李曉寒

（黑龍江大學(xué)研究生院，黑龍江 哈爾濱150080）

最高人民法院頒布實施的《關(guān)于依法切實保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》中強調(diào)了依法保障律師調(diào)查取證的權(quán)利。①與此同時在2019年兩會上，全國人大代表肖勝方提議以修正案的方式在《民事訴訟法》中確立律師調(diào)查令制度，為律師調(diào)查令制度提供法律依據(jù)，此舉使得律師調(diào)查令制度又一次受到理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。明確律師調(diào)查令制度的含義、實踐特點以及運行規(guī)律，對在程序上確保當事人取證權(quán)利以及保證法院及時有效、公正合理地處理案件有著重大影響。

一、民事訴訟律師調(diào)查令概述

（一）律師調(diào)查令的概念

律師調(diào)查令指民事訴訟當事人在訴訟過程中履行舉證責(zé)任時，由于客觀障礙存在舉證不能的情形下，而向人民法院提出申請，經(jīng)人民法院審核同意后簽發(fā)給當事人，由持令人向被調(diào)查人收集證據(jù)的一種法律文件存在形式。②這一概念雖然在我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的法律條文中未明確體現(xiàn)，但在司法實踐中，各地法院紛紛頒布實施了關(guān)于推進律師調(diào)查令的規(guī)定。

（二）律師調(diào)查令的特點

第一，在適用階段有不同規(guī)定。之所以存在適用階段的差異是為了防治訴訟資源的浪費。在訴訟階段申請律師調(diào)查令是司法常態(tài)，而訴訟外的證據(jù)則作出了否定式的規(guī)定。在案件的審理階段，應(yīng)在法律規(guī)定的當事人舉證期限內(nèi)向人民法院提出申請，并且申請調(diào)查的證據(jù)應(yīng)當與案件的待證事實存在關(guān)聯(lián)性。在案件進入執(zhí)行階段，則應(yīng)在案件執(zhí)行終結(jié)前提出申請，且申請調(diào)查的證據(jù)應(yīng)當囿于被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和實際履行能力的范圍之內(nèi)。③

第二，權(quán)利義務(wù)主體明確，且適用條件有嚴格規(guī)定。申請律師調(diào)查令的主體應(yīng)當是民事案件的當事人，包括原被告雙方，申請時應(yīng)當向法院提供所需要調(diào)查的證據(jù)與訴訟案件具有關(guān)聯(lián)性證明并且自己確實存在客觀障礙舉證不能的原由；律師持法院出具的有效律師調(diào)查令進行證據(jù)收集的過程中，必須經(jīng)過當事人明確的委托授權(quán)且持有律師執(zhí)業(yè)證，在律師事務(wù)所的指派下參加該民事訴訟活動；被調(diào)查人是除對方當事人以外的民事訴訟律師調(diào)查令中明確的應(yīng)當向持令人提供證據(jù)的個人和單位。④

第三，申請調(diào)查的種類和范圍有限。根據(jù)各地法院頒布的試行規(guī)定，可以看出只有在當事人無法取得與案件有關(guān)的證據(jù)，且該證據(jù)關(guān)乎案件的判決結(jié)果，才可以申請律師調(diào)查令。并且規(guī)定了持調(diào)查令可調(diào)查的證據(jù)限于檔案記錄材料、金融機構(gòu)賬戶及權(quán)利憑證等，而證人證言被排除在外。

第四，嚴格規(guī)定了使用方式和有效期。根據(jù)各地法院的實踐，律師調(diào)查令的有效期一般為15天，期限屆滿后自動失效；出示律師執(zhí)業(yè)證和法院出具的有效調(diào)查令是律師進行調(diào)查取證的必經(jīng)環(huán)節(jié)；該令只可用因訴訟的需要而調(diào)查取證，不得濫用，如果違反了該目的，律師便要承擔一定的責(zé)任。

（三）在民事訴訟活動中建立律師調(diào)查令制度的優(yōu)越性

第一，該制度有助于增強提供證據(jù)的能力。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》所規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的舉證原則，從法律層面恰是明確了案件當事人承擔獲取和提供證據(jù)的責(zé)任義務(wù)，以及當事人收集有利證據(jù)進一步進行舉證質(zhì)證和辯論的權(quán)利。相反，從現(xiàn)有的法律條文所規(guī)定的內(nèi)容以及所傳達的意識思想來看，當事人的取證權(quán)利并沒有得到真真切切的落實，在實際的司法實踐運用過程中更是舉步維艱，當事人取證權(quán)利的行使受到現(xiàn)實阻礙。而且現(xiàn)實情況是當事人所需的一些人身和財產(chǎn)信息大都由政府公共部門所存儲，當事人對這些證據(jù)的收集很難做到真正的獨立，就算律師在獲取的過程中也存在著“內(nèi)部規(guī)定”這座高墻的阻礙，但這些證據(jù)又是案件審理判決和執(zhí)行必不可少的一部分。

