張樂芳

（南昌大學法學院，江西 南昌330031）

協(xié)商性行政執(zhí)法，已成為當前理論學說上的熱點問題和頗具爭議性的行政執(zhí)法實踐問題。①依法律行政是我國當前行政執(zhí)法領域的原則和要求。但對于很多事件，法律上并沒有作出明確的規(guī)定，那么行政執(zhí)法人員該作何決定？是在相關(guān)的法律原則的基礎上自由裁量還是在原則之下與當事人展開充分有效的協(xié)商后再決定?

一、行政執(zhí)法

（一）行政執(zhí)法的概念

行政執(zhí)法的概念，目前在我國還有不同的認識，一種觀點是在廣義上的概念，其認為行政執(zhí)法就是行政機關(guān)在執(zhí)行法律，從而實現(xiàn)國家行政管理的目的，由行政機關(guān)直接對特定的人和事采取相應的措施并影響其權(quán)利義務實現(xiàn)的行為。按照這種理解，幾乎所有的政府管理經(jīng)濟、文化等各項事業(yè)的行政行為都是行政執(zhí)法行為。②因為，我國法律規(guī)定地方各級政府是執(zhí)行機關(guān)，它的主要職責是執(zhí)行法律、法規(guī)，它代表著國家來進行行政管理。另一種觀點則是行政執(zhí)法是指有權(quán)力的行政機關(guān)依據(jù)法律的規(guī)定，對涉及違法事件的行政相對人直接采取監(jiān)督檢查的活動行為。保證法律法規(guī)實施的直接管理行為是行政執(zhí)法行為，而按照前一種觀點，無論是直接的管理行為還是解決糾紛的行政行為，都保證著法律、法規(guī)的貫徹實施，都是行政執(zhí)法行為。本文按照第二種觀點來理解行政執(zhí)法的概念。

（二）行政執(zhí)法的特征

行政執(zhí)法的特征如下：

1.行政執(zhí)法是一種具有強制性的行政行為，由行政機關(guān)作出的具有法律效力的行為。它不同于行政機關(guān)作出的其他民事行為、內(nèi)部溝通協(xié)商行為等不具有強制力的行為。

2.行政執(zhí)法是執(zhí)行國家的法律、法規(guī)的行為，是一種具體實施的執(zhí)行行為。行政機關(guān)是代表國家行使的一種行政管理行為。

3.行政執(zhí)法是行政機關(guān)行使其享有的行政管理權(quán)的行為。如稅務機關(guān)依法征稅的行為，它在行政管理的整個過程是不可缺少的一個重要環(huán)節(jié)。③行政執(zhí)法在這兩個過程中起著承前啟后的作用，它既是前一過程的延續(xù)，又是后一過程產(chǎn)生的前提。

二、協(xié)商性行政執(zhí)法

（一）協(xié)商性行政執(zhí)法的概念

協(xié)商性行政執(zhí)法，即在行政執(zhí)法過程中強調(diào)民主的協(xié)商，而不是行政機關(guān)直接以命令或強制的方式執(zhí)行，以此來獲得相對人的理解、支持，達到所要實現(xiàn)的行政目的，它具有合作性、平等性、參與性、服務性等特點。④另外，有些學者認為在具體的行政執(zhí)法活動中，當法律法規(guī)沒有明確規(guī)定行政主體該如何裁量時，或者行政主體對曾經(jīng)作出的行政決定或者即將作出的行政決定，所能依據(jù)的法律事實不明時，為了能夠更好地完成行政執(zhí)法的任務，行政主體與行政相對人在開展充分溝通交流與協(xié)商確認之后，在雙方達成共識的基礎上作出雙方一致同意的決定的一種執(zhí)法活動，并對其正當性、機制功能和制度構(gòu)建。

（二）協(xié)商性行政執(zhí)法的特征

協(xié)商性行政執(zhí)法的特征是：

1.合作性。協(xié)商性行政執(zhí)法能夠改變行政主體獨斷專權(quán)、單方?jīng)Q定的做法，促使其自覺接納來自行政相對人的反向作用，以達成合作的狀態(tài)，共同努力，解決問題。

