遲 穎

我國學界通說和司法實踐一般認為《民法典》總則編第169 條承繼了《民法通則》第68 條的規(guī)定，所規(guī)制的是代理法中的復代理。有學者認為其并沒有明確規(guī)定代理人擅自對他人授予復代理權時復代理人所實施代理行為的效力。〔1〕參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018 年第2 版，第635 頁。而對復代理人所實施代理行為效力的規(guī)制是確定代理人應承擔何種責任的前提，動輒以“責任”立論實質上偏離了規(guī)范的重心?！?〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年第2 版，第349 頁。學者就此的詬病不無道理。將《民法典》第169 條〔3〕《民法典》第169 條規(guī)定：“代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認；轉委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任；轉委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但是，在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉委托第三人代理的除外?！迸c第923 條〔4〕《民法典》第923 條規(guī)定：“受托人應當親自處理委托事務。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉委托。轉委托經(jīng)同意或者追認的，委托人可以就委托事務直接指示轉委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委托未經(jīng)同意或者追認的，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但是，在緊急情況下受托人為了維護委托人的利益需要轉委托第三人的除外。”關于轉委托的規(guī)定進行比較不難發(fā)現(xiàn)，雖然兩者的適用范圍不同，前者為“轉委托代理”，后者為“轉委托”，但從責任范圍上看兩者并無不同，甚至可以認為《民法典》第169 條關于復代理人責任的規(guī)定僅僅是對第923 條關于轉委托人責任規(guī)定的重復。正如上述學者所詬病的那樣，規(guī)制復代理的《民法典》第169 條，本應規(guī)定復代理的構成要件和法律后果，而不應簡單重復《民法典》第923 條關于轉委托法律后果的內(nèi)容。究其原因，這一立法錯位實際上是由立法者對代理授權行為獨立于基礎法律關系這一原則缺乏深刻認識所致。有鑒于此，下文將以代理授權行為的無因性為視角，在厘清復代理與轉委托關系的基礎上，對復代理授權行為的容許性、復代理的概念和類型以及復代理中的無權代理責任等核心問題展開論證，以期闡明作為代理法重要內(nèi)容的復代理的制度價值并厘清復代理中的無權代理責任。

一、復代理與轉委托的界分

（一）立法、司法和學理對復代理和轉委托的混淆

我國立法對復代理與轉委托進行了區(qū)分，以《民法典》總則編第169 條規(guī)定復代理，而以《民法典》合同編第923 條規(guī)定轉委托?！睹穹ǖ洹返?69 條的標題為“復代理”，學界通說亦認為該條是關于復代理的規(guī)定?！?〕參見李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018 年版，第793 頁?！睹穹ǖ洹返?23 條的標題為“受托人親自處理委托事務”但法條中使用了“轉委托”概念，從內(nèi)容上看，該二項條文具有高度相似性。具體而言，根據(jù)《民法典》第169 條，代理人未經(jīng)被代理人同意授予他人復代理權的，代理人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任；而第923 條同樣規(guī)定轉委托未經(jīng)委托人同意的，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任。由此可見，該兩條都規(guī)定了被代理人（委托人）對復代理（轉委托）的同意以及代理人（受托人）在被代理人（委托人）同意和不同意授權復代理（轉委托）時的責任問題。

我國學界亦存在不區(qū)分轉委托與復代理的觀點，有學者認為轉委托又稱“復代理”或者“再代理”，即代理人將其代理事項轉而委托他人進行代理，〔6〕同前注〔1〕，尹田書，第631-632 頁。其從概念上否定了轉委托與復代理的區(qū)別。此外，也有學者認為轉代理不屬于代理權的讓與，代理人與復代理人不是授權代理關系，而是委任契約關系，復代理人因轉代理而取得代理權?！?〕參見江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000 年版，第118-119 頁。根據(jù)該觀點，既然代理人與復代理人之間不是授權代理關系，而是委托契約關系，那么復代理人所擁有的代理權只能基于委托契約而取得，而非基于代理人授予復代理的行為而取得。該觀點實質上完全否定了代理授權行為與作為基礎法律關系的委托合同的獨立性。還有學者認為，被代理人因復代理人的代理行為取得了與代理人親自實施代理行為相同的法律后果，因而對于復代理人也成立與代理人同樣的內(nèi)部關系?！?〕參見汪淵智：《論復代理》，載《蘇州大學學報》2018 年第4 期，第97-98 頁。按此觀點，復代理人代替代理人成為代理人與被代理人之間基礎法律關系的當事人，其基于這一基礎法律關系而相對于被代理人享有權利并承擔義務。這一觀點有待商榷，因其實際上將基礎法律關系與授權行為相混淆，忽略了兩者各自的獨立性。

立法和學界對復代理和轉委托概念的混淆必然導致司法適用上的不統(tǒng)一，有的法院使用“轉委托”的概念，〔9〕例如，在“中國外運浙江公司訴杭州興華國際貨運公司案”中，被告在接受代理出運委托后將貨錯裝非目的港船導致貨損，浙江省高級人民法院認為原被告之間的海上貨運轉委托合同關系成立，此處法院使用的是“轉委托”一詞。參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（2000 年第3 輯），人民法院出版社2001 年版，第323 頁。而有的法院使用“復代理”的概念?！?0〕例如，在“中國銀行重慶市分行訴重慶川粵飲食服務有限公司、重慶市建設投資公司借款合同案”中，重慶市高級人民法院使用的是“復代理”一詞。參見重慶市高級人民法院（2004）渝高法民終字第48 號民事判決書。

（二）復代理與轉委托的區(qū)別

事實上，轉委托和復代理屬于兩種不同的法律關系，兩者本質上不同且相互獨立?！?1〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017 年版，第1195 頁。轉委托合同屬于雙方法律行為中的合同，受托人以自己的名義與轉委托的第三人訂立委托合同，其所創(chuàng)設的是受托人與轉委托的第三人之間的權利義務關系；而復代理授權行為屬于單方需受領的法律行為，代理人以被代理人名義授予復代理權，復代理人依據(jù)該授權行為取得復代理權。復代理人基于復代理權直接取得代理被代理人的資格，復代理人代理被代理人實施代理行為的效力直接由被代理人承擔，復代理人與被代理人之間存在代理關系，而與代理人之間并不存在代理與被代理的關系。如果兩者之間存在轉委托合同，則轉委托人（復代理中的授權人）和轉受托人（復代理中的被授權人）之間的權利義務關系應受《民法典》第929 條〔12〕《民法典》第929 條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失?！钡囊?guī)制。具體而言，在有償委托合同中，第三人需就自己的過錯向受托人承擔損害賠償責任；在無償委托合同中，第三人僅就自己的故意或重大過失向受托人承擔損害賠償責任。

