王思成 洪蜀亮 王瑜鴻

（山東琴島律師事務(wù)所，山東 青島266071；四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都610063）

黨的十八屆四中全會曾明確提出：為避免立法久拖不決，各個部門對重要立法事項應(yīng)當(dāng)建立健全評估機制。2015年6月，我國首個公共政策與立法第三方評估機構(gòu)在北京設(shè)立，隨后，河北省、江西省、安徽省、深圳市、中山市等省市地區(qū)紛紛建立地方立法評估機制。本文致力于考察第三方參與立法評估的制度與實踐狀況，在分析制度不足與實踐困境的基礎(chǔ)上，[1]嘗試建構(gòu)重要立法事項引入第三方評估機制。

一、重要立法事項第三方評估概述

（一）重要立法事項以及第三方的范疇界定

1.重要立法事項界定

從立法技術(shù)的意義上講，“重要立法事項”不屬于規(guī)范概念，無法根據(jù)《憲法》《立法法》等法律文件予以明確界定。全國人大常委會《關(guān)于立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢的工作規(guī)范》對重大利益事項進行了明確規(guī)定，①基于本條規(guī)定，本文認為應(yīng)當(dāng)從制度設(shè)立的本質(zhì)目的出發(fā)對立法事項的“重要性”進行價值判斷。從立法事項引入第三方評估的目的來看，一般性的公民基本權(quán)利義務(wù)的確定問題、基本人權(quán)資源分配問題以及某一行政區(qū)劃范圍內(nèi)的社會安全穩(wěn)定問題等涉及公民普遍權(quán)利義務(wù)的立法，都應(yīng)當(dāng)納入重要立法事項范疇。[2]當(dāng)然，對于重要立法事項的界定在實踐操作中需要經(jīng)過一定的標準、方法與程序予以確定，本文在后述中對此予以詳細說明。

2.第三方評估界定

通過前期文獻梳理發(fā)現(xiàn)，學(xué)界有關(guān)立法事項“第三方評估”的研究不多，所謂“第三方”評估更多專指特定專業(yè)領(lǐng)域規(guī)范制定過程中特定專業(yè)人才的介入。在已有的相關(guān)規(guī)范性文件中，有關(guān)第三方評估的界定也不盡相同。

《江西省地方性法規(guī)和省政府規(guī)章草案第三方評估辦法》認為，評估范圍為地方性法規(guī)和省級規(guī)章，評估原則為符合立法目的和社會發(fā)展要求，未明確評估程序和方式。②《南昌市地方性法規(guī)和市政府規(guī)章草案第三方評估辦法》中也作出了同樣的相關(guān)規(guī)定。與之相比，《中山市政府立法工作事項第三方評估辦法》重點強調(diào)了評估的工作程序和方式。③

可以看出，上述規(guī)范性文件并未明確指向某類第三方機構(gòu)，有關(guān)“第三方”評估的界定主要是從政府工作程序和工作內(nèi)容的角度來著手的，在制度層面缺乏統(tǒng)一的標準。結(jié)合制度目的，本文認為“第三方評估”應(yīng)當(dāng)是委托具有一定資質(zhì)的第三方，按照一定的標準和程序，對關(guān)涉重大利益的重大事項綜合分析和評判，最終得出評估結(jié)果用于立法機關(guān)決策參考的規(guī)范程序。[3]

（二）重要立法事項第三方評估的理論基礎(chǔ)

1.社會契約論與人民主權(quán)理論

社會契約論源于法社會學(xué)家盧梭，在現(xiàn)代法治國家學(xué)說中體現(xiàn)為人民主權(quán)理論，盧梭認為國家任何立法都應(yīng)經(jīng)過民眾認可，否則不為法律。④社會契約論與人民主權(quán)理論重點強調(diào)民眾對立法的掌控，政府及國家的各項活動及權(quán)力的行使都應(yīng)符合人民群眾賦予的權(quán)力范疇。具體到第三方參與的各項立法活動中，雖然立法的主體是立法機關(guān)，但最終立法機關(guān)要體現(xiàn)人民的意志，而直接參與立法或者立法評估就是此種意志體現(xiàn)，基于此，社會契約論和人民主權(quán)理論可以作為第三方參與立法的理論基礎(chǔ)。[4]