2.平等性。在執(zhí)法活動中，行政執(zhí)法主體和執(zhí)法對象在形式上和實質(zhì)上都是平等的，行政執(zhí)法機關(guān)不能居高臨下，忽視執(zhí)法對象的人格尊嚴，而應該給予每個執(zhí)法相對人平等的發(fā)言權(quán)，提出疑問和解決的辦法，并提供支持或者反對這些建議的理由。協(xié)商應該是雙方平等主體之間的協(xié)商，每一個參與者都平等參與協(xié)商過程，在每一個協(xié)商階段都有同等的地位，在此基礎上達成統(tǒng)一的合意而作出的行政活動。

3.參與性。執(zhí)法對象可以通過法律賦予的陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等權(quán)利參與到行政執(zhí)法的過程中，與行政機關(guān)展開對等的交流和對話，最終做到既實現(xiàn)行政權(quán)力所要實現(xiàn)的目的，也能公平維護公民依法享有的合法權(quán)益。

4.服務性。從根本上講，行政執(zhí)法不是行政管理，而是服務行政，服務人民，當然也應該包括對執(zhí)法對象的服務。⑤

三、協(xié)商性行政執(zhí)法目前的理論困境

（一）依法行政原則與協(xié)商性行政執(zhí)法的沖突

行政合法性原則，是社會主義法治原則在行政管理中的體現(xiàn)和具體化，它要求行政管理做到：“依法行政，以法行政，執(zhí)法必嚴，違法必究。”⑥這一原則要求，行政執(zhí)法機關(guān)在進行執(zhí)法活動的過程中必須嚴格按照法律規(guī)定進行，采取的所有執(zhí)法行為都必須得有對應的法律依據(jù)，并嚴格按照法定權(quán)限和程序來進行。對一切行政違法主體，行政執(zhí)法機關(guān)都要嚴格追究法律責任。因此，行政執(zhí)法機關(guān)只能嚴格執(zhí)行立法機關(guān)作出的法律和決定：只有這樣，行政機關(guān)的執(zhí)法行為和執(zhí)法活動才是依法執(zhí)行的，才能獲得合法性和正當性，否則就是行政違法。因此，這一原則也讓行政活動中帶有協(xié)商、調(diào)解等成分的機制在我國難以生存和發(fā)展。

（二）與公權(quán)力不可處分原則相違背

依照傳統(tǒng)的行政法理論，行政機關(guān)依法行使人民給予的行政權(quán)力既是法律賦予它的權(quán)力，也是行政機關(guān)必須嚴格按照法律履行的義務，行政主體沒有權(quán)利拋棄或轉(zhuǎn)讓。⑦所以，在行政權(quán)不可處分的理論中的“處分”是指放棄或讓渡之意。支撐這種原則的有以下兩個理論：

第一，民法上的所有權(quán)和使用權(quán)理論。在民法的所有權(quán)理論中，所有權(quán)主體享有對物的占有、使用、收益、處分的完整權(quán)能。使用權(quán)人僅享有占有、使用等部分權(quán)能。而行政機關(guān)享有的行政權(quán)力來源于廣大的人民群眾，所有權(quán)人也是廣大人民，人民是權(quán)利的所有者。既然行政主體不是行政權(quán)力的所有者，那么行政機關(guān)自然不能隨意處分這種行政權(quán)力，另外行政權(quán)力的行使也必須嚴格受到法律的約束，按照法律法規(guī)行事，無明確的法律依據(jù)和程序，行政主體沒有權(quán)利處分，與行政相對方進行協(xié)商溝通更是被禁止的。

第二，公共利益優(yōu)位理論。在我國的社會主義環(huán)境下，公共利益優(yōu)先于個人利益。但只有在公共利益與個人利益作出適當交換，尤其是廣大人民的公共利益向個人利益適當妥協(xié)，才能促成協(xié)商行政。而廣大人民的公共利益是由行政主體代表的，這些利益完全由法律明確規(guī)定，不能由行政主體自己裁定，更不能根據(jù)自己的意思處分公共利益，因此，有人提出，行政執(zhí)法上不存在雙方協(xié)商的問題。

