一步保護關心愛護醫(yī)務人員若干措施的通知》的規(guī)定一致，第四類直接加分的方式 （不包括參照現(xiàn)役軍人子女等的待遇予以加分或認定為烈士后，按照烈士子女入學升學相關待遇予以加分的情形）引起的爭議最大。筆者留意到，除上述省級文件外，廣西玉林、云南紅河、內(nèi)蒙古包頭、江西撫州、山西大同等市級文件亦規(guī)定有10至30分不等的加分。另外，河南省、貴州省、云南省、青海省在具體優(yōu)惠安排上進一步細分，如河南省區(qū)分防控一線工作的專家人才與獲得表彰以及被認定為烈士的醫(yī)務人員予以不同優(yōu)惠措施。

表2：各省、自治區(qū)、直轄市報考普通高中學校優(yōu)惠的具體辦法

⑥江西省 《關于切實做好新冠肺炎疫情防控一線醫(yī)務人員子女教育關心關愛工作的通知》規(guī)定，一線醫(yī)務人員的子女今年報考普通高中的，可在其中考成績基礎上增加10分投檔；實行中考成績等級制的地方，在普通高中錄取時降低一個等級錄?。辉谛鹿诜窝滓咔榉揽剡^程中犧牲被認定為烈士的一線醫(yī)務人員的子女，在入學升學方面參照公安烈士子女優(yōu)待政策執(zhí)行。

同時，當轉(zhuǎn)為縱向?qū)Ρ鹊囊暯遣浑y發(fā)現(xiàn)，同一行政區(qū)劃內(nèi)各級文件對入學優(yōu)惠政策的安排亦不盡相同。以山西省為例，省疫情防控領導組在 《關于全面落實保護關心愛護醫(yī)務人員若干措施的通知》中，與中央的政策保持一致，規(guī)定對獲得表彰以及被認定為烈士的醫(yī)務人員子女，在入學升學方面享受相關待遇。然而，山西大同市經(jīng)市委、市政府決定，給予今年參加中考的全體援鄂醫(yī)務人員子女，中考成績加30分的優(yōu)惠。天津市政府的規(guī)定則與中央的政策不同，提出參照現(xiàn)役軍人子女教育優(yōu)待有關規(guī)定，給予一線醫(yī)務人員子女在與其他考生同等條件下優(yōu)先錄取的權利，天津河西區(qū)教育系統(tǒng)防控指揮部發(fā)布的 《河西區(qū)教育局關愛新冠肺炎疫情防控一線醫(yī)務人員子女的工作措施》堅持了這一制度安排。

三、一個特別因素：行政應急行為的特殊性

傳統(tǒng)行政學理論是建立于常態(tài)行政活動相關之上的，立足于權力制衡與司法控制，其內(nèi)部邏輯和結構均服務于對行政主體行為的合法性檢視，規(guī)定從事實認定到法律適用面面俱到，涉及主體、行為內(nèi)容、程序等方方面面。⑧參見陳無風：《應急行政的合法性難題及其緩解》，載 《浙江學刊》2014年第3期。突發(fā)事件發(fā)生時，社會秩序混亂，公眾呼吁快速決策，但政府缺乏相應經(jīng)驗和固定的行為模式，行政應急行為應運而生。有學者指出，行政應急行為帶有一定的法政策學導向，主要是為了保障手段能夠達成目標，而不再是為了告訴行政機關工作人員應如何解釋和運用法律，或建立司法審查的標準，合法性要素被弱化，工具性與合目的性被強化。傳統(tǒng)行政法學下行政行為的授權依據(jù)、構成要件及法律效力等重點問題 “退居二線”，著重處理哪些行政手段能夠最為有效地實現(xiàn)預防和應對突發(fā)事件的目標，以及該手段適用領域、功能效用、適用限制等問題。⑨參見戚建剛：《應急行政的興起與行政應急法之建構》，載 《法學研究》2012年第4期。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的定性關系到我們衡量該政策合法性與合理性時的框架選擇，在評判該政策前，我們首先需要回答出臺醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策是否屬于應急行政行為。