同樣地，復代理人與被代理人之間僅存在代理關系，并不存在基礎法律關系。由于代理行為由復代理人實施，代理人與被代理人之間并不存在代理關系，代理人與被代理人之間的基礎法律關系不因復代理權的授予受到影響。在該基礎法律關系系委托合同的情形下，受托人仍需依據(jù)《民法典》第923 條和第929 條關于委托合同的規(guī)定對委托人承擔責任。具體而言，轉委托經(jīng)委托人同意的，受托人需就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。在有償委托合同中，受托人需就自己的過錯向委托人承擔損害賠償責任，在無償委托合同中，受托人需就自己的故意或重大過失向委托人承擔損害賠償責任；轉委托未經(jīng)委托人同意的，除緊急情況外，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，據(jù)此受托人應當就第三人的行為給委托人造成的損失對委托人承擔無過錯責任。

在“陳章慶訴張菊娥委托代理糾紛抗訴案”中，法院判決張菊娥應當對轉委托張向晨之后無法購置屋基所造成陳章慶的損失承擔責任，返還7.84 萬元給陳章慶。在該案中，法院認為張菊娥（代理人）與陳章慶（被代理人）之間因未簽訂書面協(xié)議而不成立委托合同，僅成立委托代理關系，張菊娥對張向晨（復代理人）進行了轉委托，因轉委托未經(jīng)被代理人的同意也非屬緊急情況，因此代理人應當對被代理人承擔責任，返還7.84 萬元給被代理人?！?3〕參見浙江省金華市中級人民法院（2004）金中民再終字第6 號民事判決書。具體案情如下。陳章慶委托原審上訴人張菊娥購買屋基，并將7.84 萬元款項交給張菊娥夫婦，張菊娥又委托張向晨購買屋基，并將陳章慶的7.84 萬元交給張向晨。張向晨并未購買屋基且未返還7.84 萬元，陳章慶訴請張菊娥返還該款項。該判決結果雖值贊同，但法院沒有援引相應的法律依據(jù)。事實上，法律并未規(guī)定委托合同必須以書面形式作出，法院既然認為口頭授權可以構成委托代理關系，為何不能認定其亦成立無償委托合同？如果可以認為張菊娥與陳章慶之間存在無償委托合同，那么張菊娥在未經(jīng)陳章慶同意亦非屬緊急情況的情形下轉委托張向晨，法院通過適用《合同法》第400 條（《民法典》第923 條），同樣可以判決張菊娥向陳章慶返還7.84 萬元。而在“徐菁等與趙從捷委托合同糾紛上訴案”中，法院對復代理與轉委托關系作出了正確區(qū)分，其在要求轉委托的第三人和受托人向委托人返還房款時，所適用的是調整委托人與受托人之間內(nèi)部關系的《合同法》第404 條，殊值贊同?！?4〕參見北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第22373 號民事判決書。此外，在“楊凱涵與鞠明輝委托合同糾紛案”中，法院也區(qū)分了委托人與受托人之間的委托關系以及受托人與其轉委托的第三人之間的委托關系?！?5〕參見山東省榮成市人民法院（2019）魯1082 民初6295 號民事判決書。法院認為，轉委托因未獲得委托人的同意而不成立，受托人應當依據(jù)雙方之間的委托合同承擔違約責任；受托人在承擔責任后，可以基于其與轉委托的第三人之間的委托合同追究該第三人的違約責任。

（三）復代理的制度定位

從比較法來看，與我國《民法典》對復代理與轉委托分別進行規(guī)定的做法相同，奉行代理授權行為與基礎法律關系相互獨立原則的《德國民法典》將關于代理制度的規(guī)定置于其總則第164 條以下，而將作為基礎法律關系之一的委托合同的規(guī)定置于其分則第662 條以下。就復代理而言，《德國民法典》雖未對其專門規(guī)定，但當今德國學界通說與司法實踐原則上允許復代理?！?6〕Vgl. Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2018, § 167, Rdn. 81 ff.在法律規(guī)則的適用上，《德國民法典》第167 條關于意定代理授權行為的規(guī)定同樣適用于復代理授權行為，而第179 條關于無權代理的規(guī)定原則上亦適用于復代理人無權代理的情形；針對復代理所涉及的特殊問題，德國法則以長期司法實踐中形成的習慣法規(guī)則予以規(guī)制。關于轉委托，《德國民法典》分則第664 條規(guī)定：“有疑義時，受托人不得將委托的執(zhí)行轉托給第三人。轉托被許可的，受委托人僅對在轉托時自己所犯的過錯負責任?！卑凑赵撘?guī)定，受托人僅對自己選任第三人的過錯承擔責任?！度毡久穹ǖ洹芬嘤蓄愃埔?guī)定?！?7〕《日本民法典》第105 條第1 款規(guī)定，經(jīng)本人同意或因不得已事由而選任復代理人的，代理人僅就復代理人的選任和監(jiān)督承擔責任，如果代理人在選任和監(jiān)督復代理人時付出了相當?shù)淖⒁?，可以免除其責任。參見［日］山本敬三：《民法講義I——總則》，解亙譯，北京大學出版社2012 年版，第297 頁。然而，與《德國民法典》將受托人對委托人的責任規(guī)定在分則中的做法不同的是，《日本民法典》是在總則第105 條關于復代理的規(guī)定中將其作為代理人對被代理人的責任予以規(guī)定。如前所述，我國《民法典》第169 條是對第923 條的重復，按該規(guī)定，轉委托代理經(jīng)被代理人同意或追認的，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。其實際借鑒的是《日本民法典》第105 條的規(guī)定?！?8〕以德國法和日本法為藍本的《大清民律草案》就復代理制度所借鑒的是《日本民法典》的規(guī)定。《大清民律草案》第233條和第234 條分別規(guī)定了法定代理和意定代理的復代理：法定代理人得以自己之責任選任復代理人，但因不得已事由選任復代理人者，只就選任及監(jiān)督負責；意定代理人以經(jīng)本人許諾，或有不得已事由為限，得選任復代理人。從立法模式看，其采納的也是日本法的做法，將本應在委托合同中規(guī)定的代理人與被代理人內(nèi)部關系的責任問題置于總則編予以規(guī)定，造成體系上的不明晰。相形之下，《德國民法典》的立法體例更為清晰、合理，值得我國借鑒。

