武西鋒

內容提要：德沃金的司法詮釋理論本質上是一種道德詮釋。道德證立的方式引發(fā)了巨大爭議，在英美法系，它主要集中在兩個方面：約翰·麥凱從“錯誤理論”出發(fā)，質疑德沃金道德詮釋的客觀性；理查德·波斯納從法理學的自然科學立場出發(fā)，根本上否認道德詮釋。從一般意義上來講，道德源于人的本性，在人類社會實踐中是不可化約的事實。以是觀之，我們可以發(fā)現(xiàn)，德沃金道德詮釋的獨特貢獻在于，為客觀評價慣例主義和實用主義兩種法律概念觀提供了重要洞見，前者潛藏了道德斷裂的可能性風險，后者則會將司法詮釋直接導向道德虛無。德沃金的司法詮釋理論，彌補了慣例主義和實用主義之道德缺陷，是對法哲學、政治哲學的重大理論創(chuàng)新，在判決疑難案件中也彰顯了極強的實踐價值。

關于“法律是什么”之本旨的抽象揭示，離不開司法詮釋，由此形成了不同的法律概念觀（the conception of law）?！胺筛拍钣^是關于作為整體的法律實踐的一個普遍的、抽象的詮釋。它企圖從最佳角度展示這種法律實踐，并發(fā)展出某種論述，揭示基于那種概念觀的法律何以為國家強制提供了一個充足的證立?！?Ronald Dworkin,Law’s Empire,Cambridge:the Belknap Press of Harvard University Press,1986,p.139.德沃金認為有三種互相對立的法律概念觀：慣例主義（conventionalism）、實用主義（legal pragmatism）以及他自己的整全法（law as integrity）。不同于慣例主義和實用主義，德沃金的整全法訴諸于道德證立，但引發(fā)了強烈的道德爭議，2美國亞利桑那州大學法律與哲學系的墨菲教授Jeffrie G.Murphy 在科夫講座（Coif Lecture）上專門組織了一次辯論性質的學術討論會，邀請德沃金主講，波斯納等人提出反駁，最后德沃金再次回應。他說：“德沃金教授強力而負有洞見的觀點極富爭議，但是又極具吸引力，引發(fā)了強烈而尖銳的批判?！辈⒁每档碌脑捲u論德沃金：“一個人可以與他進行哲學討論，或者反對他；但如沒有他則不能進行哲學辯論?！眮喞Ｄ侵莘呻s志1997 年夏季刊專欄發(fā)表了上述系列論文，不僅包括德沃金自己的《理論的盛贊》（In Praise of Theory）、《回應》（A Reply），還包括理查德·波斯納（Richard A.Posner）、凱斯·孫斯坦（Cass R.Sunstein）、凱曼（F.M.Kamm）、彼得·德·馬尼夫（Peter de Marneffe）等人的批判性論文。See Jeffrie G.Murphy.“Order of The Coif Lecture”,Arizona State LawJournal,Vol.29,No.2(Sum.,1997),pp.351-431.我國臺灣學者林立基于德國法學方法論的立場，系統(tǒng)性地批判了德沃金的司法詮釋理論，認為德沃金“這種固執(zhí)的態(tài)度造成了其學說東修西漏、左支右拙的百出窘態(tài)。”參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002 年版，第216 頁。迄今仍在延續(xù)，并超越英美法系成為一個全球性法理論核心議題。3Lenio Luiz Streck,Why Judicial Discretion is A Problem to Dworkin But not to Alexy？Revista Direito e Práxis，Vol.4,No.7,(Sep.,2013),pp.343-367.我國大陸學界不乏對德沃金的關注，涉及到政治哲學等多領域，4王力：《德沃金視野中的自由與平等》，載《法制與社會發(fā)展》2007 年第3 期。但主要集中法哲學領域，尤為關注德沃金的司法詮釋理論，5高鴻鈞：《德沃金法律理論評析》，載《清華法學》2015 年第2 期。且多持批判性態(tài)度。6陳景輝：《法理論的性質：一元論還是二元論？——德沃金方法論的批判性重構》，載《清華法學》2015 年第6 期。但是鑒于德沃金司法詮釋本質上是一種道德詮釋，因此有必要從理論源頭上探尋道德爭議的原因，梳理道德爭議的焦點及德沃金的回應，道德在人類社會生活中不可缺場，德沃金司法詮釋理論有效彌補了慣例主義和實用主義的道德缺陷。這不僅有助于準確而深刻地理解德沃金司法詮釋的理論貢獻與實踐價值，也為從道德視角觀察和裁判疑難案件提供正當性論證的理論借鑒。