應急行政行為的邏輯起點在學界存在爭議，有學者認為突發(fā)事件是其法定前提，⑩參見戚建剛：《非常規(guī)突發(fā)事件與我國行政應急管理體制之創(chuàng)新》，載 《華東政法大學學報》2010年第5期。另有學者將其局限于緊急狀態(tài)或定義為公共危機。?參見彭華：《我國行政應急行為司法審查若干問題探討》，載 《西南科技大學學報 （哲學社會科學版）》2014年第2期。從實定法層面看，《突發(fā)事件應對法》第三條規(guī)定，突發(fā)事件是指突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴重社會危害，需要采取應急處置措施予以應對的自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件。由此可見，突發(fā)事件發(fā)生后，政府即擁有了法定行政應急職權。需要說明的是，應急行政行為的適用范疇爭議可能在于對行政應急職權的理解差異。根據(jù)《突發(fā)事件應對法》的規(guī)定，“緊急狀態(tài)”屬于突發(fā)事件中的特別重大級別，緊急狀態(tài)與狹義的突發(fā)事件?這里指除緊急狀態(tài)之外其他的突發(fā)事件。下政府均被賦予了實施應急行政行為的權能，但是由于緊急狀態(tài)下常態(tài)憲治秩序被打破，這種權能會得到空前的強化，有學者將其稱為 “國家緊急權”。從憲法保留等憲治理論以及各國的立法實踐來看，緊急狀態(tài)應是公民基本權利克減的唯一合法理由。?參見王禎軍：《克減條款與我國緊急狀態(tài)法制之完善》，載 《當代法學》（雙月刊）2011年第1期。然而，目前我國緊急狀態(tài)法制缺失、現(xiàn)有立法對不同等級相應的應急狀態(tài)未作明確區(qū)分，可能導致克減權被濫用。?如 《突發(fā)事件應對法》第四十九條第十項規(guī)定，人民政府可以采取防止發(fā)生次生、衍生事件的 “必要措施”等，擬成為政府限制公民基本權利的依據(jù)。緊急狀態(tài)的要件包括存在大范圍危險事態(tài)、威脅公共安全與正常憲法秩序、經(jīng)國家有權機關宣布三方面，?參見史鍇：《應急行政決策的合法性思考——緊急狀態(tài)下權力擴張與公眾權利的博弈》，載 《長沙大學學報》2011年第1期。而本次新冠肺炎國家并未宣布進入緊急狀態(tài)，應屬于狹義的突發(fā)事件范圍，政府可以采取諸如行政征用、行政強制等行政應急行為，但不得限制公民的基本權利。?參見秦揚、李俊坪：《突發(fā)事件應急狀態(tài)緊急處置權法律規(guī)制探析》，載 《西南民族大學學報 （人文社會科學版）》2014年第4期。

同時，突發(fā)事件下并非僅存在應急行政行為，在多數(shù)情況下，突發(fā)事件出現(xiàn)后，僅有部分權利義務關系發(fā)生改變，常規(guī)行政行為與應急行政行為是可以并有必要并存的。例如，行政機關仍會依法吊銷某企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照等。另外，突發(fā)事件涵蓋預防與應急準備、監(jiān)測與預警、應急處置與救援、事后恢復與重建各個環(huán)節(jié)，?參見前引⑨，戚建剛文。但并非所有與突發(fā)事件相關的措施均屬于行政應急行為，行政應急行為具有高度緊迫性與必要性，其與常規(guī)行政行為在基本原則、手段與方式、行政程序等方面都應存在明顯不同，會導致一定程度集中權力、限制權利以及簡化程序等，基于此，我們應審慎區(qū)分與突發(fā)事件相關的常規(guī)行政活動與應急行政活動。兩者具有以下三點主要區(qū)別：目的上，前者是以相對理性的方式發(fā)現(xiàn)行政事務的真相，后者則是盡快控制危機事件；時間上，前者有充分的時間斟酌與修改，后者的反應時間極為有限；信息上，前者可通過民主協(xié)商、召開聽證會等方式獲取充分材料，后者無法在極有限的時間內(nèi)掌控所有信息，只能在各種不確定因素都存在時，選擇較優(yōu)方案，無從鑒別并挑選出最優(yōu)方案。?參見代正群：《法治視野下的應急行政行為》，載 《嶺南學刊》2008年第4期?？傮w來說，行政應急行為與危機控制直接相關，需要行政主體當即作出決斷，即該行為與控制突發(fā)事件蔓延的聯(lián)系愈緊密，則受應急行政原則的影響就愈大，與其聯(lián)系愈疏離，則受常態(tài)行政法理論的影響愈大 （如圖1）。

