黃鳳貞

（廣西師范大學，廣西 桂林541006）

一、copy、duplication、reproduction的英文釋義

根據(jù)牛津詞典的釋義，copy源自中古英語，意思是指文件副本，由古法語copie(名詞）、copier（動詞）以及拉丁語copia 變化而來，拉丁語短語“copiam describendi facere”表示“give permission to transcribe”，指授權抄錄。法律詞典中copy的意思分別如下：作名詞，一是指和另一份文件相同的文件，即副本，原文中用了“the same as”，表明原文件和副本完全相同。二是指通過任何手段復制信息，或者可以描述為通過任何手段再現(xiàn)信息形成的文件，包括電子副本，通過錄音、錄像設備復制保存的材料，三是指任何文件、稿件；作動詞，一是指制造第二件和第一件一樣的東西，二是指制造與另一物相似的某物。從上述釋義中可以看出copy實際上有兩種形式，一是原原本本的復制，還有一種是不完全抄襲。duplication常用于數(shù)學領域，表示乘以2即兩倍，源自古法語或拉丁語duplicatio，該詞由兩倍這樣的意義延伸復制、復印、復寫、重復之意，其作為名詞一是指相當于原件的復制件，二是指制作復制件的行為或過程。reproduction含義和duplication基本相同，意指制作某物復制件的行為或過程。reproduction相對于duplication，較常被作為著作權法律術語使用。從上述三個詞的釋義可以看出，在著作權法領域，copy作名詞可指復制件，作動詞則指完全復制或者不完全復制的行為，側重于描述對于抽象的思想、信息的再現(xiàn)。reproduction則不同，強調制作復制件的行為，因而copy 對應我國著作權法中的復制，而reproduction則對應復制權中的復制。

二、我國復制和復制權的區(qū)分

（一）從復制權的歷史發(fā)展看其與復制的關系

當今著作權和版權兩個詞可以同時使用，既包含作者的權利，也包含著作權人的權利。過去的版權法沒有這么豐富的含義，版權法的誕生源自印刷技術、出版業(yè)的發(fā)展，版權法的內(nèi)容僅是對紙質復制控制的權利，這里復制唯一對應的就是制作紙質復制件，這也是版權法（Copyright)之名的由來。英美法系國家一直沿用“版權”概念，大陸法系國家以法國為代表。1791年，法國頒布了《表演權法》，1793年頒布了《作者權法》，版權法不再只局限于對紙質復制的控制權利，還包含表演。表演所復制的只是抽象的作品，從這一階段開始，復制和復制權中“復制”的分別才開始顯現(xiàn)。英美法系的版權概念似乎更加貼合現(xiàn)在的新變化，“版”對應了復制這樣一個概念。版權法的核心依次經(jīng)歷了制作復制件權利—作者權利—復制的權利這三個階段，基于法律歷史和傳統(tǒng)、文化慣性等原因，英美法系國家在“版權”這個詞上，依據(jù)法律實踐的需要不斷擴充、變化該詞的含義，日本和我國則慢慢延伸著作權的含義，最終都是既保護作者的權利，又保護傳播者的權力。以2018年為截點回顧近十年的版權發(fā)展，還有保護投資人的權利的特征，因而版權法過去著眼于著作權人已經(jīng)完全不合時宜。

復制權的歷史發(fā)展過程也表明，復制和復制權中的“復制”并不是同一個概念。日本學者認為無體物或知識創(chuàng)作物與行為之間二者有時難以區(qū)分。①在筆者看來，無法區(qū)分兩者的根本原因是還未正確理解“復制”的不同含義，無體物或知識創(chuàng)作物是一個名詞，行為是動詞，版權法從來只對行為進行控制，如制作復制件的行為、廣播的行為、信息網(wǎng)絡傳播的行為，那是否控制私下利用行為呢？