一、道德爭議的緣起

（一）司法詮釋結構：實質性道德標準

在伽達默爾的哲學詮釋學中，詮釋不再局限于對詮釋對象的“原樣復制”，而是通過詮釋主體的信念與詮釋對象之間的互動，創(chuàng)造性地賦予詮釋對象以超越文本的意義?！拔谋镜囊饬x超越了它的作者，這并不只是暫時的，而是永遠如此的，因此理解就不只是一種復制的行為，而始終是一種創(chuàng)造的行為。”7[德]伽達默爾：《真理與方法（第1 卷）》，洪漢鼎譯，商務印書館2007 年版，第301 頁。德沃金吸取了這種思想，但是為了避免創(chuàng)造性詮釋可能導致詮釋流于主觀任性的弊端，確保詮釋為真，德沃金發(fā)展出了司法詮釋結構，該結構包括兩個向度?！拔覀兡芤袁F(xiàn)在已熟悉的方式，給予他所采取的任何詮釋以某種結構，亦即區(qū)分詮釋必須接受檢驗的兩個向度?！?參見前引1，羅納德·德沃金書，第230 頁。德沃金的司法詮釋結構包括了符合（the dimension of fit）和證立（the dimension of justification）兩個向度，9我國臺灣學者李冠宜將dimension 譯為“向度”，參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，臺灣時英出版社2002年版，第238 頁。我國大陸學者許楊勇將其譯為“維度”，參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店出版社2016 年版，第182 頁。也有研究稱之為“面向”，譯為“適切性面向”和“正當性面向”，參見林世超：《德沃金法律詮釋理論之研究》，臺灣佛光人文社會學院哲學系2006 年碩士論文，第165 頁。不同譯法并無實質性區(qū)別，本文統(tǒng)一使用“向度”一詞。這兩個向度是任何詮釋（any interpretation）必須具備的結構（structure），有人稱之為檢驗（test）詮釋的標準。10王琳：《道德判斷與疑難案件的“唯一正解”——以德沃金與其批評者的論戰(zhàn)為中心的考察》，中國政法大學法學院2017 年博士學位論文，第13 頁。第一個符合向度是指詮釋必須首尾兼顧，承先啟后，整體照應，側重事實性或者文本性的符合。它要求詮釋結論必須具有一般性的解釋力（general explanatory power），使詮釋對象前后一致，因此一致性（consistence）是其根本要求。但是，符合向度并不意味著詮釋結論必須在細節(jié)末枝上與詮釋對象完全符合，亦即“必須符合文本的一絲一毫”（fit every bit of the text），而是符合文本的主干內容（the bulk of the text）。第二個證立向度又被稱之為正當性向度，要求具有實質性吸引力（substantive attraction），是一種政治道德之判斷?！霸忈尩牡诙€向度要求他判斷哪一個解讀讓作品在通盤考慮下變得最佳?！?1參見前引1，羅納德·德沃金書，第231 頁。因此，證立向度的根本要求是最佳，要求將司法實踐詮釋為最佳。

司法詮釋結構具有三個特征。第一，工具特征?！八且环N有用的分析工具，為我們對任何詮釋者的操作理論（working theory）提供了結構。”12參見前引1，羅納德·德沃金書，第232 頁。詮釋結構首先是一種有用的分析方法（a useful analytical device），具有適用的普遍性。慣例主義和實用主義作為重要的兩種法律概念觀，也是詮釋性的，因此，它們也必須具備這種結構。第二，實質性道德特征。兩個向度雖各有區(qū)別，但相互交織，根本上是一種實質性道德檢驗標準。符合是一種門檻（threshold）檢驗，為詮釋理論提供了門檻檢驗。而證立是一種實質性檢驗，在司法詮釋中表現(xiàn)為一種政治道德觀點（the standpoint of political morality）。如果有兩個以上的詮釋同時通過了門檻條件的檢驗，這時候需要第二個向度的介入。“此時，他必須在適格的詮釋之間做出選擇，哪個詮釋從政治道德的觀點把社群制度與決定的結構——其整體公共標準——較佳地展示出來?！?3參見前引1，羅納德·德沃金書，第256 頁。符合的不足也可以通過實質性吸引力的加強得到彌補?！爱斠粋€詮釋通過了門檻檢驗，仍然存在符合瑕疵，在整體判斷中如果這個詮釋的原則特別具有吸引力，這種瑕疵由此可以得到彌補。”14參見前引1，羅納德·德沃金書，第257 頁。第三，束縛客觀性特征。司法詮釋是詮釋者的目的與對象的互動，這樣看起來，詮釋給人的印象就是詮釋者的“主觀”產物，甚至有可能是主觀臆斷。德沃金獨樹一幟地使用了“束縛”（constraint）一詞，認為束縛“（它）在現(xiàn)象學上是真正的，重點就在于此（It is nevertheless phenomenologically genuine,and that is what is important here.）。”15參見前引1，羅納德·德沃金書，第235 頁。也就是說，信念從表象上看是詮釋者“主觀的”，但是束縛確實是真實存在的。