圖1：常態(tài)行政活動與應急行政活動的特點

然而實踐中，突發(fā)事件下的應急行政活動與常規(guī)行政活動往往具有一定混淆性，難以嚴格區(qū)分，但我們可以通過排除法的方式將應急行政行為的范圍做一定限縮。筆者認為，設定福利應被絕對排除于應急行政決策之外。應急行政決策應圍繞控制突發(fā)事件蔓延，促進社會秩序恢復這一中心主題，更多地應是一種不得不為的 “權宜之計”，?參 見 前 引?， 史 鍇 文 。而設定福利，規(guī)定優(yōu)惠政策屬于一種肯定性的法律后果，是對某些行為的激勵與獎勵，能夠引導行為人去做政府所要求和期望的行為。?參見付子堂：《非典危機與突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急法律制度》，載 《西南政法大學學報》2003年第4期。其雖與達成應急行政目標有一定關系，但不具備應急行政決策所應具有的時間緊迫性，在作出最終決策前，制定者有充分的時間衡量與完善，最終制定并實施最優(yōu)方案，屬于與突發(fā)事件相關的非應急內(nèi)容。因此，制定醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策不屬于突發(fā)事件下的應急行政行為，應從常態(tài)行政學理論的視角審慎思考，找準其在常態(tài)行政活動中的法律定位，從主體、行為內(nèi)容、程序等方面對其進行考量。

四、醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的法律定位

從表面上看，醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策屬于行政賦權行為，?參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社1998年版，第338頁。是一種受益性的具體行政行為，不具有強制執(zhí)行力，符合行政獎勵行為的基本特征。?參見方世榮：《行政法與行政訴訟法學》，人民法院出版社2003年版，第218頁。行政獎勵是指行政主體為了調(diào)動和發(fā)揚人們的積極性與創(chuàng)造性，按照法定的條件和程序?qū)ψ鞒鐾怀鲐暙I、模范遵紀守法的先進單位和先進個人予以物質(zhì)和精神鼓勵的行政行為。?參見姬亞平：《論行政獎勵法制的完善》，載 《科學·經(jīng)濟·社會》2006年第3期。有學者提出，現(xiàn)有的行政獎勵主要表現(xiàn)為以下三種形式：一是精神性獎勵。大多表現(xiàn)為榮譽性獎勵，如表彰 “先進集體”“先進個人”。二是物質(zhì)性獎勵。包括獎品和獎金，如國家級科學進步獎即設有獎金。三是優(yōu)惠類獎勵。即刨除精神性獎勵、直接的物質(zhì)獎勵外，諸如給予升職機會此類獎勵。?參見葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第185頁。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策屬于優(yōu)惠類獎勵。

行政獎勵內(nèi)部又可分為與特定行政活動有關的行政獎勵及與榮譽制度有關的行政獎勵 （即政府獎勵）。前者附著于特定的行政活動之上，目的在于實現(xiàn)行政管理的目標，更好地促進行政活動的展開，其中最為典型的便是行政機關給予行政相對人的稅收優(yōu)惠。?參見錢寧峰：《論 〈行政獎勵法〉的立法思路》，載 《河北法學》2014年第8期。有學者認為，其本質(zhì)上是一種行政評價制度，能夠準確、恰當?shù)睾饬啃姓袨榈馁|(zhì)量，?參見杜一平、張闖：《基于行政評價的行政權規(guī)范研究》，載 《河北法學》2012年第2期。應對其給予更多的行政自由裁量權。而后者，獎勵側重于公民對國家、社會作出的突出貢獻，這種貢獻常常是一種利他性的道德行為，公民不再由于完成了特定的行政活動而被給予獎勵。此時政府作為國家這一抽象身份的具象代表，行政主體與行政相對人之間的關系弱化，側重體現(xiàn)為國家與公民之間的關系。醫(yī)務人員享受子女入學優(yōu)惠政策，是基于利他性的道德行為，不附著于特定的行政活動，是為了獎勵醫(yī)務人員在疫情中對國家、社會做出的貢獻，增強人們對國家、社會的責任感和榮譽感，與行政活動的關聯(lián)性弱，顯然屬于后者政府獎勵的范圍，行政自由裁量的空間較與特定行政活動有關的行政獎勵更小。

由于行政獎勵受行政管理影響大，傳統(tǒng)法學理論又忽視獎勵對社會的調(diào)整作用，錯誤地認為獎勵手段作為授益行為不會侵犯公民權益和社會公益，?參見陳士林：《論行政獎勵的立法規(guī)制》，載 《江蘇大學學報 〈社會科學版〉》2007年第4期。導致行政獎勵規(guī)范缺失，制度建設不完善，權力色彩濃厚，各色獎勵亂象頻現(xiàn)。相較遍地開花的行政許可、行政強制、行政處罰研究，我國行政法學界對于行政獎勵的研究也相對匱乏。但正如阿克頓所言：“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗?！闭畧?zhí)掌公權力，其目的在于更好地服務社會，但在運用權力的過程中，卻存在著偏離公共利益的可能。我國政府正處于轉(zhuǎn)型時期，這一問題則表現(xiàn)得更為突出。?參見王穎：《政府利益內(nèi)在性抑制與服務型政府構建》，載 《社會科學輯刊》2009年第4期。行政獎勵作為一把“溫柔的鋼刀”，同樣有可能存在權力濫用、誤用的情形，不良、隨意的獎勵可能損害政府公信力、破壞社會公平，產(chǎn)生嚴重的負效應。?參見姬亞平：《依法行政原則在行政獎勵中的運用》，載 《求索》2007年第3期。