既然我國《民法典》總則編規(guī)定了復代理制度，就應將其作為不同于轉委托的獨立制度進行規(guī)制，而不應僅限于對《民法典》既有分則規(guī)定的簡單重復。如前所述，《民法典》第923 條關于轉委托的特別規(guī)定所涉及的是委托人與受托人的內(nèi)部基礎法律關系，具體而言，它所涉及的是轉委托時受托人對委托人應當承擔的責任；而復代理制度應當關注的卻應是其外部關系，即代理關系的特殊問題。例如，復代理的類型、容許性及其限制；在復代理權存在瑕疵時，復代理人所實施的法律行為是否應當對被代理人生效；復代理行為因代理權瑕疵而對被代理人不生效的，代理人和復代理人應當分別對相對人承擔的無權代理責任。由此可見，復代理權的授予本質上屬于代理權授予之一種，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應該參照適用有關代理權授予的規(guī)定?！?9〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1198 頁。

在厘清了作為委托人與受托人之間內(nèi)部基礎法律關系的委托合同關系與作為外部法律關系的復代理授權行為之間的區(qū)別之后，下文將重點論證涉及復代理制度的特殊問題。

二、復代理的容許性及其限制

代理人基于被代理人的私法自治授權行為而獲得以被代理人名義實施對被代理人生效的法律行為的資格。同樣地，復代理人也必須以被代理人的私法自治為基礎代理被代理人。代理人經(jīng)被代理人同意而授予復代理權的行為亦由被代理人的私法自治所涵蓋。就此而言，法律不僅要求代理人擁有為被代理人創(chuàng)設規(guī)則的代理權，而且要求代理人已獲得授權他人代理被代理人的權限，此即涉及復代理授權行為的容許性問題。下文首先針對法定代理和意定代理兩種不同情形，借鑒比較法的經(jīng)驗對該問題予以評析。

（一）法定代理

有學者認為，《民法典》將復代理規(guī)定在“委托代理”部分，表明復代理制度主要適用于委托代理；法定代理基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生，原則上應由法定代理人親自履行法定代理職責，且法定代理中被代理人的權限來源于法律的直接規(guī)定而非源自代理人的授權，因此復代理一般不適用于法定代理?！?0〕參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2018 年版，第645 頁。事實上，我國學界通說認為法定代理人也應當具有復任權，〔21〕參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2013 年版，第337 頁；同前注〔8〕，汪淵智文，第90、96 頁；徐海燕：《復代理》，載《當代法學》2002 年第8 期，第47 頁；同前注〔11〕，陳甦主編書，第1193 頁；同前注〔5〕，李永軍書，第794 頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2016 年版，第225 頁。理由有二。第一，法定代理關系基于法律規(guī)定直接產(chǎn)生，不以人身信賴關系為基礎。第二，法定代理屬于概括代理，代理范圍廣泛，法定代理人因受時間、空間、精力或專業(yè)上的限制，通常無法親自為被代理人實施法律行為，如果不允許法定代理人另選他人予以代理，則會使被代理人陷入無法參與法律生活的不利境地，因此法定代理中的復代理十分必要。雖然意定代理中的代理權由被代理人授予，復任權源自被代理人授予代理人的代理權，法定代理中的被代理人一般因行為能力所限無法直接授予代理人代理權，復任權無法基于代理授權行為而產(chǎn)生，但法定代理人的復任權亦可由法律直接賦予?！?2〕同前注〔8〕，汪淵智文，第96 頁。

《民法典》雖未明確規(guī)定法定代理人可以為被代理人指定復代理人，但從《民法典》第23 條以及第34-36 條規(guī)定的立法目的并結合《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第22 條可以推斷出法定代理人可指定復代理人完成代理事務。根據(jù)《民法典》第23 條，無民事行為能力人和限制行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人，《民法典》第35 條要求作為法定代理人的監(jiān)護人按照最有利于被監(jiān)護人（被代理人）的原則履行監(jiān)護職責，而根據(jù)《民法典》第34 條，監(jiān)護人的職責之一是代理被監(jiān)護人實施法律行為。據(jù)此，法定代理人應當按照最有利于被代理人的原則代理其實施法律行為。此外，《民法典》第36 條〔23〕《民法典》第36 條規(guī)定，監(jiān)護人無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)的，人民法院可以根據(jù)有關個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人資格。規(guī)定法定代理人在無法實施代理行為時應當授權他人代為履行監(jiān)護職責，否則將承擔不利后果。《民通意見》第22 條甚至明確規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人?！庇纱丝梢?，我國民法的上述相關規(guī)定在很大程度上允許法定代理人指定復代理人。

從比較法看，《日本民法典》第106 條明確規(guī)定法定代理人可隨時選任再代理人?！?4〕同前注〔17〕，山本敬三書，第295 頁。德國法原則上允許法定代理人和監(jiān)護人授予復代理權，法律有特別規(guī)定的除外。例如，根據(jù)《德國民法典》第1596 條第2 款關于父親身份承認的規(guī)定以及第1600a 條第2、3 款關于父親身份撤銷的規(guī)定，此類法律行為必須由法定代理人親自為之，法定代理人不得就此類法律行為的實施授予復代理權?！?5〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 84.

綜上所述，無論從理論基礎還是從立法現(xiàn)狀抑或從比較法例的角度考察，我國民法原則上都應允許法定代理人授予復代理權，同時應在《民法典》婚姻家庭編中特別列明必須由法定代理人親自實施的法律行為。

（二）意定代理

代理人在為被代理人選擇復代理人時應當具有復任權，復任權是代理人選擇他人作為復代理人的權利。〔26〕同前注〔20〕，王利明書，第645 頁。意定代理中的復任權經(jīng)歷了從禁止到原則上允許的過程。早期，由于代理關系通?；谌松硇刨囮P系而建立，因此大陸法系國家的民法典都沒有關于代理人復任權的規(guī)定，復代理普遍遭到禁止。后來，為了尊重被代理人的意思自治，同時考慮到代理人可能會因為情況突變而無法親自履行代理行為，諸如德國等大陸法系國家通過司法判決逐漸承認代理人在特定情形中的復任權。還有一些大陸法系國家則通過在民法典中列舉代理人可以指定復代理的特定情形，將復代理制度成文化。例如，《日本民法典》第104 條規(guī)定在經(jīng)被代理人同意或出于不得已事由的情況下，意定代理人可以指定復代理。近年來，代理關系的人身信賴色彩基于人類社會日趨陌生人化趨勢的影響而有所淡化，特別是英美法通過承認默示授權的方式賦予代理人較為寬泛的復任權?！?7〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1194 頁。當今德國學界通說亦認為，若被代理人對于代理人親自行使代理權不存在特別利益，可推定代理人具有復任權?！?8〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 81.由此可見，對復代理的容許性呈逐漸放寬趨勢。