（二）整全性：司法詮釋的政治道德基礎

批判和構建是一種理論的生命所在。如果詮釋結構的主要用途在于從實質性道德標準批判慣例主義和實用主義兩種法律概念觀，那么德沃金提出的新的政治道德（整全性）則主要用于構建，以此作為整全法的正當性基礎。在德沃金看來，如果整全性在政治哲學上具有證立政治正當性的功能，那么作為政治實踐之重要組成部分的法律實踐，將有助于被證立。因此，德沃金在整全法的自我構建上頗為獨特，采取了迂回、復雜的方式，深入到政治哲學的內部，試圖構建一種獨立的政治道德，以此作為構建司法詮釋理論的道德根基。這樣的迂回是值得的，因為這樣論證帶有根本性。在德沃金看來，如果有人想要徹底駁倒其整全法，就要指出整全性——第三種獨立的政治道德——的謬誤，甚至需要提出一種能夠替代整全性的“第四種”政治道德。

政治正當性是政治哲學的經典問題。公民的服從義務僅僅因為法律之名還是有其他更根本性的原因？不同政治理想的魅力就在于為政治正當性提供的不同論證。德沃金認為，生活在社群中的人們，確實負有服從的義務，但是這種政治義務是基于每個人在社群中所扮演的角色而擔負的角色義務（obligations of role），是具體的人與人之間互相負有的互惠義務（reciprocal obligations），是一種聯(lián)合義務（associative obligations）。這種義務具有四個特性：特別性（special）、個人性（personal）、普遍性（general）、平等性（equal）。16參見前引1，羅納德·德沃金書，第199-202 頁。特別性（special）是指義務限于社群內部，而非社群成員對社群之外其他人的一般義務。個人性是指義務從一個成員直接到其他成員，而非從個人到集體意義上的整體組織。普遍性是指社群成員必須把義務看作源自于一個更加普遍的義務，人人負有對社群中其他人福祉的關懷。平等性是指生活在社群中的人對其他人的關懷，必須是平等的，因此友愛社群遵從平等主義，社群預設了每個人的角色和地位在根本上是平等的，沒有人的生命價值高于其他人。擁有上述四種特性，團體才能成為真正的社群，成員互負的政治義務才是真正的義務。因此，政治義務是一種社群聯(lián)合義務。根據(jù)社群對四項特性的滿足程度，政治社群分成三種模型：事實模型（de facto model）、17社群成員的聯(lián)合僅僅是因為某種意外事實，生活在該模型中人們僅僅把其他人看作實現(xiàn)自己目的的手段。參見前引1，羅納德·德沃金書，第209 頁。規(guī)則手冊模型（rulebook model）18人們負有的義務是服從某種規(guī)則之類的義務，把義務看成某種商業(yè)規(guī)則，這些規(guī)則窮盡了義務的全部內容，規(guī)則之外再無義務可言。參見前引1，羅納德·德沃金書，第210 頁。以及原則模型（the model of principle）。原則模型滿足了義務的四個特性。它把社群成員基于身份而負有的義務看作是特別的，屬于每個社群之內的義務，而非烏托邦式的對每個社群都適用的義務。社群成員的義務具有個人性，是真正的普遍關懷，表達了人人都應該具有的平等主體價值。

德沃金在政治哲學的視域中從分析政治義務入手，提出了整全性，認為整全性是一項植根于現(xiàn)實日常政治實踐的政治道德（a political morality），是第三種獨立的理想（a third and independent ideal）?！耙粋€接受整全性作為政治道德的政治社會，因而會變成一種特殊形式的社群，特殊性在于它提升了預設和發(fā)展壟斷性強制力的道德權威?！?9參見前引1，羅納德·德沃金書，第188 頁。政治義務就是社群中的聯(lián)合義務，其核心內容是服從法律，亦即對法律的忠誠，因此，服從法律的義務也就是政治社群中的聯(lián)合義務。整全性深刻地揭示了政治社會中公民服從義務的本質，為政治實踐的正當性提供了有力支撐。