行政獎勵的實質(zhì)是政府運用公權力對公共利益進行再分配的過程，分配不當即會侵犯公民的合法權益。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策使部分公民受益的同時，可能折損其他公民平等入學的權益，如若把本屬于其他公民的利益不恰當?shù)胤峙浣o受益人，會產(chǎn)生嚴重的不良后果，我們有必要對其進行規(guī)范。然而，實踐中政府獎勵未有統(tǒng)一立法、行政程序法亦尚未出臺，政府獎勵的有關條款散見于單行法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，十分籠統(tǒng)，可操作性低，設定程序、法律后果、救濟方式等尚不明了，其是否應受行政公開、聽證、事后監(jiān)督、回避、時效等制度的規(guī)制也未有明確答案。?參見孫守相：《我國行政獎勵制度存在的問題及其完善》，載 《行政與法》2010年第6期。例如，《突發(fā)公共事件應急條例》第九條只是對參加公共衛(wèi)生事件應急處理的相關人員的法律激勵措施作出了原則性規(guī)定。基于現(xiàn)有理論研究與立法的不足，對醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的分析沒有能夠套用的現(xiàn)成的政府獎勵規(guī)制框架，需要謹慎地從實體和程序兩方面深入探究。

五、醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的完善路徑

醫(yī)務人員在抗疫全局中作出了巨大的貢獻，是偉大的逆行者，對其給予表彰和獎勵具有目的正當性，符合政府獎勵的目標，迎合我國人文主義精神的要求。然而，各地醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策頒布實施的同時，質(zhì)疑聲源源不斷。“一個切實可行并有效的法律制度必須以民眾的廣泛接受為基礎，而相當數(shù)量的不滿和反對現(xiàn)象的存在所標示的則是法律一種病態(tài)而非常態(tài)?！?[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第358頁。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的目的正當性毋庸置疑，但其制度設計仍有待進一步優(yōu)化。

（一）起點——設定主體與文件層級

本文討論醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策，主要聚焦于設定階段。如前文統(tǒng)計，各地各級醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠措施的制定、發(fā)布主體存在差異，若從主體存在狀態(tài)上來看，可分為臨時性主體與常設型主體，其中，前者大多體現(xiàn)為臨時應急指揮部或疫情防控小組；從行政區(qū)劃的層級來看，省、市、縣各位階的行政主體均出臺有相關文件?；谄蓿疚碾y以對政府獎勵的設定主體提出完整構想。僅針對醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠的設定過程，筆者提出以下兩點。

第一，應謹慎選擇臨時性應急主體。臨時性應急主體較為靈活，較少受制于行政組織法以及編制政策的剛性約束，?參見戚建剛：《我國應急行政主體制度之反思與重構》，載 《法商研究》2007年第3期。更便于 “集中力量辦大事”，其在事件處理后隨即解散，運行的成本較低，不必支付日常維持費用，符合行政經(jīng)濟原則的要求，但是其弊端在于被撤銷后相關人員回到原單位，法律責任的承擔主體不明確，且實用主義傾向濃厚，規(guī)則意識淡薄。?參見前引⑩，戚建剛文。臨時性應急主體為了追求立竿見影的效果，會犧牲掉一定的程序正義，應將其發(fā)揮作用的場域嚴格局限于突發(fā)事件下的應急行政活動中。諸如醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策等福利設定有充分的評估、考慮時間，應被絕對排除于應急行政活動之外，更適合通過常設型主體制定、發(fā)布。值得注意的是，各地出臺的醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策大多只涉及相關文件中的部分條文，其余條文規(guī)定有改善醫(yī)務人員工作和休息條件、安排醫(yī)務人員作息時間等內(nèi)容，筆者以為，此類內(nèi)容與政府獎勵的差異較大，與行政應急行為聯(lián)系緊密，具有出臺的緊迫性。更可取的方式是對兩者作出區(qū)分，使醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策等政府獎勵通過專門性立法進行規(guī)范。