2.立法利益博弈論

從立法論的角度來看，法律制度是對社會利益的分配，而此種分配必然要考慮到社會各種力量的博弈，這就是立法利益博弈論的核心理念。進一步來講，社會博弈各方就是通過直接或間接參與立法來爭取自身的利益，而立法過程就是利益各方的博弈、妥協(xié)和再平衡的過程。[5]與一般立法事項相比，重要立法事項自身已涉及社會重大利益博弈，而引入第三方評估，就是從立法技術(shù)的角度豐富利益博弈的過程，在此過程中充分考慮各方的利益需求，最終達到立法利益的平衡。[6]

3.中國特色社會主義法治理論

中國特色社會主義法治理論就是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，在法律允許的范圍內(nèi)，積極促進廣大民眾管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟文化事業(yè)、管理社會事務(wù)。[7]重要立法事項關(guān)涉廣大民眾的切身利益，而民眾通過參與評估立法的方式間接管理國家事務(wù)，是對自己切身利益的間接掌控，是人民主體地位的體現(xiàn)，也是中國特色社會主義法治理論的重要體現(xiàn)，因此中國特色社會主義法治理論是第三方參與立法的重要理論基礎(chǔ)。

（三）重要立法事項第三方評估的法律依據(jù)

1.《憲法》的相關(guān)規(guī)定

如前所述，中國特色社會主義法治理論決定了立法權(quán)的權(quán)源來自于民眾，這種權(quán)源先于國家產(chǎn)生，最終體現(xiàn)為憲法，憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利，當(dāng)然包括參與管理國家的權(quán)利，我國《憲法》第二條與第二十七條對公民參與國家立法有明確的規(guī)定。⑤其中第二條是中國特色社會主義法治理論的法治化與制度體現(xiàn)；第二十七條則明確規(guī)定了國家機關(guān)與國家工作人員要“傾聽人民的意見和建議”，這是民眾參與立法評估的重要法律依據(jù)。

2.《立法法》相關(guān)規(guī)定

現(xiàn)行《立法法》雖然沒有對第三方參與立法評估作明確規(guī)定，但根據(jù)《立法法》第三十六條、第四十一條與第五十四條的內(nèi)容所解讀出的立法理念，可以作為第三方參與立法評估的法律依據(jù)。根據(jù)第三十六條的規(guī)定，立法聽證是地方立法爭議事項第三方評估所采用的一種方式，這條規(guī)定為地方立法爭議事項的第三方評估提供了具體實施的依據(jù)；⑥根據(jù)第四十一條的規(guī)定，立法可有效避免個別爭議條款久拖不決，有利于提高立法質(zhì)量和效率。⑦而第五十四條規(guī)定為地方立法爭議事項第三方評估結(jié)果的回饋提供了法律保障，評估結(jié)果的運用應(yīng)當(dāng)記入法律草案的說明當(dāng)中。⑧

除上述法律依據(jù)之外，部分省市制定了專門的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，例如：《江西省地方性法規(guī)和省政府規(guī)章草案第三方評估辦法》《廣州市地方性法規(guī)制定辦法》《安徽省人民代表大會及其常務(wù)委員會立法條例》，這些法律文件雖然沒有針對第三方立法評估進行專門立法，但其中內(nèi)容可以作為初期工作的法律依據(jù)，也為條件成熟時的立法提供理論鋪墊。[8]

二、重要立法事項第三方評估的實踐運用以及存在的問題

黨的十八屆四中全會明確提出建立重要立法事項第三方評估機制后，經(jīng)過幾年的實踐探索，立法第三方評估工作取得了一定的社會效果，但在實踐中一系列問題也逐漸凸顯。

（一）重要立法事項第三方評估試點工作實施現(xiàn)狀

本文以Q市為例，對重要立法事項第三方評估試點工作展開分析。Q市有關(guān)重要立法事項第三方評估工作最早始于2011年，經(jīng)前期調(diào)研和討論決定，Q市人大最終將《青島市建筑廢棄物資源化綜合利用管理條例》等立法文件作為初步調(diào)研對象，在第三方機構(gòu)選擇方面，Q市人大將評估工作委托給了某理工大學(xué)。[9]針對Q市前期實施問題，本文通過訪談、筆錄的方式獲得的如下信息：