第二，該制度是明確案件事實的必要條件。在訴訟過程中，要想讓法官作出有利的判決，就必須有充分的理由讓法官相信自己的事實主張，從根本上而言充分全面的證據(jù)必然是認定案件事實原委的重要保障。如果沒有收集證據(jù)或者收集的證據(jù)不夠充分全面，就不能使案件事實明確，從而達到訴訟定紛止爭的目的，當事人就要承擔敗訴的風(fēng)險。

第三，該制度不僅僅是法官而且是社會公眾期望的能夠在審判活動中所追求的司法公正即法官始終處于居中裁判地位的現(xiàn)實體現(xiàn)?！睹袷略V訟法》規(guī)定了法官可以依據(jù)當事人的申請調(diào)查取證也可以依職權(quán)主動調(diào)查取證，但是相比較而言該規(guī)定與民事訴訟法所追求的訴訟與審判相分離的價值追求相悖。建立律師調(diào)查取證制度將取證權(quán)交由當事人及其律師便很好地緩解了法官的尷尬地位，避免先入為主，從而真正做到中立裁判，司法公正。

第四，合理利用司法資源。在我國案多人少是司法常態(tài)，每個法官承擔著巨大的辦案壓力。調(diào)查取證是整個訴訟過程中耗時最多也是最繁重的一步，不得有絲毫差錯，在這種實際情況下，建立律師調(diào)查令制度可以由專業(yè)的律師來完成，使法官將全部精力集中于案件的審理過程中，從而有效地緩解法官的壓力，做到司法資源的有效合理利用。

二、民事訴訟律師調(diào)查令制度域外考察

（一）大陸法系文書提出命令制度——以德國為例

文書提出命令是奉行大陸法系國家所創(chuàng)立并付諸實施的制度，如德國便是典型體現(xiàn)，此舉既保障了當事人能夠有效行使取證權(quán)，又可以對拒絕提出文書的當事人進行有效的法律威懾，從而進一步減少證明妨礙。

從德國現(xiàn)行的《德國民事訴訟法》中不難發(fā)現(xiàn)，一方當事人如果認為確有必要，除了可以要求對方當事人提出文書以外，還可以要求與案件存在關(guān)聯(lián)但沒有參加訴訟的第三人提出文書，只是在要求該第三人提出文書的程序方面與當事人相比而言更為復(fù)雜，即只能通過訴訟方式強制實施。但于2002年開始實行的新法將舊法中的“直接占有”擴展為“占有”，換言之，如果舉證人認為文書被第三人占有，那么其可以根據(jù)第430條的規(guī)定，申請法院命令提交文書。此外《德國民事訴訟法》第432條還規(guī)定，官署或者公務(wù)員依法負有文書提出義務(wù)而拒不提交時，適用關(guān)于第三人的規(guī)定。⑤

（二）英美法系證據(jù)開示制度——以美國為例

1993年《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》修正案新設(shè)自動開示程序后，請求-回應(yīng)式的證據(jù)開示與自動開示結(jié)合使用，用于對自動開示未能涵蓋的事項進一步開示。修正后的規(guī)制要求所有當事人：首先，在案件的早期階段，交換有關(guān)潛在證人、文件證據(jù)、損害賠償金、保險費的信息；其次，為了找到證據(jù)，在合理的時間范圍內(nèi)確定專業(yè)證人，并就特別雇用的專家在訴訟程序中提供的證據(jù)提交書面陳述；再次，在接近庭審的日期，確定將在庭審中被提供的特定證據(jù)。⑥這種規(guī)定強制當事人開示相關(guān)信息，不僅符合訴訟經(jīng)濟、免除證據(jù)開示過程中所產(chǎn)生的勞費，也可以保障雙方當事人對案情具有最基本的認識。自動開示制度使得美國民事訴訟程序更富有完備的證據(jù)收集渠道，也有助于強化法院職權(quán)參與訴訟管理功能。