（二）從侵權判斷方法看復制與復制權的關系

私下利用行為是否侵權問題的引入，使得本文的探討進入第二個層面。第一，版權法控制復制，根據(jù)不同的復制手段和技術可以歸類為不同的權利，但前述權利的前提是存在侵權作品，也就是判斷侵權一是確定存在侵權作品（抽象意義上的作品），法律實踐中只需要對作品進行比對；二是判定行為人實施了法律規(guī)定的利用行為，前者為后者的基礎。只有滿足第一個條件才需要去判定第二項，私下利用行為一樣遵循這個步驟。比如私下復制他人的書，朗誦他人的詩歌，先判斷兩本書的內(nèi)容是否相似、相同，該書是否不當挪用他人的表達，朗誦的內(nèi)容和他人的詩歌是否類似，核心在于抽象的內(nèi)容、表達的比對。第二，復制權規(guī)定了只要是制作復制件的行為都是受權利人控制的，而表演權只控制公開表演行為，從而得出私下復制他人書的行為是侵權的，私下表演的行為不侵權。從這個過程來看，侵權作品也有兩層含義，一是可以獲得法律支持的，滿足前述兩個條件；二是從兩個作品相似意義上來說，盡管諸多權威學者所著教材②不加區(qū)分，籠統(tǒng)使用侵權作品進行表述，筆者還是建議將兩者分開，后者可以表述為相似作品。此處“相似”內(nèi)涵大于且包括“相同”，侵權作品也成為了法律意義上真正的侵權作品。從這個角度來看，無體物或者知識創(chuàng)作物與行為二者之間無法區(qū)分的問題迎刃而解，完全沒有必要區(qū)分兩者。

常見的判斷侵權的方法也不能稱之為著作權侵權判斷方法，只能描述為作品相似的判斷方法。梁志文教授根據(jù)中外實踐總結了三種作品相似判斷方法，即整體觀感法、抽象分離法、三段論侵權認定法。③北京知識產(chǎn)權法院張玲玲法官在侵犯改編權的司法判定方法上提出“接觸+實質性相似”“三步檢驗法”，④蘇州大學王健法學院李楊教授提出“新三步檢驗法”，⑤關于相似的判斷方法，具體的內(nèi)容和名字參差不齊、五花八門，學術界沒有統(tǒng)一的定論，但可以確定的是“接觸+實質性相似”是“大”比對方法，而其余所述都是對“實質性相似”的具體比對，兩者是層級關系而非并列關系。在筆者看來，兩部作品相似并不直接進入第二個步驟——判斷是否存在法律規(guī)定的禁止行為，而是應當排除作者自由獨立創(chuàng)作的可能。著作權法并不禁止獨立創(chuàng)作造成的偶然相似，也就是說第一步所描述的“相似作品”還應當進一步升級為“法律上的相似”。作品的比對中會出現(xiàn)以下“法律上相似”的情況：第一，利用“接觸+實質性相似”原則，證明存在接觸以及實質性相似，判斷實質性相似可以利用上述具體的比對方法；第二，無法證明存在接觸，則可以僅證明相似，比如出現(xiàn)同樣的錯誤（就一般生活常識而言，出現(xiàn)同樣錯誤的幾率極?。?，或者說兩部作品驚人地相似，獨立完成幾乎不可能達到這樣的相似程度，這里所表述的相似程度要高于第一種情況。復制和復制權的不同帶來諸多的思考，復制貫穿于相似的判斷過程中，復制權則是前述第二個步驟的內(nèi)容。