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（二）實踐中存在的問題

通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，總體而言，Q市有關(guān)重要立法事項引入第三方評估有一定創(chuàng)新，例如與其他試點地區(qū)相比，Q市初期是將已經(jīng)進入立法規(guī)劃范疇的立法項目列為第三方評估的對象，因此評估結(jié)果會在短時間內(nèi)提交審議并展現(xiàn)實施效果，由此確保了第三方評估工作的落地。[10]另外，本文認為評估工作在實踐中也存在一些問題：

1.第三方評估主體地位不明確

從國內(nèi)整體立法狀況來看，只有全國人大常委和少數(shù)地區(qū)如陽江市、合肥市出臺了專門的立法性文件，其中對第三方評估主體的法律地位也僅僅是作了原則性規(guī)定。就Q地區(qū)實踐狀況而言，評估工作更多采用委托方式將具體立法事項交由具體第三方，評估第三方在完成委托的工作后將結(jié)果提交立法機關(guān)，從法律地位來講，雙方更多體現(xiàn)為合作方式。從立法技術(shù)的角度來講，如果不明確第三方評估主體法律地位的獨立性，必然會降低評估結(jié)果的權(quán)威性，而參與評估也容易成為輔助性工作。

2.第三方參與評估缺乏明確的制度保障

從評估工作自身來講，評估機構(gòu)在接手工作后往往會對接某些部門來了解相關(guān)立法信息。[11]在某些情況下，作為立法規(guī)制對象的相關(guān)部門對于有爭議的內(nèi)容往往希望立法機關(guān)作出對自己有利的結(jié)果，而第三方評估機構(gòu)一般都不具備行政機關(guān)所享有的行政權(quán)力，無法采用強制手段來保障工作順利進行。

根據(jù)調(diào)研過程中了解的情況，一方面，實踐中缺乏相關(guān)制度保障第三方參與評估的有效性；另一方面，立法機關(guān)在將委托事項交由第三方后，在評估工作過程中，雙方鮮有協(xié)同工作。在此情況下，如果相關(guān)部門拒絕配合或者提供有失偏頗的信息，第三方評估機構(gòu)往往無法保證評估的準確性。

3.缺乏第三方評估反饋機制

重要立法事項引入第三方評估的重要意義在于，運用第三方主體的專業(yè)性制定民主科學(xué)的法律制度，因此評估結(jié)果最終能夠落地并應(yīng)用是有效推行第三方評估工作的重要環(huán)節(jié)。[12]根據(jù)調(diào)研獲知，就目前實踐狀況而言，立法第三方評估對實際立法影響不大，實際操作中更多是作為一種新生事物履行的程序，很多委托第三方評估的立法項目本來也已經(jīng)列入立法規(guī)劃中，即便存在評估結(jié)果的反饋制度或者工作安排，其形式意義也大于實際意義，由此并未發(fā)揮第三方評估的實際作用。

三、重要立法事項第三方評估機制的建構(gòu)

（一）重要立法事項的界定

如前所述，對于“重要立法事項”的確定雖然是一個價值判斷，但也應(yīng)遵循一定的法定程序。作為立法第三方評估工作的前置程序，[13]在界定主體方面，從立法權(quán)源出發(fā)，作為立法機關(guān)的人大常委會應(yīng)當(dāng)決定“重要立法事項”的內(nèi)容；在具體操作程序上，可以通過人大常委會委員長或者主任會議的形式表決作出；在內(nèi)容方面，可以重點考慮已經(jīng)納入立法規(guī)劃的立法項目。

（二）第三方評估機構(gòu)的選擇與管理

有關(guān)第三方評估機構(gòu)的選擇，應(yīng)當(dāng)結(jié)合擬立法項目，根據(jù)專業(yè)方向和資源的需求確定第三方機構(gòu)的范疇。在具體選擇程序方面，可以采用公開招標、單項委托、定向長期合作等方式公平公正地選擇第三方評估機構(gòu)。[14]在選擇過程中，有必要考慮的因素包括：評估機構(gòu)與擬立法事項之間的利害關(guān)系、評估機構(gòu)的社會信譽和專業(yè)能力，等等。

有關(guān)第三方評估機構(gòu)的管理，可從以下方面著手：首先，將立法事項交由第三方機構(gòu)后，在評估過程中雙方應(yīng)建立聯(lián)動機制，定期溝通立法的內(nèi)容以及評估過程中存在的問題；其次，建議立法機關(guān)將評估機構(gòu)的選擇和管理通過媒體或網(wǎng)絡(luò)向全社會公開，將立法第三方評估工作置于全民監(jiān)督的視野內(nèi)。