面對著英美法系內部最具影響力的慣例主義和實用主義，德沃金欲構建一種嶄新的司法詮釋理論（整全法），作為推薦給法官的司法裁判綱領，他沒有急于擺出自己的立場，而是先提出了司法詮釋結構，表明了司法詮釋的實質性道德立場。同時深入政治哲學內部提出了新的政治道德——整全性，作為整全法的道德基石。德沃金認為，整全性在更深入、更廣泛、更大寬度上為政治實踐提供正當性，那么以此為道德基石的整全法在較小范圍內也有助于證立司法實踐的正當性。因而，他主張的整全法就是以整全性為道德基石，采取詮釋性態(tài)度，對法律本旨的抽象詮釋，試圖最佳地將司法實踐詮釋為單一而融貫的原則體系，是推薦給法官的司法裁判綱領，而非僵化的確定性裁判結果。德沃金自稱為“第三種法律概念觀（the third conception of law）”。20參見前引1，羅納德·德沃金書，第226 頁。司法詮釋結構主要用于批判；整全性主要用于構建。但是，二者在道德上具有內在的相通性，前者是一種實質性道德檢驗，后者是整全法的道德基石。德沃金以詮釋結構的實質性道德標準來說明慣例主義和實用主義未能正確詮釋司法實踐，以整全性為道德基石的整全法最佳地詮釋了司法實踐，但是這種詮釋方式引發(fā)了強烈的道德爭議。

二、道德爭議的焦點

（一）整全法與慣例主義之道德爭議焦點：道德證立的客觀性

以哈特為代表的分析實證主義被德沃金稱之為“慣例主義的語義學化身”。21參見前引1，羅納德·德沃金書，第140 頁。從司法詮釋的角度來看，慣例主義的基本立場是：法律是一個規(guī)則體系，語言的開放結構導致規(guī)則的開放結構，進而導致由規(guī)則所組成的法律體系具有開放結構；22[英]哈特：《法律的概念（第2 版）》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011 年版，第114 頁。如何規(guī)范法律的空缺結構意味著必須由法院或者法官去發(fā)展，也就是讓法院或者法官以具體情況取得均衡，亦即賦予法官強意義上的自由裁量權，此時法官發(fā)揮著創(chuàng)造規(guī)則的功能。23參見前引22，哈特書，第123 頁。是否承認法官擁有強意義上的自由裁量權，是整全法和慣例主義分歧的出發(fā)點。哈特認為需要賦予法官強意義上的自由裁量權，以填補規(guī)則漏洞。德沃金不承認自由裁量權，認為如果賦予法官自由裁量權等于承認法官造法，通過訴諸于道德證立的方式可以將法律詮釋為一個由原則構成的嚴密體系。因此，這里的問題就轉化為道德是否具有客觀性的問題？以約翰·麥凱為代表的道德主觀論者對德沃金進行了有力評判，維護了哈特的立場。而德沃金也對此進行了全方位的回應。

約翰·麥凱以“錯誤理論”（error theory）為出發(fā)點進行批判?！板e誤理論”認為，人們在作出判斷時雖然指向客觀性，但是這些主張都是錯誤的。24[澳大利亞]約翰·麥凱：《倫理學：發(fā)明對與錯》，丁三東譯，上海譯文出版社2007 年版，第25 頁。因為我們無法證明客觀價值的存在，所以道德判斷是錯誤的，道德并沒有客觀性依據(jù)。25趙瑾：《從麥凱錯論看道德的客觀性問題》，華東師范大學2016 年哲學系博士學位論文，第5 頁。他認為，在疑難案件中，德沃金關于“法律是什么”這一根本性問題的回答，極度依賴于道德的最佳判斷?！艾F(xiàn)在我將主張，這種道德上的判斷具有一種無法消融的主觀元素?！?6John Machie，The Third Theory of Law,Philosophy&Public Affairs,Vol.7,No.1(Aut.,1977),p.9.當法官在道德判斷時，雖然他們會非常真誠、始終如一、理性，但實際上他們仍然是通過主觀性的道德判斷在制定新的法律，這樣以來德沃金的理論自動地注入了主觀性?！霸谏显V法院獲勝的法官的主張最終會變成法律，那些法官將成為立法者，……他們將在一個以前沒有確定法律的問題上制定法律?！?7參見前引26，約翰·麥凱文。這樣，約翰·麥凱不僅攻擊了道德具有客觀性的主張，而且明確指出，遵循德沃金的思路進行司法詮釋的法官，實際上也是在“造法”。這兩點直中要害，正是德沃金所極力反對之處。

德沃金認為，道德證立之所以引發(fā)客觀性的質疑，是因為符合和證立兩個向度內在于詮釋者的整體信念與態(tài)度體系?！叭魏卧忈屨邠碛械膬煞N主要信念類型（哪種解讀符合文本更好或者更壞，哪種解讀使小說變得實質上更好），都內在于詮釋者信念與態(tài)度的整體體系之中?！?8參見前引1，羅納德·德沃金書，第235 頁。他的回應分為兩個層次。首先，在起點上，他認為信念之間具有互相檢查（check）作用。信念雖然內在于詮釋者的整體信念和態(tài)度體系之中，但是詮釋者在接受某一主張時，信念有檢查作用。比如，某位科學家比另一位科學家接受更為嚴格的研究標準，那么他能夠相信和接受的東西就會比另一位科學家少。其次，德沃金區(qū)別內外兩種懷疑論版本，進行了反駁。

