徐金耿

（浙江圣文律師事務所，浙江 嘉興314001）

隨著社會多元價值觀的出現(xiàn)，越來越多的年輕人喜歡獨特的個性表達方式，紋身就是其中之一。紋身具有一定的藝術價值，表達某種藝術理念，但是作為藝術作品能否受到法律的保護，卻是一個新的問題。在我國，紋身能否成為受《著作權法》保護的作品？紋身的創(chuàng)作者是不是著作權法上的作者？當一個好的紋身作品被別人模仿、抄襲的時候，權利人應如何維權？都是目前需要討論的問題。特別是在權利保護上，紋身具有精神性的權利與人身（肉體）天然的不可分割性，被賦予了與人格和名譽緊密聯(lián)系的利益，不能等同于普通的版權轉讓和許可，這些需要在法學理論中認真地思考，提高對紋身等藝術作品的維權意識。

一、作為藝術的紋身與著作權保護的必要性

紋身是用有墨的針刺入皮膚底層，在皮膚上創(chuàng)作一些圖案或字眼。在我國古代，紋身俗稱刺青。在西方，紋身一詞源于塔希提語“tatua”，意思就是標志。隨著歷史的演進，紋身這種在皮膚上增加裝飾的行為已獲得了藝術界的認可。除了紋身藝術自身的發(fā)展之外，已經形成一條產業(yè)鏈。由于紋身特有的藝術價值，吸引了許多人從事紋身設計，紋身工作者通常擁有專業(yè)的藝術知識，擅長各種類型的紋身設計工作。

紋身是否屬于《著作權法》所規(guī)定的作品？與傳統(tǒng)的著作權法上的作品相比，紋身還屬于“小眾”，但是隨著越來越多的年輕人喜歡上了紋身，也陸續(xù)出現(xiàn)了越來越多涉及紋身著作權保護的案件，特別是在我國經濟相對發(fā)達地區(qū)的北京、上海和廣州，許多紋身工作室也陸續(xù)出現(xiàn)了一些關于紋身的權利糾紛，各級法院也開始受理了一些涉及紋身著作權的案件。在此背景下，我們需要在知識產權理論上對紋身的著作權問題進行研究，利用現(xiàn)有的知識產權法律對紋身加以保護。

那么，其中的一個問題就是紋身是否屬于《著作權法》中的作品，如果屬于，那它的著作權人又是誰？畢竟紋身是在人身體上的藝術，那么著作權是屬于紋身者還是屬于紋身工作者抑或他們共有？對此，只有在立法上對紋身的著作權問題進行深入研究，才能應對不斷變化的世界知識產權法的發(fā)展。法律不僅要與時俱進，而且要未雨綢繆。適當?shù)亟梃b美國紋身著作權糾紛的司法實踐，將會有利于未來我國紋身著作權的立法保護。

二、美國《版權法》保護紋身的法律規(guī)定

（一）版權作品獨創(chuàng)性的要求

美國1976年《版權法》并沒有對何謂獨創(chuàng)性進行詳細定義。在美國，國會將解釋的任務留給了司法機關即法院，等待法院來解決立法時無法預見的問題。在Feist Publications訴Rural Telephone Service（菲斯特出版社訴農村電信社）一案中，聯(lián)邦最高法院公開了目前關于原創(chuàng)性的定義：原創(chuàng)性僅僅意味著作品是作者獨立創(chuàng)作（區(qū)別于復制其他作品）并且它具有至少某種程度的創(chuàng)造性。聯(lián)邦最高法院不僅陳述了創(chuàng)造性的最低標準，而且作品的范圍也要以此為界。法院認為，大多數(shù)的作品取得成就很容易，只要它們擁有某些創(chuàng)造力的火花。因此，現(xiàn)代關于獨創(chuàng)性的定義是由兩個內容組成的——作者獨立創(chuàng)作和最低水平創(chuàng)造力的展示。這兩項要求都是適度的，版權作品需要的不是獨一無二，而是作者注入了自己認可的某些“理念”。

毫無疑問，紋身就其本身來說一定是要具有某種獨立創(chuàng)作才能完成的。就其創(chuàng)造性而言，不用法官來判斷其創(chuàng)造性的水平，和其他版權作品相比，具有較高藝術價值的紋身已經被歸入藝術作品的行列，這足以說明紋身擁有著某種創(chuàng)造力的火花。獨創(chuàng)性要求不應成為紋身版權的障礙，而最吸引人的問題是關于紋身藝術的聯(lián)邦版權保護是否可以上升為紋身最初以及最終表達的媒介——人的身體。

（二）紋身在人身體上的固定

依據(jù)美國1976年《版權法》的規(guī)定，一個作品能夠滿足版權保護，它必須固定在某種有形的表達媒介上，這種媒介現(xiàn)在知道或者將來能夠得到發(fā)展。而這種表達能夠被感知，是在生產或者傳達又或者直接可以通過機器設備的幫助下。[1]法條將固定作品定義為在一種有形媒介上的表達，具體下來可以被復制或錄制，通過作者的授權，永久穩(wěn)定、可以被感知、再生產、傳達一定時間。法院已經從制定法中引用了這兩條關于固定性的要求，也就是具體要求和持續(xù)性要求。第一個要求是作品存在的媒介必須具體，例如存在的媒介能夠被感知，能夠再生產，等等。第二個要求是作品必須在具體的媒介上存留一段時間。如果這兩個要求都不滿足的話，作品就不具有版權法上的固定性。