（三）從法理學的角度看復制和復制權

要進一步解析復制和復制權的真正邊界，可以從法理學的角度展開。通過以上討論可知，任何著作權侵權行為，都存在復制，即作品無法排除合理理由的相似，也是一般公眾所言的抄襲。但是具體到侵犯了著作權人的什么權利上，我們應當考察侵權人通過復制獲得利益的方式，比如侵權人對作品進行了廣播、表演、信息網(wǎng)絡傳播等，則依次侵犯了廣播權、表演權、信息網(wǎng)絡傳播權。法律關系作為“關系”，肯定是人與人之間的一種關系，人對物享有的物權、人對知識創(chuàng)作物享有的著作權不是法律關系。著作權侵權法律關系中，法律關系主體是著作權人和侵權人，法律關系客體是法律關系主體的權利義務所指向、影響和作用的對象，法律關系的客體有物、人身、人格、智力成果、行為、信息。⑥著作權人的權利所指向的究竟是什么呢？是作品還是義務人的作為或不作為？根據(jù)著作權法的內(nèi)容可知，著作權人控制的是他人對作品的使用行為，因此使用行為應當是著作權侵權法律關系中的行為要件，侵權法律關系中的客體應當是作品的相似。一方面滿足侵權客體要件，即侵權作品的相似，另一方面侵權人實施了法律禁止的使用行為從而形成完整的著作權侵權法律關系。但是這種行為究竟指的是抽象意義的復制行為還是具體的制作復制件、廣播等行為呢？

三、新類型復制的歸類方法

（一）著作權權利兜底條款帶來的思考

著作權法列舉規(guī)定著作權的內(nèi)容有十六項，第十七項為“應當由著作權人享有的其他權利”。第十七項是令人疑惑的，也關系到新類型的復制究竟要如何處理。盡管法律規(guī)定了具體的使用方式，但著作權權利內(nèi)容也不是封閉的，在適用第十七項規(guī)定時，有必要厘清著作權保護的核心是什么。正如前段最后一個問題，著作權侵權法律關系主體指向的行為究竟是抽象意義的復制行為，還是具體的使用行為。如果是后者，第十七條兜底條款無疑是虛設的，如果是前者，又要如何平衡列舉的具體的使用行為與抽象意義的復制的關系？

（二）新類型復制核心在于抽象復制的客觀存在

一種新類型的復制也即新的使用作品方式的出現(xiàn)，是否應當受到著作權法的控制，應當首先考慮是否存在抽象意義的再現(xiàn)作品表達。著作權法保護的核心應當是著作權人對于自己作品的支配，其他人未經(jīng)允許不得使用其作品，這是對著作權人勞動、投資的保護，也是兜底條款適用準則。其次再考慮能否歸類到已有的具體使用方式中，不能則根據(jù)兜底條款進行保護，有必要的在日后修法時對著作權權利內(nèi)容進行擴張。因此作為著作權侵權法律關系客體的行為應當是抽象意義的復制行為，可表述為侵權客體要件，輔以未來不確定的具體的利用方式。侵權行為要件會隨著技術的發(fā)展而變化，不宜限定得太過死板，其概念可以模糊；客體要件則是著作權法立法之根，決定了著作權法的存在和發(fā)展，其概念必須準確。

四、結語

復制作為著作權法中最基礎概念，復制和復制權概念的辨明以及兩者關系的厘清是至關重要的，關系到我國未來著作權法的正確走向，所有著作權侵權行為的共同特征是存在復制行為即作品的相似，又因為具體的復制方式的不同有所差別，制作復制件形式的復制受復制權控制。

注釋

①[日]田村善之.“知識創(chuàng)作物未保護領域”之思維模式的陷阱[J].李揚，許清譯.法學家，2010（4）：116-118。

②王遷.知識產(chǎn)權法教程[M].中國人民大學出版社，2016：38。

③梁志文.版權法上實質性相似的判斷[J].法學家，2015（6）：37-51。

④張玲玲，張傳磊.改編權相關問題及侵權判定方法[J].知識產(chǎn)權，2015（8）：28-35。

⑤李楊.改編權的保護范圍與侵權認定問題：一種二元解釋方法的適用性闡釋[J].比較法研究，2018（01）：63-75。

⑥張文顯.法理學（第四版）[M].北京高等教育出版社，2014：116-118。