反觀我國，早期有學者認為允許轉代理符合授權行為的宗旨，代理人的轉代理行為屬于被代理人授權范圍內(nèi)的行為，除非被代理人在授權時明確禁止轉代理。然而，由于代理關系常常因被代理人對代理人的信任而創(chuàng)設，為了避免代理人轉代理損害被代理人的利益，法律應當將轉代理限于被代理人同意轉代理和代理人基于不得已之事由而進行轉代理的情形?！?9〕同前注〔7〕，江帆書，第118、119 頁。在立法上，《民法通則》第68條規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意，緊急情況除外。相較于該條所要求的代理人授予復代理權需符合“為保護被代理人利益”這一構成要件，《民法典》第169 條的規(guī)定更為寬松，代理人在授予復代理權時不再需具備這一要件，但仍需獲得被代理人的事先同意或事后追認。即便如此，我國立法對復任權的限制仍屬嚴格?！?0〕我國《民法典》第169 條主要借鑒了《日本民法典》第104 條的規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹吩瓌t上禁止意定代理人選任復代理人，除非征得被代理人同意或存在不得已事由。

針對法律對意定代理人復任權的嚴格限制，近年來有學者建議借鑒英美法中關于復代理默示授權的規(guī)定，在慮及商業(yè)實踐的基礎上，通過誠實信用原則對《民法典》第169 條第1 款規(guī)定進行目的性擴張解釋，擴大代理人的復任權。〔31〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1196-1197 頁。該觀點殊值贊同。從比較法看，《德國民法典》中雖無關于復代理的規(guī)定，但是德國學界通說與司法實踐原則上允許復代理，一般通過對被代理人的代理權授予行為和所授予代理權的權限進行解釋的方法判斷代理人是否具有復任權?！?2〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 81.德國學界通說和司法實踐充分尊重私法自治原則，更符合商業(yè)實踐的要求，值得借鑒。我國已有學者基于德國法上通過對代理授權行為的背景和代理權范圍的解釋確定代理人是否具有復任權之做法，而認為代理權可能含有復任權?！?3〕同前注〔2〕，朱慶育書，第348 頁。本文贊同該觀點。具體而言，在對代理權授權的背景進行解釋時，倘使可以認為被代理人基于與代理人之間的特殊緊密關系或信賴關系而授予代理權的，則可認為被代理人期望代理人親自實施代理行為，代理人不具有復任權；反之，倘使被代理人并不介意代理人是否親自實施代理行為，則代理人具有復任權。例如，在“龐超與中國工商銀行呼和浩特新建東街支行信用卡糾紛上訴案”（以下簡稱“龐超案”）中，被代理人授權代理人為其辦理信用卡，實際上是基于對代理人的信任而為，從代理授權中不能解釋出被代理人具有允許代理人授權復代理的意思，而法院卻未對代理人是否具有復任權的問題進行審理而徑行承認復代理的效力。〔34〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院（2017）內(nèi)01 民終2141 號民事判決書。這不利于被代理人的意思自治。

此外，在對代理授權意思表示進行解釋時，有疑義的通常是在涉及特定勞務給付例如翻譯、醫(yī)生和律師提供服務的情形中，應當解釋為代理人不具有復任權。在針對代理權的范圍進行解釋時，可以認為代理權的范圍越寬泛，允許代理人授權復代理的可能性越大。特別是在總代理的情況下，代理人一般可以就特定事項授予他人復代理權，我國司法實踐中曾經(jīng)有過類似判決?！?5〕同前注〔10〕。法院在該案中認為，在中國銀行總行與重慶市分行所簽訂的總授權書中，總行授予重慶市分行轉授權的資格，重慶市分行可以在被授予的權限范圍內(nèi)，對業(yè)務職能部門及下屬地市分支行進一步轉授權。據(jù)此，重慶市分行是有復任權的，其與江北支行簽訂轉授權書實際上就是在行使復任權。

綜上所述，為了適應日漸陌生人化的社會大環(huán)境和滿足商業(yè)交易效率的要求，在被代理人并不介意代理人之外的第三人履行代理行為的情形中，可以通過對《民法典》第169 條進行目的性擴張解釋，允許意定代理人指定復代理人代其實施代理行為。

（三）復代理的限制

代理人不得實施自我行為的，也不得授權復代理人實施自我行為?！?6〕Vgl. Gerlach, Die Untervollmacht, Duncker & Humblot, 1967, S. 64.《民法典》第168 條規(guī)定，代理人不能實施自我代理和雙方代理等“自我行為”?！?7〕參見遲穎：《自我行為中的利益沖突及其規(guī)制——〈民法典〉第168 條解釋論》，載《河北法學》2019 年第10 期，第86 頁以下。據(jù)此，代理人不能與自己或自己代理的第三人實施代理行為。該規(guī)定的立法目的在于避免代理人在進行自我行為時為自身利益而損害被代理人利益或為其中一名被代理人利益而損害另一名被代理人利益的情形。然而，代理人為規(guī)避適用上述關于身份同一性的規(guī)定，可能會為被代理人指定復代理人，并代理被代理人與該復代理人實施法律行為。從形式上看，代理人以自己的名義與被代理人的復代理人實施法律行為，并不符合《民法典》第168 條規(guī)定的代理人與自己實施法律行為的構成要件。然而，從實質上看，在這一情形中，同樣存在《民法典》第168 條旨在避免的利益沖突風險。復代理人在以被代理人的名義進行代理行為時，通常會按照授權人即代理人的指示與以自己名義出現(xiàn)的代理人為謀求代理人的利益而實施法律行為，被代理人的利益同樣會遭受損害，這與代理人實施自我行為的情形并無實質不同。鑒于任何人不得轉讓多于自己所享有的權利的原理，不得進行自我行為的代理人亦不能通過指定復代理人擴大自己的代理權?！?8〕Vgl. BGHZ 64, 72, 74.即使被代理人同意代理人指定復代理或代理人在緊急情況下未經(jīng)被代理人同意而指定復代理，也并不意味著被代理人同意代理人通過指定復代理規(guī)避《民法典》第168 條禁止自我行為的法律規(guī)定。