外在懷疑論是一種哲學立場，反對價值是非善惡的判斷有客觀性，亦即反對諸如柏拉圖式的“符應真理觀”（true as correspondence）。該真理觀認為存在一個超驗性理念世界，宛如一個超驗實體，某一主張符合這一超驗實體才能成立，要求推理過程類似物理學中的證明。29林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002 年版，第168 頁。外在懷疑論將德沃金視為柏拉圖式真理觀的支持者，認為德沃金的道德詮釋本質上是一種評價性命題，而評價性命題不具備被驗證的可能性。 針對外在懷疑論， 德沃金認為這是個誤會， 是形而上學的獨斷論（dogmatism）。他認為，外在懷疑論所標榜的站在整體信念之外，從一個中立的立場評判詮釋，但是無論如何最終都需要一個某種價值基礎，因此“其懷疑不可能到底”，其論證必須“內在于評價性領域之中”。30Ronald Dworkin，Objectivity and Truth:You’d Better Believe it,Philosophy&Public Affairs,Vol.25,No.2(Spr.,1996),p.88.如果是這樣的話，外在懷疑論者就偏離了基本立場，成為內在懷疑論的一個版本。所以，經過這樣的一個“剝離”式分析，德沃金瓦解了外部懷疑論的陣營，一部分轉入了內在懷疑論，留下的就是真正的外在懷疑論。德沃金明確地表示，他反對僵化的形而上學的符應論真理觀?！昂芏嗳苏J為我在構建一個愚蠢的形而上學之司法詮釋理論，……我從來就沒有主張過任何這些理論，而且我對此是完全反對的?！?1Ronald Dworkin,A Matter of Principle,Cambridge:The Belknap Press of Harvard University Press,1985,p.167.這樣，德沃金就避開了外在懷疑論的質疑。

內在懷疑論是位于詮釋事業(yè)之內的懷疑，是一種有著實質性立場的全面性懷疑。內在懷疑論認為，從較長歷史時期和較廣的法律部門來看，美國歷史上的司法判決存在嚴重的矛盾和沖突，德沃金道德證立的方式既無法達到他所主張的融貫性詮釋，又不具有任何現(xiàn)實客觀基礎?！八且环N更強而且有力的懷疑論挑戰(zhàn)，因為它從根源上攻擊整全法的可行性?！?2參見前引1，羅納德·德沃金書，第268 頁。內在懷疑論以美國司法實踐中的判決為事實根據(jù)。1896 年美國聯(lián)邦最高法院在Plessey V.Ferguson 案中確立了“隔立但平等”（separate,but equal）原則，但是直到1954 年Brown V.Board of Education of Topeka 案，美國聯(lián)邦最高法院才真正在司法判決中確立了種族平等。在《逃亡奴隸法》（the fugitive slave act）引發(fā)的案件中，雖然斯托里等兩位大法官反對奴隸制度，但是最終判決結果仍然將逃亡的奴隸送回原主人。面對理論和實踐的雙重詰問，德沃金認為《逃亡奴隸法》涉及的案件，是一個“誤判”，并認為個案的誤判對整體融貫并未構成根本性威脅?！斑@就要求我，把特定數(shù)量的過去司法判決，宣告為錯誤，而且如果我的法律管轄權允許的話，把這些判決推翻。但是從美國整體司法實踐來看，這些判決的數(shù)量并沒有如此之大，亦非如此根本重要，以致于如果忽略它們的話，司法詮釋就喪失了一般性的堅實基礎?！?3參見前引1，羅納德·德沃金書，第271 頁。他還認為，法官之所以作出此種判決，恰恰就是一種慣例主義裁判方式。按照德沃金的理解，人人平等的精神自美國憲法實施以來就已經確立，應該成為最高的道德指引，如果法官訴諸于憲法精神就可以做出融貫性的司法詮釋。