（三）第三方評估程序

首先，立法機關(guān)在確定第三方評估機構(gòu)后，應(yīng)當(dāng)及時與對方簽訂委托協(xié)議，協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確立法評估的內(nèi)容、評估的程序、評估結(jié)果的交付時間等。

其次，協(xié)議簽訂后，第三方評估應(yīng)當(dāng)及時提交工作方案，按照協(xié)議約定按部就班展開評估工作。第三方機構(gòu)在評估過程中應(yīng)當(dāng)與立法機關(guān)保持聯(lián)動，及時反饋工作過程中存在的障礙，保證問題及時解決。

最后，立法機關(guān)在評估工作完成后，應(yīng)及時提交評估報告。建議立法機關(guān)在審議報告后，及時與第三方評估機構(gòu)通過座談會方式對評估結(jié)果進行評析確認，同時進一步討論評估結(jié)果落地實施的相關(guān)問題。

（四）第三方評估標準

有關(guān)立法評估標準問題，立法機關(guān)和第三方評估機構(gòu)基于立場和專業(yè)背景的不同，會有不同的評估準則和尺度，綜合來看，本文認為第三方評估應(yīng)當(dāng)遵循以下標準：

1.評估合法性與合理性

立法事項引入第三方評估是對立法的創(chuàng)新，但是此種創(chuàng)新也要在憲法和立法法允許的范疇內(nèi)展開，具體而言：首先，審查立法事項本身是否具有法律依據(jù)，即，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將擬評估立法事項移交政府內(nèi)部政法處審查后，將審查意見上報上級政府；其次，審查重要立法事項符合立法主體權(quán)限。有關(guān)合法性問題，主要參照立法機關(guān)傳統(tǒng)工作流程。[15]

評估合理性重點關(guān)注擬評估重要立法事項本身是否符合實際需要；法律制度制定后在現(xiàn)實中是否具有可操作性，此種可操作性要從守法、司法、執(zhí)法等多個層面去考究。有關(guān)評估合理性要重點突出評估機構(gòu)的專業(yè)性，由評估結(jié)構(gòu)結(jié)合專業(yè)領(lǐng)域的具體情況作出評判。

2.評估科學(xué)性與實效性

評估科學(xué)性要綜合考量立法是否具有前瞻性，是否符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律，能否與整個法律體系相協(xié)調(diào)等。評估實效性主要是要考慮立法事項能否解決現(xiàn)實中實際存在的問題，立法制定后是否有相關(guān)配套的保障制度和資源來維護法律的實施，相關(guān)重要立法事項在實踐中可能引發(fā)的各種爭議，經(jīng)該法律規(guī)制能否達到預(yù)期的社會實效。

（五）重要立法事項第三方評估結(jié)果的反饋

有關(guān)第三方評估結(jié)果的反饋應(yīng)當(dāng)以評估結(jié)果落地執(zhí)行為目標，保障評估工作的持續(xù)性。在具體操作程序方面可以借鑒域外先進立法經(jīng)驗。以地方人大將專門立法文件委托高?？蒲袡C構(gòu)進行評估為例，在評估完成并最終形成法律文件后，作為評估機構(gòu)的高?？梢远ㄆ趯Ψ芍贫鹊膶嵤┣闆r做一次調(diào)研，并將調(diào)研結(jié)果上報原立法機關(guān)，立法機關(guān)根據(jù)調(diào)研結(jié)果所反映出來的問題對法律文本本身進行完善或修改。此外，還可以考慮將除了法律禁止公開的事項之外的評估情況、實施情況等內(nèi)容向全社會公開，廣泛征求社會各方的意見。

（六）重要立法事項第三方評估結(jié)果的應(yīng)用

《立法法》第三十八條對立法前評估結(jié)果的回應(yīng)及應(yīng)用作出了規(guī)定，明確要求評估情況應(yīng)當(dāng)在法律委員會審議結(jié)果報告中予以說明。立法機關(guān)對于經(jīng)評估已經(jīng)有明確肯定結(jié)果的立法項目應(yīng)當(dāng)及時納入下一年度立法規(guī)劃，對于經(jīng)立法評估后認定尚不具備立法條件的立法項目應(yīng)當(dāng)列入長遠規(guī)劃當(dāng)中。對于經(jīng)立法評估后完全否定的項目可以作為科研結(jié)果備案，作為立法機關(guān)日后相關(guān)立法項目的參考。此外，從操作流程的角度看，無論立法評估結(jié)果被采納、延后或者否定，均可對相關(guān)評估材料建立歸檔制度，以便為將來可能的立法工作提供參考，體現(xiàn)第三方評估工作在不同層面上的價值。