綜上所述，為了避免利益沖突的風險并維護被代理人的利益，代理人不得以規(guī)避《民法典》第168條的適用為目的，通過為被代理人指定復代理人并以自己的名義與該復代理人實施法律行為，就此種情形而言，代理人不具有復任權，此即對復代理權的限制。然而，倘使復代理人受被代理人指示，則其與代理人實施的法律行為不存在《民法典》第168 條旨在避免的利益沖突風險，因此代理人與自己所授權的且受被代理人指示的復代理人所實施法律行為的效力不受影響?！?9〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1191 頁。

三、復代理的類型化分析

對于復代理的概念和類型，《民法典》第169 條并未予以規(guī)定。通說認為，復代理是指代理人為處理其權限內(nèi)事務之全部或一部分，以自己的名義授權他人代理之代理，復代理人在自己和代理人代理權限范圍內(nèi)所為行為，直接拘束被代理人和相對人?！?0〕參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年版，第227 頁；同前注〔20〕，王利明書，第643 頁；汪淵智：《代理法論》，北京大學出版社2015 年版，第247 頁。如前所述，我國有學者將復代理稱為轉委托〔41〕同前注〔1〕，尹田書，第631 頁。、轉代理〔42〕同前注〔7〕，江帆書，第118 頁。、再代理或次代理。據(jù)此，復代理人是由代理人以自己的名義為被代理人選任的代理人。通說觀點借鑒的應當是日本法中復代理的概念。在日本民法中，復代理被稱為“再代理”，是指代理人以自己的名義再選任代理人，使其行使全部或部分代理權?！?3〕同前注〔17〕，山本敬三書，第295 頁。

針對上述通說觀點，我國有學者認為，通說只考慮代理人以自己的名義選任復代理人的做法是遠遠不足的，代理人以被代理人名義授予復代理人代理權的亦屬于復代理，而不僅僅是單純的代理?！?4〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1199 頁。根據(jù)該觀點，復代理包括兩種類型。第一種是代理人以被代理人名義授權的復代理，第二種是代理人以自己的名義選任的復代理。在第二種復代理類型下，又可以按照復代理人是以代理人名義還是以被代理人名義實施代理行為而分為兩個子類。在復代理人以代理人的名義實施代理行為時，其為代理人的代理人；在復代理人以被代理人的名義進行代理時，其是被代理人的代理人?！?5〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1199 頁。按照該觀點，復代理有下述三種類型，即代理人的代理人之復代理類型（代理人以自己名義授予復代理權且復代理人以代理人名義進行代理）、代理人以自己名義授權的復代理人以被代理人名義實施代理行為之復代理類型（代理人以自己名義授予復代理權而復代理人以被代理人名義進行代理行為）和代理人以被代理人的名義授權之復代理類型（代理人以被代理人名義授予復代理權且復代理人以被代理人名義進行代理）。下文將針對上述三種類型的復代理展開分析，以期厘清復代理的概念和類型。

（一）代理人的代理人之復代理類型

在復代理所實施法律行為的當事人是代理人的情形中，該行為的法律效果何以能直接對被代理人生效？我國通說認為，如果代理人僅以自己的名義授權他人代理自己實施法律行為，則構成代理人為自己指定代理人的行為，實際上是一般的代理，而不是復代理?！?6〕同前注〔20〕，王利明書，第644 頁。德國學者馮·圖爾亦認為，根據(jù)私法自治原則，代理人無權授權他人實施不約束自己而約束第三人（被代理人）的代理行為，因此將復代理人指定為代理人的代理人的做法違背了代理法的基本原則?！?7〕Vgl. V. Tuhr, Allgemeiner Teil des BGB II, 2. Aufl., 1926, Duncker & Humblot, 1918, S. 411, N. 231.當今德國通說亦認為代理人以自己的名義授予他人代理權的行為不構成復代理，而認為該行為僅僅是代理人為自己授予代理權的行為，被授權人是代理人的代理人（Vertreter des Vertreters），其以代理人的名義基于《德國民法典》第164 條的規(guī)定代理代理人而非被代理人實施法律行為，其法律后果由主代理人承擔。代理人的代理人原則上只能以主代理人的名義實施代理行為，只有在構成表見代理時，該行為才可能對被代理人生效?！?8〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 82.代理人以自己的名義授予復代理權，復代理人以代理人的名義實施法律行為，其法律后果不能通過代理人“傳遞給”被代理人，而只能由代理人自行承擔。所謂的代理人僅在“邏輯上的瞬間”成為復代理人所實施法律行為的被代理人，先予承擔該法律行為的法律后果，之后再通過自我代理行為將相應法律后果讓與被代理人的理論構建不成立。在這個過程中，存在兩個相互獨立的代理關系的結合，不宜使用“復代理”的概念。此類復代理有違私法自治原則，它無法體現(xiàn)旨在創(chuàng)設法律關系的意思，不符合法律行為的概念和性質?！?9〕同前注〔36〕，Gerlach 書，第62 頁。因此，代理人的代理人不構成復代理，而只是一般代理，適用代理法的一般規(guī)則。

（二）代理人以自己名義授權的復代理人以被代理人名義實施代理行為之復代理類型

如前所述，我國學界通說認為，復代理人是由代理人以自己的名義為被代理人選任的代理人且該復代理人以被代理人名義實施代理行為，理由是代理人選任復代理人的行為不屬于行使代理權的行為，而是一種區(qū)別于代理行為的行為?！?0〕參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第564 頁。復代理之選任權，乃代理人所有之權利，不屬于代理之權限，〔51〕［日］ 松岡義正口述：《民法總則》（下冊），熊元楷等編校，上海人民出版社2013 年版，第274 頁。代理人并非基于代理權而是基于自己的復任權授權復代理，所以在行使復任權授予復代理權時，其只能以自己的名義授予，而不必像行使代理權時那樣須以被代理人的名義授予?！?2〕同前注〔8〕，汪淵智文，第91、95 頁。倘使上述觀點成立，代理人授權復代理的行為與代理權無關而僅基于復任權所產(chǎn)生，純屬代理人自己的行為，那么代理人即應為復代理中的“被代理人”，按照代理法〔53〕《民法典》第162 條規(guī)定：“代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。”的規(guī)則，復代理人的行為理應對作為復代理人之“被代理人”的代理人生效，而復代理人根本不可能像通說所主張的那樣成為被代理人的代理人?！?4〕同前注〔20〕，王利明書，第644 頁；同前注〔8〕，汪淵智文，第91 頁；同前注〔7〕，江帆書，第119 頁。上述學者認為，盡管復代理人是代理人選定的，但其應以被代理人的名義實施法律行為，該法律行為的法律效果由被代理人承擔，因此復代理人是被代理人的代理人，將復代理人視為被代理人的代理人，可以減少代理人的中間環(huán)節(jié)，減低代理成本。尹田教授認為，就代理的外部關系而言，相對人所面對的仍然是被代理人的代理人，復代理人以被代理人的名義所實施代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人。同前注〔1〕，尹田書，第634 頁。我國通說之所以認為代理人必須以自己的名義授予復代理權，主要是因為混淆了轉委托合同與復代理授權行為之間的區(qū)別（詳見上述）。在轉委托合同中，受托人以自己的名義與轉委托的第三人訂立合同，在未對轉委托與復代理授權行為進行區(qū)分的情況下，學界通說即會認為代理人亦應以自己的名義授予復代理權。