（二）整全法與實用主義之道德爭議焦點：道德證立的必要性

在美國本土，德沃金道德證立的方式受到了波斯納等人的強烈質疑。波斯納以功利主義為思想背景，借鑒經濟學理論，開創(chuàng)了經濟分析法學，從法律概念觀的角度，被德沃金稱之為實用主義。波斯納接受這一稱謂，但是對于何謂實用主義，他有自己的看法?！拔抑饕盟敢环N處理問題的進路，注重實踐的和工具的，而不是本質主義的；它感興趣的是什么起作用，起什么作用，而不在意這‘實在’（really）是什么。因此，它是向前看的，它也珍視與往昔的連續(xù)性，但僅限于這有助于我們應當對當下和未來的問題。”34[美]理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京大學出版社2016 年版，第3 頁。波斯納的自我定義揭示了實用主義法律概念觀的法律工具論立場和對道德詮釋的反對態(tài)度。波斯納雖然承認過去司法判決對當下判決具有積極意義，但是認為法官的關注中心是“產生最有利于未來之結果的最好方法”。35[美]理查德·波斯納：《道德與法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001 年版，第280 頁。波斯納主張司法詮釋應當追求福利，是結果導向而非道義導向，應當排除道德證立在司法詮釋中的地位和作用?！安ㄋ辜{的建議是，法律推理與法律論辯應當專門致力于發(fā)現(xiàn)從功利主義來看是更好的那類判決?！?6Ronald Dworkin,In Praise of Theory,Arizona State Law Journal,Vol.29,No.2(Sum.,1997),p.365.因此，波斯納本人雖然不是一個道德虛無主義者，但是明確反對司法詮釋的道德證立?！皩嵱弥髁x是一種方法，一種進路，或一種態(tài)度，而不是一種道德的、法律的或政治的公式，因此，它不解決任何道德或法律的分歧?！?7參見前引35，理查德·波斯納書，第8 頁。

波斯納的根據(jù)在于他對法律學科屬性的界定。波斯納將法學視為類似經濟學一樣的科學，經濟學顯著區(qū)別于哲學社會科學，具有自然科學的屬性。自然科學致力于對因果關系和自然規(guī)律的揭示，無需道德的介入，因此波斯納試圖消除司法詮釋中的道德因素，亦即對司法詮釋進行道德“祛魅”。“對我來講，本書主題并不新穎，最簡單地說，它就是要消除法律的神秘，特別是要把法律從道德理論這個重大的神秘制造者中解脫出來?！?8參見前引35，理查德·波斯納書，第1 頁。他認為，經濟理論完全可以指導司法詮釋，而不必求助于道德?！霸跊]有法律明文規(guī)定的地帶，能否用經濟學指導判決，這個應該是可以討論的，而不必陷入政治哲學和道德哲學的深水區(qū)?！?9參見前引34，理查德·波斯納書，第19 頁。

針對波斯納將司法詮釋定性為自然科學意義上的詮釋，德沃金有截然不同的看法。德沃金將詮釋分為三種類型：對話詮釋、科學詮釋和社會實踐詮釋。對話詮釋是通過尋回原文作者的意圖，探尋說話者所表達的文字內容。社會實踐詮釋的對象是由人創(chuàng)造出來，然后獨立于人之外的實體；科學詮釋的對象是自然界中本來就存在的獨立于人的實體。司法詮釋是社會實踐詮釋的一種，是創(chuàng)造性詮釋，具有目的性，詮釋者的目的將施加于詮釋對象之上，把對象最佳地展示出來，而不是自然科學意義上對因果關系的揭示。40參見前引1，羅納德·德沃金書，第51 頁。以是觀之，波斯納的司法詮釋可以稱之為科學意義上的詮釋，科學詮釋的對象既然是自然界中獨立于人之外的客觀實體，其證明過程也就無需道德的介入。德沃金的司法詮釋則屬于社會實踐詮釋，詮釋的對象本質上是“人造”的，因此需要道德證立。

三、德沃金司法詮釋理論對評價兩種法律概念觀的重要貢獻

道德之于人類生活具有內在性，法律實踐無以回避道德，人類不能接受沒有道德的法律。雖然德沃金的道德詮釋理論引發(fā)了重大爭議乃至受到尖銳的批判，但是它為我們從道德角度評價慣例主義和實用主義兩種法律概念觀提供了重要洞見，彌補了慣例主義和實用主義之道德缺陷。慣例主義雖然也是對法律性質的重要回答，對維護法律的穩(wěn)定性以及識別法律具有重大價值，但是它蘊含了道德斷裂的風險；而實用主義雖然為現(xiàn)代法律實踐帶來了高效和便捷，但是它對道德的排除，將極有可能將法律實踐導向道德虛無。

（一）慣例主義之道德斷裂的潛在風險

道德在起源意義上并非是一種簡單的形而上學，而是一種實踐哲學，體現(xiàn)出強烈的實踐智慧（phronesis）。這里的實踐哲學之“實踐”，也并非近代通常意義上狹隘理解的行動，而是內在的包含了道德，是在褒義色彩上使用。41高來源：《論亞里士多德的實踐性道德及其對現(xiàn)代文化的意義》，載《世界哲學》2013 年第1 期。道德哲學的根本目的在于教導人們在現(xiàn)實生活中如何實現(xiàn)或者最大可能地接近“善”。從實踐哲學的角度來看，道德具有兩個重要特征。首先，具有實踐的習慣性。“善”的目的需要通過人的道德行動來實現(xiàn)，因此與人們的實踐具有密切關系，表現(xiàn)為人們在社會生活中形成的各種實踐習慣。正是在這個意義上，西方圣哲亞里士多德認為：“道德德行通過習慣養(yǎng)成，因此它的名字‘道德的’也是從‘習慣’這個詞演變而來?！?2[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書館2003 年版，第35 頁。其次，具有歷史文化的連續(xù)性。道德既然與社會生活習慣具有密切關系，或者說，習慣是社會生活的外觀，道德是社會生活的內核，那么它必定也具有特定的歷史文化意蘊，因而具有歷史文化的連續(xù)性，在特定歷史文化背景中形成的實踐習慣，能夠為人們提供連續(xù)性的道德指引。