第二，現(xiàn)有政策設定主體多元，相關文件層級較低，缺乏系統(tǒng)性，合法性亦待補強。各地醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策見于其他規(guī)范性文件中，規(guī)定的層級較低，內(nèi)容 “五花八門”。在討論此問題之前，首先需要回應的是其他規(guī)范性文件是否能夠涉及公民的平等受教育權。如前文所述，設定醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠不屬于行政應急措施，因此不存在法律保留原則向應急防控公益目的退讓的場景。?參見趙宏：《疫情防控下個人的權利限縮與邊界》，載 《比較法研究》2020年第2期。而從權力分工的角度看，設定醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠措施，屬于設定行政法關系的范疇，廣泛意義上來說，其帶有一定的立法性質(zhì)。這種權力與通常意義上行政主體的管理權不同，屬于對社會秩序的設計，偏重于表達國家意志而非執(zhí)行國家意志。行政法關系的設定權雖然屬于多主體的權力，?參見林秋萍：《行政法領域的 “設定權”與 “規(guī)定權”》，載 《河北法學》2014年第11期。但正如孟德斯鳩曾說 “當這三種權力即法律制定權、公共決議執(zhí)行權、私人犯罪或糾紛裁判權為同一個人或者同一個機關所掌握和行使時，那么一切都將走向滅亡”，?[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，彭盛譯，當代世界出版社2008年版，第77頁。權力集中的危險性以及權力機關與行政機關的應然定位?參見秦前紅、徐志淼：《論地方人大在地方立法過程中的主導作用——以法規(guī)立項和起草的過程為中心》，載 《荊楚學刊》2015年第3期。促使我國在授予行政系統(tǒng)立法權時作出了嚴格的規(guī)定。例如 《立法法》第八十條、第八十二條嚴格限定了規(guī)章設定行政法關系的范疇；《行政處罰法》《行政許可法》等的立法取向均為限制設定權的行使。?參見關保英：《論行政關系的設定權》，載 《法律科學 （西北政法大學學報）》2011年第2期。其中，《行政處罰法》明確了設定行政處罰的各級行政主體，規(guī)定較大的市人民政府是最低層次的設定主體。?詳見 《行政處罰法》第九條至第十四條。當然，政府獎勵不同于行政處罰等行政行為，在當今社會公民所處的環(huán)境、條件各不相同，需求千差萬別的情形下，恪守負擔行政領域嚴格的法律創(chuàng)制和法律保留原則?參見陳新民：《行政法學總論》，臺灣三民書局1995年版，第54頁。不利于行政機關積極履行服務職能，設定政府獎勵應遵從較為寬松的法律保留原則。從基本權利的角度看，?法律保留原則涉及法律與行政的關系、權力分工、權利保護與實現(xiàn)等，內(nèi)涵非常豐富而復雜，理論上有不同的認識和表述，因此筆者從兩個視角切入進行分析。參見喬亞南：《政府職能轉(zhuǎn)移的合法性與法律保留原則》，載 《理論探索》2018年第1期。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策涉及公民的基本權利，而法律保留的制度內(nèi)核即是限制行政機關的權力，防止公民自由、權利受到減損。換言之，某項行政行為倘若不造成公民人身或財產(chǎn)權利的損失，即使未經(jīng)法律明確授權亦可為之。因此，政府為公民提供社會服務等授益行政行為時，依法行政的要求理應轉(zhuǎn)變?yōu)檩^為寬松的法律保留原則。當然，當被服務對象的權利享受狀態(tài)受到影響，或是突破某個具體被服務對象，波及其他社會主體時，該服務行政仍應依據(jù)規(guī)范，?仇婷婷：《從單一控制到綜合規(guī)范——服務政府理念之下法律保留原則的演進》，載 《西南民族大學學報 （人文社會科學版）》2014年第2期。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策即有可能對其他公民的平等受教育權構成實質(zhì)性減損?；谏鲜鲭p重視角，我們可以得到這樣的結論，醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策仍應受到法律保留原則的限制，但此處的法律保留原則不同于干預行政下嚴格的法律保留原則。根據(jù)我國 《立法法》的精神，?我國 《立法法》第八條規(guī)定了只能制定法律的事項，但是對于基本權的重要性保留貫徹得不夠徹底，僅限于涉及公民人身自由、政治權利等方面的基本權利，其他的基本權利，尤其是政府轉(zhuǎn)型后的社會權沒有規(guī)定。《立法法》第七十二條、第七十三條規(guī)定了地方性法規(guī)的權限，設區(qū)的市僅能就城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項作出創(chuàng)制性規(guī)定。基于此，筆者認為將醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠的設定權賦予省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會是較為合適的，既能夠保證獎勵設定的靈活性，又可以保證獎勵設定不過于隨意，以保障公民權利不受侵犯。在各地教育資源差距較大，公民需求各不相同的現(xiàn)實背景下，將醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的設定權限交由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務委員會是較為合適的，其能夠保障政府獎勵靈活性的同時，杜絕獎勵設定過于隨意。因此，筆者認為各地醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的合法性補強還有待省級地方人大的補充性授權。