事實上，復任權并非代理人所有之權利，根據(jù)我國《民法典》第169 條的規(guī)定，代理人原則上只有經(jīng)過被代理人的同意才能取得復任權，被代理人之所以授予代理人復任權也是為了使代理人能夠在其不能行使代理權之時，可以授權他人為自己實施代理行為，因此復任權與代理權密不可分。德國通說認為，在判斷代理人是否可以授權復代理時，應當通過對代理權的內(nèi)容進行解釋確定代理人是否享有授權復代理的權利?！?5〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 81; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, Verlag C. H. Beck, 2004, 9. Aufl., S. 878.據(jù)此，復任權以代理權的存在為前提，復任權的基礎是代理人從被代理人處所獲得的代理權，它不可能獨立于代理權而存在。同理，復代理授權行為屬于代理人實施代理行為之一種，而并不像我國通說所認為的那樣，復代理授權行為是一種完全不同于代理行為的代理人自己的行為。代理授權行為屬于單方需受領法律行為，因此它自身亦可以由他人代理，即代理人可以為被代理人授予第三人代理被代理人的復代理權，但正如代理人實施其他代理行為那樣，代理人也必須以被代理人的名義授予復代理權。只有代理人以被代理人名義授權的復代理人才能成為被代理人的代理人，復代理人所實施的代理行為的法律后果才應由被代理人承擔。如前所述，鑒于轉委托合同與復代理授權行為分屬兩個獨立的法律行為，因此代理人以自己名義與復代理人訂立委托合同與代理人以被代理人名義授予復代理權的行為并不矛盾。

有鑒于此，代理人不能以自己的名義授予他人復代理權，而只能以被代理人的名義授予他人復代理權。正如前述德國學者馮·圖爾所言，代理人不能授權他人實施不約束自己而僅約束他人的行為，因此即使代理人以自己的名義所授權的復代理人以被代理人的名義實施代理行為，其也不能構成被代理人的復代理。

（三）代理人以被代理人的名義授權之復代理類型

根據(jù)我國學界通說，代理人應以自己的名義選任復代理人，以被代理人的名義選任的不構成復代理，僅僅是單純的代理，由第三人直接取得被代理人的代理人之地位，第三人與代理人之間不發(fā)生任何法律關系。〔56〕同前注〔8〕，汪淵智文，第92 頁。理由是代理人以被代理人名義選任代理人的，構成代理人選任之代理，即被代理人授權行為之代理，屬于代理人基于代理權所為之行為，而非基于復任權所為之行為，因此不屬于復代理?！?7〕同前注〔1〕，尹田書，第633 頁；同前注〔8〕，汪淵智文，第91 頁。該觀點有待商榷。如前所述，復任權基于代理權而產(chǎn)生，與代理權密切相關，代理人指定復代理的行為實質上屬于行使代理權的行為，因此代理人基于代理權所為之行為即為基于復任權所為之行為，構成復代理權授權行為。亦有學者認為，代理人在選任復代理人之后，自己并未退出代理關系，其仍需對復代理人的選任和監(jiān)督承擔相應責任，因此代理人以被代理人名義授予復代理人代理權的，亦屬于復代理，而不僅僅是單純的代理。〔58〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1199 頁。雖然該觀點的理由有待商榷，但其將代理人以被代理人的名義授予復代理權的情形視為復代理類型之一的結論值得贊同。依代理法規(guī)則，代理行為必須為被代理人創(chuàng)設規(guī)則，因此只有承擔代理行為效力的一方才能成為被代理人，而只有被代理人才可以自己的名義授予他人代理權。換言之，代理權應當由旨在承擔代理行為法律后果的被代理人授予。如果被代理人授權代理人為其指定復代理人，則代理人為被代理人指定復代理人的行為也必須與其他代理行為一樣，必須以被代理人的名義作出。惟其如是，復代理人所實施的代理行為始得約束被代理人。反之，代理人以自己名義指定的復代理人所實施法律行為的效果由代理人自己承擔，因為代理人在以自己的名義指定復代理人時并未履行其代理職責，而是為自己指定代理人，因此不構成復代理。例如，在“張錫康與李衛(wèi)東等買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為代理人以自己的名義授權復代理人實施的法律行為不能對被代理人生效?！?9〕參見遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2014）葫民終字第00611 號民事判決書。

從比較法看，德國通說曾將復代理分為兩種。一種是復代理人被指定為被代理人的代理人。另一種是復代理人應成為授予復代理權的主代理人的代理人。有德國學者認為，盡管該區(qū)分在邏輯上是可能的，但它對代理法的適用不甚合理，〔60〕同前注〔47〕，V. Tuhr 書，S. 411, N. 231.法律交往的參與者一般不會知道上述區(qū)分，更無法理解這一區(qū)分。〔61〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第999 頁。當今德國通說已不再堅持這一區(qū)分。〔62〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 書，第879 頁；同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 96.進而言之，德國法上的復代理僅指代理人以被代理人的名義授予他人代理權，使該他人可以被代理人的名義并為被代理人實施法律行為?！?3〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 79 ff.復代理人是代理人以被代理人的名義所選任的代理人，代理人處于被代理人的地位作出授權，且該授權的效力及于被代理人?！?4〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 書，第878 頁。可見，按照當今德國通說，代理人只能基于被代理人的授權并以被代理人的名義授予復代理權。為貫徹私法自治原則和代理法的一般規(guī)則，我國應借鑒德國通說，將復代理類型僅限于代理人以被代理人名義為被代理人指定復代理的情形。《民法典》第162 條雖未明文規(guī)定被代理人必須為意定代理權的授權人，但亦不能據(jù)此得出被代理人可以不是授權人的結論。從體系解釋和私法自治原則出發(fā)，應當認為意定代理授權人為被代理人，任何人不能以自己名義授權他人實施約束被代理人的法律行為。復代理人實施的法律行為對被代理人產(chǎn)生拘束力，因此復代理授權行為的主體只能是被代理人，而被代理人只是通過授予代理人復任權而同意其以被代理人的名義為被代理人指定復代理人，代理人必須以被代理人的名義授予復代理權。