雖然哈特將法律識別訴諸于“承認規(guī)則”而非道德，但是從道德的習慣性特征來講，德沃金將其稱為之慣例主義法律概念觀，具有深刻的哲理性，也有助于保證道德的連續(xù)性。但其缺陷在于，認為慣例是一種“全有全無”式的存在，即慣例要么存在，要么不存在。如果慣例存在，就按照慣例進行判決；如果慣例不存在，就轉入立法階段，亦即法官運用強意義上的自由裁量權裁決案件階段。因此，它為法官提供的裁判綱領是一種“二分法”，即將法官判決的推理過程，分為兩個截然不同的階段。正是這兩個階段的劃分，潛藏了一種巨大風險，這種風險就是道德在司法詮釋過程中的斷裂。

具體而言，按照慣例主義的指引，如果存在一個明確的判決先例作為新案件的慣例，那么法官既可以徑直依據(jù)該先例對新案件作出判決。在這一階段，似乎不涉及道德判斷。在哈特看來，作為識別法律的承認規(guī)則（rules of recognition），排除了道德在法律概念中的地位和作用，把法律的概念當作是一種描述性或者經驗性概念，是對法律實踐的描述（a description of legal practice），在道德上是中立的。43參見前引7，哈特書，第209 頁。但是，法律作為一種社會實踐的產物，不可避免地涉及道德或者價值判斷。在某一較長歷史時期內，社會成員無一例外地遵從一些慣例，將其當作社會生活的典范，似乎在道德上無爭議，或者意識不到道德因素存在其中。但是，沒有意識到的東西并不等于不存在。作為判決的典范而存在的一些慣例，必然內在地包含了一些道德因素，只是這些道德因素在法律的運用中取得了社會大眾乃至法官的一致認可，因此，慣例似乎是無爭議的，這樣慣例中內含的道德也是無爭議的。這時候，法官依據(jù)判決先例作出判決，保證了道德在慣例與新案件判決中的一致性，道德從判決先例自動延伸到新判決。

道德斷裂的風險將在慣例窮盡或者慣例不明確時發(fā)生。即使是法律體系高度發(fā)達的英美國家，隨著社會生活的變遷，判決先例也不可能涵蓋生活的全部領域，一些新奇的疑難案件時而發(fā)生。這些新奇的疑難案件，挑戰(zhàn)了原先作為典范而存在的慣例，出現(xiàn)無慣例可用的尷尬，對于慣例主義來說，無慣例意味著無適用的法律。但是法官面對這些新的案件，不可能拱手將當事人送出法院。這時候，按照慣例主義的指引，法官將運用強意義上的自由裁量權判決案件。法官把自己假想為立法者，考慮國家和人民需要什么、禁止什么，應該采取何種發(fā)展策略立法，進而作出判決，形成新的慣例。立法者往往會基于政策的考量，以如何發(fā)揮立法的引領作用作為思考問題的出發(fā)點，來制定新的法律，將新的道德判斷或者價值觀念融入擬定的新法律。這對立法者而言是無可厚非的做法，但問題在于，此時的法官不自覺地將自己錯置于立法者的地位，而法官判決的本質在于詮釋和適用法律。因此，這種做法，不僅混淆了司法權與立法權的本質界限，是對立法權威的僭越，而且潛藏了道德斷裂的風險。哈特在后期曾承認：“我認真考慮了許多其他的批評者的主張，……在特定點上著實有些不融貫和矛盾?！?4參見前引7，哈特書，第208 頁。以司法詮釋代替立法，雖然道德斷裂的風險是潛在的，但絕非沒有可能。