1.人類的身體是否是表達的媒介

美國1976年《版權法》指出表達的媒介要具有固定性，但是何謂固定性并未詳細闡述。同時對固定在特殊媒介上的作品版權能力也未給予任何限制。法條對各種各樣媒介的保護限制并未提供更進一步指導。另外，不去考慮現(xiàn)代科技對法律的影響，基于固定性的媒介要求，法院解釋為具體和持續(xù)，并沒有提及任何需要的表達媒介或者滿足任何表達的媒介。就人身體上的紋身是不是表達的媒介，與傳統(tǒng)的物質載體不同，人身體能不能滿足表達的媒介的要求，現(xiàn)在的版權法案和判例法并沒有明確界定。當制定法未明確的時候，就為司法解釋留下了空間。表達的媒介包含了物質、技術或是人體，如果這樣來解釋的話，那么特定人的身體就也是藝術表達的一種物質性工具。

2.是否紋身足夠永久和穩(wěn)定

1976年《版權法》第二項要求就是作品能夠永久存在并且穩(wěn)定存在。對于紋身藝術來說，對這項要求的學術性分析很少，美國著名的知識產權學者David Nimmer教授指出，傳統(tǒng)的物質載體保存時間往往要長一些，而且要通過各種各樣的技術來維護。但是人是有壽命的，人的身體如果作為紋身藝術的載體當然具有期限性。但是這里所說的“期限性”畢竟也具有“相對性”，任何物體的存在都是具有時間上的“相對性”。與青銅器、鋼材這些藝術載體相比，人身體的存續(xù)性似乎時間不長；但是與沙灘上的文字、有霜的窗玻璃上的一幅畫不同，人身體的存續(xù)時間相對較長。

更重要的是人身體上的紋身具有穩(wěn)定性，是無法輕易祛除的。與一般的繪畫相比，人身體上的紋身有可能與人相伴終身。當然，紋身可以從人的身體上移除這是毋庸置疑的，紋身的移除并不簡單。紋身技術表明，紋身是一種不可挽回的身體選擇形式之一，并且為紋身的永久性觀點提供了證據(jù)。退一步講，盡管紋身無法歷史性地或者象征性地保存，采取激光修復皮膚技術可以祛除紋身。然而，紋身的祛除并不是一個簡單的過程，需要經過幾個月的連續(xù)激光治療，這個過程消費昂貴、非常疼痛且不一定是能夠成功。[2]由此可見，紋身滿足永久穩(wěn)定、可以被感知、再生產、傳達一定時間的要求。

三、我國《著作權法》對紋身的保護

（一）我國《著作權法》對紋身的認可

我國《著作權法》規(guī)定，要成為著作權法上的作品，必須具備獨創(chuàng)性和可復制性。

首先，作品的獨創(chuàng)性，即作者創(chuàng)作出來的作品在表述上是嶄新的或原創(chuàng)的。無論是自己設計還是使用他人設計的圖案，紋身師根據(jù)自己對圖案的理解，依據(jù)身體的部位、皮膚的性質選擇不同的線條和色調，其過程本身就是智力勞動。當然，紋身作為著作權法保護的作品，應當具有最低限度的獨創(chuàng)性。眾所周知，不同作品獨創(chuàng)性的要求程度是不同的，筆者認為對于紋身作品而言，應具備較高的獨創(chuàng)性，比如將“忠”“忍”簡單字眼紋在軀干、四肢上，明顯這些簡單字眼無論如何是與藝術無關，并不具有獨創(chuàng)性。

其次，作品的可復制性。傳統(tǒng)的著作權法理論指出，美術作品必須在一定的載體上表現(xiàn)出來，最常見的如繪畫作品的紙張、雕塑作品的底座。紋身作品如果是美術作品的話，那么人的身體皮膚則是美術作品的載體。與普通美術作品不一樣的是，紋身在物理上無法與人相分離；雕塑作品本身與底座可以彼此分離。而且，紋身并不是人身體上永久的部分，盡管紋身的移除過程隨著社會發(fā)展，已經開始變得不那么麻煩，但是移除的困難性以及皮膚的疼痛感依舊存在。例如將紋身圖案轉移到紙張上，在現(xiàn)代科技手段的幫助下是可以完成的。