四、結(jié)語

有關(guān)重要立法事項引入第三方評估問題的研究重點應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)存的政治體制、法律體系和社會文化框架范圍內(nèi)梳理出基本的問題。本文在原有社會學(xué)理論基礎(chǔ)上，通過前期文獻梳理和實證分析，綜合考量我國現(xiàn)存政治體制和法律體系下第三方參與立法評估問題的對策，重點從可行性角度論證重要立法事項第三方評估體系的建構(gòu)，分析其中的利弊，最終在此基礎(chǔ)上提出建議。這個原則貫穿于研究本課題的主線，也是本文研究所有相關(guān)問題的落腳點。

注釋

①全國人大常委會辦公廳印發(fā)《關(guān)于立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢的工作規(guī)范》的通知（常辦秘字〔2017〕237 號）第三條：在法律草案起草和審議修改過程中，涉及下列重大利益調(diào)整事項的，應(yīng)當(dāng)進行論證咨詢，廣泛深入聽取有關(guān)方面的意見和建議：（一）涉及自然人、法人和非法人組織間權(quán)利義務(wù)關(guān)系重大調(diào)整的；（二）涉及社會公眾普遍關(guān)注的熱點難點問題和經(jīng)濟社會發(fā)展遇到的突出矛盾的；（三）涉及有不同利益訴求群體之間的重大利益調(diào)整的；（四）涉及減損公民、法人和非法人組織權(quán)利或者增加其義務(wù)，對社會公眾有重要影響的；（五）需要進行專題論證咨詢的其他重大利益調(diào)整事項。

②《江西省地方性法規(guī)和省政府規(guī)章草案第三方評估辦法》（贛府法辦字〔2015〕41號）第二條：第三方評估是指擬制定的地方性法規(guī)和省政府規(guī)章草案，在提請省政府常務(wù)會議審議之前，根據(jù)其立法目的，結(jié)合經(jīng)濟社會發(fā)展要求，按照一定的標準和程序，由草案起草部門委托第三方對草案的立法質(zhì)量、存在問題及其影響因素等進行研究、分析和評價，并提出評估報告的制度。

③《中山市政府立法工作事項第三方評估辦法》（中府辦〔2018〕31號）第三條：本辦法所稱政府立法工作事項第三方評估，包括立法建議項目、立法疑難問題、立法草案的第三方評估?！逼渲校瑢α⒎ú莅傅牡谌皆u估界定為：“立法草案第三方評估，是指立法草案形成后，由起草單位在報送立法草案送審稿之前，或者市政府法制部門在提請審議立法草案前，委托第三方對草案內(nèi)容進行全面研究、分析和評價，就立法草案是否需要修改及修改內(nèi)容提出評估結(jié)論的過程?！?/p>

④盧梭：凡是不曾為人民所批準的法律，都是無效的，那絕不可能是法律；制定法律的人比任何人都清楚法律應(yīng)該怎樣執(zhí)行與解釋。摘抄自《社會契約論》，商務(wù)印書館，1982年版，第101頁。

⑤《中華人民共和國憲法》第二條：中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。

⑥《中華人民共和國憲法》第二十七條：一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。

⑦《中華人民共和國立法法》第三十六條：法律草案有關(guān)問題存在重大意見分歧或者涉及利益關(guān)系重大調(diào)整，需要進行聽證的，應(yīng)當(dāng)召開聽證會，聽取有關(guān)基層和群體代表、部門、人民團體、專家、全國人民代表大會代表和社會有關(guān)方面的意見。聽證情況應(yīng)當(dāng)向常務(wù)委員會報告。

⑧《中華人民共和國立法法》第四十一條：法律草案表決稿交付常務(wù)委員會會議表決前，委員長會議根據(jù)常務(wù)委員會會議審議的情況，可以決定將個別意見分歧較大的重要條款提請常務(wù)委員會會議單獨表決。