可見，“行政權(quán)不可處分原理”是阻礙協(xié)商行政的重要理論話題。

四、協(xié)商性行政執(zhí)法的理論支撐與來源

（一）協(xié)商民主理論

協(xié)商民主是20世紀80年代在西方國家興起的一種政治民主理論。⑧協(xié)商民主在實質(zhì)上是公民能夠平等參與到行政決策的過程當中，并且有機會理性客觀表達自己的觀點和訴求。這種有效的參與協(xié)商可以幫助行政主體和相對人之間增進溝通交流并最終達成雙方的理解。在這種平等參與溝通協(xié)商的過程中作出的行政決策，也當然會被公眾所接受和認同，也就更容易得到行政相對人的遵守和執(zhí)行，因此，協(xié)商民主是應該廣泛吸收社會公眾的智慧和建議，讓行政主體和相對人甚至社會公眾進行平等、有效協(xié)商溝通，從而能夠達成雙方之間的一種社會共識。⑨這種強調(diào)公民平等參與協(xié)商的權(quán)利，主張通過對話機制讓相對人表達自己的看法，真正參與到?jīng)Q策中去，從而使雙方達成共識的協(xié)商，正是協(xié)商民主理論，這種理論為行政和解、行政調(diào)解、行政協(xié)商等制度提供了巨大的理論支持。

（二）行政裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)，是指法律沒有詳細規(guī)定，行政機關(guān)在處理具體事件時，基于行政管理的目的，自由判斷采取自己認為適當?shù)姆椒ǎ亲杂刹昧康男姓胧?。⑩隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，行政機關(guān)所要解決的事務日益復雜多變。立法者不可能為每一種可能會發(fā)生的事件制定正確的法規(guī)。在法律并沒有作出具體規(guī)定，而此時行政主體又不得不作為的情況下，為了解決這一困境，法律在一定的范圍內(nèi)給予了行政機關(guān)一部分自由裁量的權(quán)力。

（三）非強制行政理論

行政權(quán)力與行政強制并不具有必然的聯(lián)系。非強制行政行為是由一定的行政主體，針對行政相對人所實施的不具有命令性或強制性的行為，按照非正式的程序，不以強制對方服從、接受其作出的行政決策為特征的行政行為。它具有顯著的包容性，換言之，不具有強制性的一類行政行為，而且旨在為行政相對人爭取最大的利益，這類行政行為即可稱為非強制行政行為。

非強制行政在行政法領域提倡和運用協(xié)商、激勵、建議等柔性的更為人性化的行為方式，符合權(quán)利文化所弘揚的要求，對傳統(tǒng)的具有單一性、高權(quán)性和治理性等特點的傳統(tǒng)行政方式既是一次突破與創(chuàng)新，也是一次功能補足與進步，非強制行政行為的制度化和規(guī)范建構(gòu)可為協(xié)商行政的法制化提供參考與借鑒。

五、結(jié)語

協(xié)商性執(zhí)法是符合現(xiàn)代行政治理理念和民主合作精神的有效途徑，在行政活動中引入?yún)f(xié)商式行政執(zhí)法，并在此基礎上建立協(xié)商式執(zhí)法的運行機制，對我國當前的行政法治的實踐具有重要的指導意義。

注釋

①孫兵，黎學基.理念重述與制度重構(gòu)：行政執(zhí)法協(xié)商研究[J].西南民族大學學報，2012（3）。

②姜明安.行政執(zhí)法研究[M].北京大學出版社，2004。

③楊惠基.行政執(zhí)法概論[M].上海大學出版社，1998。

④盧劍鋒.試論協(xié)商性行政執(zhí)法[J].政治與法律，2010（4）。

⑤施建輝.行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解[J].行政法學研究，2006（3）。

⑥陳應珍，羅維珍.試析法治政府視野下的協(xié)商式行政執(zhí)法[J].行政與法，2015（6）。

⑦楊臨宏，馬瓊麗.行政中的協(xié)商機制初論[J].思想戰(zhàn)線，2013（2）。

⑧孫兵，黎學基.理念重述與制度重構(gòu)：行政執(zhí)法協(xié)商研究[J].西南民族大學學報，2012（3）。

⑨德哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間[M].童世駿譯，三聯(lián)書店，2003。

⑩余凌云，行政自由裁量論[M].中國人民公安大學出版社，2013。