綜上，代理人以自己名義授權他人代理自己或被代理人的行為不構成復代理授權行為。因復任權基于代理權而產(chǎn)生，復代理授權行為屬于代理人行使代理權的行為，與其他代理權授權行為一樣，代理人應按照《民法典》第162 條，以被代理人的名義代理被代理人授權復代理，復代理人以被代理人的名義實施代理行為的法律后果由被代理人承擔。

四、復代理無權代理行為的效力和無權代理責任

（一）相關立法現(xiàn)狀

復代理人在獲得復代理權后，即具有以被代理人名義實施法律行為的資格。因此，由代理人基于自己的代理權和復任權而以被代理人名義授權的復代理人，在不超越代理權和復代理權限的情況下以被代理人名義實施的復代理行為之法律后果由被代理人承擔，否則構成無權復代理。誠然，在無權復代理使被代理人遭受損害的情形中，除非代理人是按照被代理人的指定選任復代理人，否則代理人應負選任不當?shù)呢熑?；同樣地，代理人也應當就對復代理人的指示和監(jiān)督不當向被代理人承擔責任。〔65〕同前注〔8〕，汪淵智文，第93 頁；同前注〔21〕，徐海燕文，第46 頁。然而，上述責任皆屬于代理人應當對被代理人承擔的內(nèi)部責任，所涉及的是雙方之間的基礎法律關系。若代理人與被代理人之間存在委托合同，則應當適用《民法典》第923條和第929條的規(guī)定。例如，在“上海新眾躍實業(yè)公司與德清縣東港紙業(yè)公司委托合同糾紛上訴案”中，法院判決未征得委托人同意而轉委托的受托人就其所轉委托第三人的行為給委托人造成的損失向委托人承擔損害賠償責任。〔66〕參見上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民四（商）終字第666 號民事判決書。雖然該判決并未援引確切的法律條文，但法院依據(jù)《合同法》第400 條判決的做法值得贊同。鑒于復代理授權行為與作為基礎法律關系的轉委托合同之間的區(qū)別，復代理之無權代理主要涉及的是外部關系，即無權代理行為的效力以及無權代理行為無效時復代理人、代理人對相對人應當承擔的法律責任問題。然而，作為復代理特殊規(guī)定的《民法典》第169 條卻并未對復代理所涉及的無權代理問題予以規(guī)定，而僅對規(guī)制代理人與被代理人內(nèi)部關系的《民法典》第923 條予以重復?！?7〕《民法典》第169 條第2 款和第3 款按照復代理的授予是否經(jīng)被代理人的同意而規(guī)定了代理人所應承擔的不同責任。按照《民法典》第169 條第2 款的規(guī)定，復代理授權經(jīng)被代理人同意的，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任；而《民法典》第169 條第3 款規(guī)定，復代理授權未經(jīng)被代理人同意的，代理人應當對復代理人的行為承擔責任，在緊急情況下為維護被代理人的利益而授予復代理的情形除外。由于立法上的不足，致使法院在處理涉及復代理的案件時常常無法對復代理人所實施法律行為的效力依法判決，也無法依法追究無權復代理人的責任，而只能選擇適用《合同法》第400 條的規(guī)定追究代理人對被代理人的責任。

盡管《民法典》第169 條第3 款并未明確規(guī)定代理人承擔責任的對象究竟是被代理人抑或相對人，但從其文義解釋和體系解釋看，此處所規(guī)定的應是代理人對被代理人承擔的責任，即仍屬內(nèi)部責任，并未涉及無權代理人對相對人的外部責任。〔68〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1200-1201 頁。由此可見，《民法典》第169 條既未規(guī)定無權代理行為的效力，也未規(guī)定代理人或復代理人對相對人的無權代理責任。《民通意見》第81 條第2 句〔69〕《民通意見》第81 條第2 句規(guī)定：“因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應當負連帶責任。”規(guī)定了轉委托不明時被代理人應當向相對人承擔的損害賠償責任，以及代理人和復代理人對被代理人的損害賠償責任。該規(guī)定涉及復代理之無權代理責任，〔70〕參見葛云松：《委托代理授權不明問題研究》，載北京大學法學院編：《民事責任與民法典體系》，法律出版社2002 年版，第180 頁以下。針對《民法通則》第65 條關于代理授權不明的情形，該論者認為，授權不明不構成一個特殊法律問題，如果授權行為被解釋為有效授權行為，代理人的行為構成有權代理；反之，代理人的行為構成無權代理。在復代理情形中，如果無法將轉委托不明解釋為有效授予復代理的行為，則復代理的行為構成無權代理，應當承擔無權代理責任。存在以下三個問題。其一，它并未明確規(guī)定無權代理行為的效力。其二，它僅規(guī)定被代理人的損害賠償責任，并未規(guī)定被代理人的實際履行責任。其三，轉委托不明的責任人應當是代理人，而非被代理人，為何相對人可以直接追究被代理人的損害賠償責任？換言之，被代理人向相對人承擔損害賠償責任的依據(jù)何在？〔71〕同前注〔2〕，朱慶育書，第349-350 頁。

事實上，在與相對人的外部關系中，復代理與一般代理并無不同，原則上應當適用代理法的一般規(guī)則。〔72〕同前注〔1〕，尹田書，第634 頁。具體而言，相對人有理由相信復代理人具有復代理權的即構成表見代理，其可適用《民法典》第172 條關于表見代理的規(guī)定，〔73〕參見遲穎：《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，載《比較法研究》2018 年第2 期，第117 頁以下。無權代理行為對被代理人生效，否則應當適用《民法典》第171 條關于無權代理的規(guī)定。例如，在“寶德照明集團訴尹漢高等合同糾紛案”中，法院即適用《合同法》第48 條關于無權代理合同的規(guī)定，認為復代理人無代理權而實施的法律行為，未經(jīng)被代理人追認不生效力，由無權代理人承擔責任?！?4〕參見新疆生產(chǎn)建設兵團第八師中級人民法院（2017）兵08 民終915 號民事判決書。下文將以《民法典》第171 條規(guī)定為依據(jù)，針對復代理無權代理所涉及的特殊問題展開分析。