（二）實用主義之道德虛無的現(xiàn)實危險

道德作為一個古老的話題，曾經具有類似神學的至高地位，長期將政治籠罩在其藩籬之下，是評判政治實踐和國家行動的尺度。柏拉圖心中至善的國家治理就是哲學王的統(tǒng)治?！罢軐W王實施道德治理的國家才是人類的至善政治共同體?！?5林立公：《正義：西方道德治理思想的主線》，載《倫理學研究》2006 年第2 期。但是在后來的歷史發(fā)展過程中，道德的地位和功能不斷遭受重創(chuàng)和驅逐。文藝復興時期，馬基雅維利基于“性惡論”第一次分離政治與道德，將道德從政治實踐中驅逐出去，認為國家的強大依賴于武力，而非道德?！耙磺袊遥渲饕幕A乃是良好的法律和良好的軍隊?！?6[意]馬基雅維利：《君主論》，潘漢典譯，商務印書館2005 年版，第57 頁。更嚴重的沖擊來自于近代自然科學主義。科學在深刻改變人類社會生活的同時，也意味著對道德地位和功能的消解，因為道德無法解釋自然現(xiàn)象的因果關系，因此其價值日漸式微。休謨區(qū)別了“是”與“應當”，認為能夠證明“是”的東西屬于知識的范疇，而無法得到證明的東西屬于“應當”的范疇，道德無法用自然科學的方法得到證明，因此道德不屬于知識，從而徹底將道德驅逐出知識的范圍。社會學大師馬克斯·韋伯明確區(qū)分了工具理性和價值理性，注重行為手段的有效性，彰顯工具理性在人類發(fā)展中的地位和作用，把道德歸屬價值理性。

正是在自然科學主義的語境下，實用主義法律概念觀致力于把法理學建構成一門自然科學意義上的“科學”，因此它必然反對司法詮釋的道德證立。如果從自然科學的角度來看，波斯納反對道德證立的主張是可被理解的。但是這種可被理解是在錯置前提下才成立的。哲學社會科學，尤其是政治哲學或倫理哲學的一些核心命題，無法完全適用自然科學的研究范式。即使將道德徹底驅逐出自然科學的領域，也不代表道德將失去容身之地。對于休謨的經典難題，德國古典哲學大師康德作出了最好的回答。他認同休謨的分離命題，但是他既要維護知識的因果關系根基，又要堅決捍衛(wèi)道德。他首先以“先天綜合判斷何以形成”回答了知識來源問題，重筑了知識的根基，然后系統(tǒng)闡釋了他的道德哲學思想，為道德保留了空間?？档抡f：“有兩樣東西，人們越是經常持久地對之凝神思索，它們就越是使內心充滿常新而日增的贊嘆和敬畏：我頭上的星空和我心中的道德律?！?7[德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2003 年版，第220 頁。如果說“星空”代表了對自然知識的追求，而“道德律”則代表了康德對道德的足夠重視。他認為，道德雖然無法在經驗的世界中得以驗證，但是必須在知識的領域之外為道德保留足夠的位置，人內心的道德律是最高命令，道德是人獲得尊嚴的保證。只有這樣，才能實現(xiàn)“人為自然立法”的根本目的，這是人性的真諦。因此，波斯納試圖完全剔除司法詮釋的道德因素，將法理學構建成一門自然科學，這一主張雖頗具吸引力，并且確實得到眾多務實法官的青睞和贊成，但是在哲學上并不能立得住腳，重要的是它誤導了司法詮釋，很容易將法律實踐導向道德虛無。

結語

關于“法律是什么”或“法律性質”的回答，是終極性的法理命題，古今中外法學大家各展魅力，給予了不同的回答。德沃金認為，法律性質存在于司法詮釋之中，司法詮釋本質上是一種道德詮釋，道德證立的方式能夠將法律實踐詮釋為單一而融貫的原則性體系。道德是一個古老而永恒的話題，是古典自然法的基本立場，這一出發(fā)點本身并不新鮮。但是，他將司法詮釋區(qū)別于具有絕對客觀性的科學詮釋，認為是一種社會實踐詮釋，詮釋對象一經產生，既具有一定的獨立性，又內在地包含了人們的道德訴求。因此，他所指的道德，內在于法律實踐乃至人類社會生活之中，是一種實踐性道德，而非形而上學的道德，且因為“鑲嵌”于人類社會實踐之中，因而它確實存在，不是純粹主觀臆想，具有證立的可能性。這樣以來，德沃金的司法詮釋理論，不同于傳統(tǒng)的自然法理論，也不同于實證主義法學和經濟分析法學，彰顯了“第三種法律理論”的獨特魅力。這一理論，在法哲學、政治哲學和道德哲學等領域，是一種大膽的理論創(chuàng)新，在疑難案件中也顯示了極強的解釋力，體現(xiàn)了較高的實踐價值。他的理論雖然頗富爭議，但是極具洞見，有效彌補了慣例主義和實用主義法律概念觀之缺陷，指出了道德在法律實踐乃至人類生活中不可缺場的重大價值，彰顯了道德不可消解、無可化約的事實存在性，從道德哲學的層面回答了法律實踐為什么離不開道德。人類不能接受沒有道德的社會生活，也不能接受沒有道德的法律實踐。