三、我國當前律師調(diào)查令存在的問題與完善

（一）律師調(diào)查令存在的問題

1.沒有統(tǒng)一、全面的規(guī)則。律師調(diào)查令制度并沒有在法律條文中被明確規(guī)定出來，可見律師調(diào)查令制度在很大程度上是各地方法院根據(jù)相關(guān)的立法精神所展開的探索實踐，尚未有明確的立法規(guī)制。2.調(diào)查令無強制力保障。由于缺乏相應(yīng)的法律威懾力，拒絕配合的被調(diào)查人正是在這種僥幸心理的狀態(tài)對該制度的踐行不以為然。由此可見調(diào)查令形同虛設(shè)，在實務(wù)中常被各種原由規(guī)避。3.對律師調(diào)查令的使用條件缺乏具體而明確的規(guī)定，法官在適用時存在主觀臆斷性，擁有較高的自由裁量權(quán)。例如無異議和救濟等配套機制，使得法院在遇到此類案件時主觀性濃厚。

（二）律師調(diào)查令制度的完善

1.明確律師調(diào)查令的法律地位

法律強制力是一項制度有序運行實施的重要依據(jù)。雖然我國現(xiàn)行立法確立了關(guān)于收集證據(jù)的主體和方法的基本規(guī)則，但是未能擺脫過于籠統(tǒng)和模糊的困境，在司法實踐中，該制度程序的實施僅由法院加以引導(dǎo)，沒有單一的法律保障，使得該制度未能達到預(yù)期的司法效果。該制度已經(jīng)是司法實踐過程中不可或缺的存在，并且該制度有效運行的土壤已經(jīng)孕育成熟。亟需結(jié)合域外國家經(jīng)驗在法律層面作出關(guān)于律師調(diào)查令制度的統(tǒng)一規(guī)定。從體系地位這一方面來看，律師調(diào)查令制度從屬于訴訟制度的統(tǒng)一架構(gòu)之內(nèi)，根據(jù)我國立法法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當由立法機關(guān)以出臺相關(guān)法律的形式確認其法律地位。

2.提高律師調(diào)查令的執(zhí)行效力

在各地的實踐效力中可以看出，調(diào)查令制度的效力差強人意，追根溯源是其強制性、拘束性較低，對于拒不配合的被調(diào)查者沒有相應(yīng)的制裁措施及懲罰體系。與此同時，該行為日漸盛行，調(diào)查令也隨之成為一紙空文，與該制度運行的初衷相背離。從根本上而言，建立相應(yīng)的制裁措施和懲罰體系是該制度運行的有力保障?；谠搶用?，可以效仿兩大法系國家的經(jīng)驗，對不予配合的相關(guān)人員付諸相關(guān)的懲戒，使得當事人可以有效行使法律規(guī)定的取證權(quán)。

3.完善相關(guān)異議程序及救濟措施

辯論原則和救濟措施是民事訴訟當事人享有的權(quán)利。從各地的司法實踐看只是概括地規(guī)定了持令人以及被調(diào)查人的權(quán)利義務(wù)，絕大多數(shù)未提供相關(guān)的異議救濟措施，也未給予當事人不予執(zhí)行該命令的正當事由。正是因為我國相關(guān)法律均賦予了當事人在權(quán)利受到侵害時相應(yīng)的救濟措施，在律師調(diào)查令運行的過程中也有必要將相配套的異議和救濟程序銜接在內(nèi)，在當事人處于不利的情形時，可以提交展開上述程序的申請。即當事人申請律師調(diào)查取證被駁回的情形之下，當事人可以進行復(fù)議；被調(diào)查人不予進行相關(guān)配合而怠于提供相關(guān)證據(jù)時，可以提出異議或?qū)ζ溥M行相關(guān)的懲戒申請來尋求救濟。

四、結(jié)語

律師調(diào)查令制度在我國各地法院的司法實踐當中發(fā)揮了良好的法律效果，但由于存在一些現(xiàn)實的問題，積極探索完善該制度是必不可少的一步，統(tǒng)一的律師調(diào)查令制度亟待構(gòu)建，從而在法律層面上賦予其強制保障力，從而提高當事人的舉證能力，促進司法公正。

注釋

①關(guān)于依法切實保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定[S].2016。

②周贊華.對民事訴訟中適用調(diào)查令的法律思考[J].人民司法，1997（5）。

③昆明市五華區(qū)人民法院.關(guān)于實施民事訴訟調(diào)查令的規(guī)定（試行），2015。

④安徽省高級人民法院.關(guān)于民事訴訟調(diào)查令的實施辦法（試行），2014。

⑤包冰峰.民事訴訟證明妨礙制度研究[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2011。

⑥韓波.民事證據(jù)開示制度研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2005。