另一個問題是現(xiàn)存的規(guī)范性文件內(nèi)部存在自相矛盾的情形，應進一步整理與規(guī)范。如上文所述，醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠的省級文件與中央文件規(guī)定不一致、市級文件與省級文件規(guī)定有出入的情形屢見不鮮。我國 《立法法》對于法律、行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)之間的效力作出了較為明確的規(guī)定，但對于各級主體制定的其他規(guī)范性文件之間的效力等級關系尚未被明確。其他規(guī)范性文件作為在法律體系中數(shù)量龐大，對公民權利和義務具有重大影響的一類法律文件，性質(zhì)和地位仍然不甚明確。?參見黃金榮：《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》，載 《法學》2014年第7期。這可能是導致各地、各級醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策互不相同、各行其是的原因之一。各級文件之間存在沖突會導致優(yōu)惠政策缺乏體系性，引發(fā)社會矛盾，削弱政府的公信力，還會對社會法治產(chǎn)生巨大的危害。實際上，基于制定主體的職權性質(zhì)，其他規(guī)范性文件之間仍然可能存在一定的效力優(yōu)先性，如制定主體均為政府時，上級政府對下級政府存在領導關系，上級政府的文件對下級政府應具有約束力。同時，中央政策在全國范圍內(nèi)具有普遍的效力，省、市、縣等各級文件在本級行政區(qū)劃內(nèi)具有普遍的約束力，各級獎勵政策仍應遵守上位文件的規(guī)定。為了解決這一問題，有學者提出，應對亂獎勵要從源頭抓起，通過立法明確規(guī)定哪一級權力機關或行政機關有權設定何種獎勵。?參見袁曙宏：《治理一下 “亂獎勵”如何》，載袁曙宏：《社會變革中的行政法制》，法律出版社2001年版，第274-277頁。筆者認為這一觀點具有合理性，應出臺統(tǒng)一的 《行政獎勵法》對不同層級的行政主體可以制定何種行政獎勵關系進行明確，當然，《行政獎勵法》對各級行政主體的設定權不宜規(guī)定過細，應避免完全式列舉，賦予行政主體必要的自由裁量權。根據(jù) 《立法法》所體現(xiàn)出來的 “制定主體等級決定效力等級”的觀念，各地醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策應遵循上級文件的精神，在上級文件規(guī)定的范圍內(nèi) “因地制宜”，以保證政府獎勵內(nèi)部的邏輯自洽。

（二）過程——公眾參與與專家意見

正如有學者指出的那樣：“行政程序的正義、合理與否，直接影響行政實體內(nèi)容能否正確順利地實施。”?應松年：《行政程序立法的幾個問題》，載 《湛江師范學院學報》2005年第2期。法律的生命在于執(zhí)行，健全的法律，用武斷、專橫的程序執(zhí)行，難成良效；不良的法律，用健全的程序去執(zhí)行，可以削弱其本身的負效果。?參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第41頁。然而，由于行政程序法的缺位，我國目前尚未形成規(guī)范地方政府決策程序的統(tǒng)一立法。?參見應松年：《社會管理創(chuàng)新要求加強行政決策程序建設》，載 《中國法學》2012年第2期。同時，其他規(guī)范性文件不像法律、行政法規(guī)和規(guī)章那樣具備全國性的統(tǒng)一程序規(guī)范，《黨政機關公文處理工作條例》亦僅是從內(nèi)部技術處理層面作出了規(guī)定。某些地方出臺了規(guī)范性文件制定程序的地方政府規(guī)章以彌補這一不足，?參見程通、南麗軍：《我國地方政府行政決策程序法治化建設探討》，載 《牡丹江大學學報》2019年第2期。但各地在名稱到制定程序各個環(huán)節(jié)的內(nèi)容差異很大，甚至有些凌亂，會對法制統(tǒng)一造成破壞。各地醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策均規(guī)定于其他規(guī)范性文件中，諸如 《關于全面落實保護關心愛護醫(yī)務人員若干措施的通知》此類其他規(guī)范性文件的制定程序有待國家統(tǒng)一立法，然而，其中專家意見和公眾參與是不容忽視的兩個要素。

醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策應引入適度的公眾參與。其他規(guī)范性文件的公眾參與應區(qū)分兩種情形。第一種，規(guī)范性文件只是對現(xiàn)有法規(guī)定的細化、解釋。此時，規(guī)范性文件的民主性已經(jīng)體現(xiàn)在原有的規(guī)定中，?參見楊書軍：《規(guī)范性文件制定程序立法的現(xiàn)狀及完善》，載 《行政法學研究》2013年第2期。無需再強調(diào)公眾參與。第二種，規(guī)范性文件屬于創(chuàng)制性的法律文件。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策即屬于第二種，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》僅寬泛地規(guī)定對參加突發(fā)事件應急處理作出貢獻的人員，給予表彰和獎勵，并未說明獎勵的種類與方式等。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策本質(zhì)上形成了一種新的行政獎勵方式。但是這一制度形成的過程缺乏直接的民主基礎，自然會產(chǎn)生民主正當性不足的質(zhì)疑，且其沒有立法程序嚴格，行政機關僅僅是通過自身渠道搜集信息，不可避免會產(chǎn)生信息不對稱和片面性。參見崔浩：《行政立法公眾參與有效性研究》，載 《法學論壇》2015年第4期。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策實際上是對利益和資源的再分配，是不同利益群體之間達成的妥協(xié)，在制度形成過程中應當介入各方主體的利益訴求和立法意愿。與此同時，行政效率原則的要求不容忽視，其他規(guī)范性文件的公眾參與方式可與規(guī)章、行政法規(guī)不同，可引入電子參與法律制度，參見張欣：《我國立法電子參與有效性的提升——基于公眾參與法律草案征求意見 （2015-2016年）的實證研究》，載 《法商研究》2018年第2期。利用中介機構、行業(yè)協(xié)會等快速收集意見。僅就中考入學優(yōu)惠政策而言，平等入學權帶有憲法上平等權的性質(zhì)，參見管華：《我國高考加分政策的憲法規(guī)制》，載 《南京師大學報 （社會科學版）》2019年第3期。該文雖然討論的是 “高考加分”，但本文探討的對象同樣符合其所述 “平等權的穿透與投射功能”。另有學者認為屬于憲法上受教育基本權利的子權利，參見莫靜：《考生受教育權的法律保障研究——以我國高校招生錄取階段為例》，載 《研究生法學》2013年第6期。其牽動著億萬考生與家長的心，決策出臺過程中應當聽取各方利益群體的意見。尤其是在當前教育升學競爭壓力巨大，教育資源相對有限的情境下，直接的加分必定會影響到其他學生受教育的機會，破壞教育公平體制。參見周永坤：《教育平等權的憲法學思考》，載 《華東政法學院學報》2006年第2期。

醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策應注重專家參與。一是法學專家的專業(yè)知識能夠保障該規(guī)范性文件的合法性，增強可接受性。該政府獎勵與憲法上的受教育權及平等權存在一定沖突，政策作出前應邀請法學專家進行謹慎的價值衡量，要對政策是否確有必要，能否達成目的，與被侵害的價值相比何者應優(yōu)先，是否有更恰當?shù)姆绞降茸鞒鼍珳逝袛唷⒁婈愒粕?、蔣劍華：《憲法視野下的教育平等權初探》，載 《河南社會科學》2014年第6期。二是教育、醫(yī)學等領域的專家可提供知識，增強該規(guī)范性文件的科學性。參見楊建順：《論科學、民主的行政立法》，載 《法學雜志》2011年第8期。三是專家的意見是客觀的、理性的，能夠阻礙部門利益造成的偏差。

（三）終點——內(nèi)容優(yōu)化與有效監(jiān)督

目前，就醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的 “外觀”而言，各地的文件仍存在著許多空白與缺失。完整的政府獎勵規(guī)定應涵蓋獎勵主體、獎勵條件、獎勵方式、獎勵程序、經(jīng)費來源、監(jiān)督與救濟等各個環(huán)節(jié)。然而，由于政府獎勵不像行政處罰等其他行政行為有明確的法律規(guī)定，各地的文件規(guī)范性程度不夠高，在執(zhí)行過程中會萌生許多困難。據(jù)前文統(tǒng)計，以報考普通高中學校優(yōu)惠的具體辦法為例，廣東、江蘇、重慶、西藏等地目前僅作出了原則性安排；甘肅、湖南、山西、寧夏、山東等地則簡單地作出了概括性規(guī)定；湖北、云南、江西三地的省文件雖均規(guī)定有中考加分政策，但江西僅規(guī)定了加分幅度，湖北在規(guī)定加分幅度的基礎上交由具體市、州進行制度細化，云南則還規(guī)定了加分的方式與相關責任部門。江西撫州市教育局的文件則在江西省文件的基礎上細化了加分申請的方式與職責部門。然而，各地各級文件雖有繁簡差異，卻無一例外地缺乏獎勵的實施程序、監(jiān)督及救濟等重要內(nèi)容。要補足以上缺失，亟待統(tǒng)一的行政獎勵法作出具體規(guī)定，在此之前，各地的各級文件應注重銜接，形成完整的具可操作性的制度安排，充分保障公民權利。