（二）紋身作品屬于美術作品的一種

要想得到《著作權法》的保護，必須將紋身作品歸入我國《著作權法》所規(guī)定的作品類型中。著作權法所保護的作品，包括文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品，依據(jù)《著作權法》第3條規(guī)定的作品類型，似乎紋身屬于美術作品，因為紋身通過明暗不等的色彩、深淺不同的線條、身體部位的選擇等突出立體感與層次感。比如，將一只猛獸畫在平面紙張上和紋在男人的胸前，給人的視覺享受是不同的，但都應當屬于“美術作品”的范疇。依據(jù)《著作權法實施條例》第4條的規(guī)定，美術作品又分為繪畫、書法、雕刻、建筑等以線條、色彩或其他方式構成的有審美意義的平面或立體的造型藝術作品。究其實質，紋身作為美術作品的一個特點是它傳遞給人們以視覺感受，而它的審美獲得恰恰是通過視覺感受的結果。[3]因此，世界知識產權組織與聯(lián)合國教科文組織在1986年12月的一份文件中認為，傳統(tǒng)使用的英文“Fine Arts”已不能確切地概括美術作品，將美術作品的涵義拓展到視覺藝術作品（Worksof Visual Art），才是符合世界潮流的做法。

（三）紋身作品的精神權利與財產權利的保護

1.紋身作品的精神權利

通說認為，作品的精神權利包括發(fā)表權、署名權、修改權和保持作品的完整權。在普通美術作品上署名是常見的事情。但是紋身作品載體的人身依附性，導致了署名權的行使應經過紋身者的同意。對于紋身作品而言，修改權的行使會給紋身者帶來肉體疼痛，甚至有的紋身者將紋身圖案作為個性標志，紋身者很可能對紋身圖案產生了某種特殊感情。因此在保護紋身作品人身權利的時候，當遇到紋身師對紋身享有的精神權利與紋身者的人身權沖突的時候，要以紋身者的人身權對抗修改權。至于紋身作品的發(fā)表權，多數(shù)時候與經濟權利的行使是聯(lián)系在一起的。美術作品往往通過展覽實現(xiàn)作品經濟權利。由于紋身作品著作權和載體的人身權人的天然分離性，其發(fā)表權的行使必須要有人身權主體的行為，即展示其紋身于公眾，當然這方面要受到公序良俗原則的制約，反對在公共場所以低級的方式來展示紋身，也就是說要受到人身權行使內容上的限制，以彰顯民法對人的尊嚴和自由的尊重。

2.紋身作品的財產權利

紋身作品與其他美術作品一樣，財產性權利的行使限于載體的特殊性。紋身作品的復制必須是改變載體的復制（攝影、錄像等方式），紋身作品展覽權是指公開陳列紋身作品的原件或復制件的權利。由于紋身作品的載體是人的身體，紋身作品的復制、展覽不能違反公序良俗。由于紋身作品的載體是人身權主體的身體，紋身作品的展覽權天然歸屬于人身權主體，而且要區(qū)分展覽是否用于商業(yè)目的予以不同規(guī)范：（1）用于商業(yè)目的的展覽行為。常見的如在廣告中展示紋身，且紋身構成廣告不可缺少的部分。作者仍舊享有禁止人身權主體不經許可而為商業(yè)目的展出的權利，人身權主體要為商業(yè)目的展出該畫，仍舊要獲得作者許可。同時，作者通常所應該享有的決定將作品展出的權利也隨著紋身作品的創(chuàng)作完成而窮竭，即作者不再能夠自行決定將作品展出，而必須得到人身權主體的同意。（2）在非商業(yè)目的展覽行為中，如公眾人物出現(xiàn)在公共場所（演唱會、記者見面會）中，舉手投足間無意或有意地展示紋身，這不能被認為是展覽權的行使，不受展覽權約束，應該成為被允許的范圍之內。

（四）紋身作品的合理使用

關于紋身作品的合理使用目前我國《著作權法》尚付闕如。雖然藝術作品的合理使用在我國著作權法中有所規(guī)定，例如《著作權法》第22條第10項，對陳列或者設置在室外公共場所的藝術作品可以進行臨摹、繪畫或者以此為背景拍照、錄像。紋身作品如果有一天進行了著作權法上的作品行列，也與藝術作品類似可以適用合理使用。因為既然平面或立體藝術作品均可以合理使用，而為什么紋身作品則不行呢？紋身作品在被復制的時候要考慮到“主觀意圖”，是不是為了欣賞或學習，例如年輕人對明星紋身的模仿是否也被認為是侵權？綜上，紋身作品的傳播是值得鼓勵的，藝術品畢竟屬于全人類的智慧結晶，應當回饋給全人類，并不能由誰專有。從美國對版權法的規(guī)定來看，并沒有限制紋身的合理使用，筆者認為紋身作品的合理使用的方式可以是多種多樣的，在復制之外，還應當包括“公開再現(xiàn)”，當然由于紋身與人體的不可分割，在將來的著作權法的修訂中要考慮這一特殊情況，應明確在公開場合合理使用的方式，不要違背民法上的公序良俗原則。

四、結語

紋身具有藝術價值，從紋身作品的創(chuàng)作過程看，紋身作品其具有一定的獨創(chuàng)性，理應受《著作權法》保護。紋身作者享有版權之后包括人身權和財產權。注意到紋身作品的載體是人的身體，因此紋身著作權的享有和行使又與人格密不可分，紋身作品的人身權和財產權在行使的時候具有特殊性，嚴格限制紋身著作權的合理使用，在版權許可和轉讓的時候遵守民法上的公序良俗原則，要堅決侵犯人格尊嚴和擾亂公共利益的行為發(fā)生。