就其實質(zhì)內(nèi)容而言，醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策面臨的主要爭議是：一是受眾范圍的合理性異議。如民警、清潔工等各行各業(yè)的抗疫人員并未享受同等待遇，而一線醫(yī)務人員亦并非人人有符合資格的子女，是否存在不公平；二是政策本身的合理性異議，即優(yōu)惠政策是否侵害了教育公平，此種侵害是否確有必要。據(jù)上文統(tǒng)計，各地政策規(guī)定的優(yōu)惠群體存在差異，小至其中獲得表彰以及被認定為烈士的醫(yī)務人員，廣至所有一線醫(yī)務人員。另外，各地的政策中不乏有 “作出突出貢獻”這樣的不確定概念，需進一步解釋。實際上，醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠的相關規(guī)范凝聚了價值衡量、治理理念和立法技術等多方面因素，在我國教育資源稀缺，教育公平是社會公平的重要組成部分這一現(xiàn)實背景下，出臺醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策不僅應經(jīng)過審慎的衡量與分析，遵守程序正義，還應通過通俗易懂的立法釋義加強相關規(guī)則的可接受性與透明度。筆者以為，對其中獲得表彰以及被認定為烈士的抗疫人員 （不限于醫(yī)務人員）子女給予入學優(yōu)惠措施較為合理。第一，加分對象為極少數(shù)群體，對整體教育公平的影響較小。第二，標準具有確定性，防止了不確定概念造成的權力濫用。第三，對烈士子女等特定對象給予照顧，弘揚了社會核心價值，體現(xiàn)了積極的國家意志和道德價值。參見彭澤平、金燕：《高考加分政策的歷史透視及其治理》，載 《中國教育學刊》2015年第11期。

法諺有云：“一切有權力的人都容易濫用權力?！庇行У谋O(jiān)督是政府獎勵法治化的應有之義，監(jiān)督能夠有力地防止權力尋租，亦能夠提高決策的科學化與民主化，構建多元化的監(jiān)督體制是完善政府獎勵的必備保障。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策應引入多主體監(jiān)督機制，其中人大監(jiān)督著重于方案制定、程序落實；監(jiān)察監(jiān)督立足于預防和糾正違法違紀行為，如行賄受賄、弄虛作假；參見潘墨濤：《行政獎勵科學化：原則、機制和保障》，載 《理論探索》2012年第2期。社會公眾監(jiān)督及媒體監(jiān)督則體現(xiàn)為直接參與政策制定、實施過程。醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的手段、標準、評審方式、救濟途徑等內(nèi)容都應及時多渠道公開，明確公眾反映意見建議的路徑，及時回應公眾的訴求；對于違法、違規(guī)行為，則還應加強曝光與報道。

這其中一個突出的問題是各地涉及醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策的其他規(guī)范性文件是否屬于立法機關備案審查的范圍。單就 《監(jiān)督法》第二十九條、第三十條的規(guī)定而言，被審查主體僅限于縣級以上人民政府，不包括政府部門，各省市經(jīng)政府批準，由政府部門發(fā)布的規(guī)范性文件也應將其制定主體認定為政府。目前從 《憲法》《組織法》的精神以及現(xiàn)實的考量來看，人大常委會不審查政府工作部門的規(guī)范性文件，各地教育局制定的醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策不屬于備案審查的范圍。且審查對象僅限于決定和命令。參見謝維雁、段鴻斌：《關于行政規(guī)范性文件立法備案審查的幾個問題》，載 《四川師范大學學報 （社會科學版）》2018年第1期。然而，實際上我國規(guī)范性文件名稱繁多，有命令、決定、公告、通告、通知、通報、議案、報告、請示、批復、意見、函、會議紀要等，我們考察規(guī)范性文件應從其實質(zhì)出發(fā)。參見溫輝：《政府規(guī)范性文件備案審查制度研究》，載 《法學雜志》2015年第1期。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”，只要當規(guī)范性文件影響公民權利義務、針對不特定多數(shù)、具有普遍約束力且可以在一定時期內(nèi)反復適用時，無論其名稱為何，都應將其納入權力機關備案審查的范圍內(nèi)。因此，各省市人民政府制定的醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策雖不以 “決定、命令”的形式出臺，同樣屬于備案審查的范圍。另外，地方突發(fā)事件應急處理指揮部由省、自治區(qū)、直轄市人民政府成立，此類臨時性機構頒布的相應文件也應屬于立法機關備案審查的對象。然而，需要注意的是，以上路徑選擇均基于本文判斷醫(yī)務人員子女入學優(yōu)惠政策不屬于 “急時行政”這一前提，應急行政下相關文件的出臺則應另作探討。