（二）復代理無權代理行為的效力

代理人沒有代理權或沒有復任權而授予他人復代理權的，復代理人以被代理人的名義實施的代理行為構成無權代理，根據(jù)《民法典》第171 條第1 款，該無權代理效力待定，有待被代理人追認。關于追認的主體，有學者認為，若代理權無瑕疵，僅復代理權存在瑕疵導致復代理人無權代理的，被代理人和代理人都享有追認權；若復代理權無瑕疵，僅代理權存在瑕疵的，僅被代理人有追認權?！?5〕同前注〔8〕，汪淵智文，第98 頁；同前注〔1〕，尹田書，第635 頁。該觀點殊值贊同。

代理人基于被代理人授予的復任權而在代理權的范圍內(nèi)授權復代理，復代理人超越復代理權限的無權代理行為，既可以由代理人追認，也可以由被代理人追認；復代理行為因超越代理權的范圍或者代理人不具備復任權而構成無權代理的，只能由被代理人予以追認，因為在這種情況下，代理人不因無權復代理行為的實施而受到任何影響。例如，在“恩施州經(jīng)濟開發(fā)有限責任公司等訴恩施州華豐建材有限責任公司租賃合同糾紛案”中，法院認為被代理人接受了第三人就案涉租賃事宜權利義務的移交，視為被代理人對案外人恩施州農(nóng)科院轉委托代理人的追認，轉委托代理行為有效，案涉租賃合同對被代理人和復代理人雙方均有約束力?！?6〕參見湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801 民初4409 號民事判決書。追認構成對復代理人以被代理人名義實施的法律行為的事后認可。享有追認權的代理人或被代理人應當依據(jù)《民法典》第171 條第2 款的規(guī)定，在收到相對人催告通知后的一個月內(nèi)予以追認，逾期未予追認的視為拒絕追認，代理行為無效。

未經(jīng)追認的復代理屬于無權代理，如果相對人能夠證明該無權復代理符合《民法典》第172 條關于表見代理規(guī)定的，復代理行為對被代理人生效。相對人未主張表見代理的，應當準用《民法典》第171條的規(guī)定，復代理行為無效，由無權代理人對相對人承擔無權代理責任。例如，在前述“龐超案”中，被代理人龐超并未對復代理人所實施的行為予以追認，因此信用卡合同無效，作為相對人的銀行不能要求被代理人承擔責任?！?7〕同前注〔34〕。

（三）復代理無權代理責任的構成要件

根據(jù)《民法典》第171 條第1 款，不論代理人系自始沒有代理權還是超越代理權，抑或是在代理權終止后所實施的行為，只要代理人在實施代理行為時不具備代理權，即可構成無權代理。無權代理責任基于主觀和客觀兩個方面的因素而產(chǎn)生。在主觀上，代理人聲稱自己享有實施代理行為的代理權；在客觀上，代理權的欠缺導致代理行為的無效，代理權的欠缺與代理行為無效之間具有因果關系。倘使代理行為因被代理人的追認而生效，或代理行為基于其他原因而無效（如違反法律或違背公序良俗），則代理行為的無效與代理權的欠缺之間不存在因果關系，代理人無需承擔無權代理的法律責任。

1.代理人不具備代理權或復任權以及復代理人不具備復代理權

就復代理的無權代理而言，只有當代理權和復代理權同時具備時，復代理人實施的代理行為才能對被代理人生效，否則構成無權代理。復代理人未獲得代理人的授權、復代理消滅或復代理人超越復代理權實施代理行為的，代理人既沒有代理權也沒有復任權而授權復代理的，或者代理人雖有代理權但沒有復任權而授予復代理權的，代理人在授予復任權時具有代理權和復任權但之后喪失代理權或復任權的，都是無權復代理責任產(chǎn)生的原因。

關于復代理權與代理權之間的關系，我國有學者認為，復代理基于代理人的代理授權行為而產(chǎn)生，該代理授權行為具有獨立性和無因性，復代理權并不依賴于代理人的代理權而存續(xù)，因此代理人的代理權之消滅，并不當然影響復代理人之代理權的效力?！?8〕同前注〔1〕，尹田書，第633 頁。該觀點有待商榷。首先，代理授權行為無因性原則上指的是授權行為獨立于基礎法律關系，規(guī)制委托人和受托人之間關系的委托合同（基礎法律關系）的限制或消滅，原則上不影響代理權的范圍和存續(xù)?！?9〕參見遲穎：《意定代理授權行為無因性解析》，載《法學》2017 年第1 期，第20 頁以下。在復代理情形中，復代理授權行為獨立于復代理人與代理人之間的基礎法律關系，而非獨立于代理人的代理權。其次，如前所述，代理人的復任權基于其代理權而產(chǎn)生且必須以代理權為界限，代理權消滅或復代理權逾越代理權范圍的，則復任權勢必受到影響，復代理授權行為對于被代理人不生效力，復代理人以被代理人的名義所實施的法律行為構成無權代理。最后，復代理權的范圍和有效期取決于代理權的范圍和有效期，代理權消滅或不成立的，復代理人不能有效為被代理人創(chuàng)設規(guī)則。有鑒于此，本文贊同我國通說，〔80〕同前注〔40〕，梁慧星書，第227 頁；同前注〔5〕，李永軍書，第795 頁。復代理權基于被代理人對代理人的授權以及代理人對復代理人的授權而產(chǎn)生并存續(xù)?！?1〕同前注〔8〕，汪淵智文，第97 頁；同前注〔36〕，Gerlach 書，第78 頁。

2.主體范圍——代理人、復代理人

《民法典》第171 條第1 款明確規(guī)定，無權代理責任的主體是實施代理行為的行為人。只有以他人名義并以代理人身份實施代理行為者才屬于代理人。在判斷某一行為是否構成代理行為時，應僅以行為人的外部行為為準。只要行為人對外以代理人的身份實施法律行為，不論其是否實際上享有代理權，其行為都構成代理行為。反之，具有代理權的行為人并未以代理人身份實施法律行為的，該行為不構成代理，因此也不存在無權代理的問題。

在復代理情形中，無權代理的責任主體究竟是復代理人還是代理人，抑或應由復代理人和代理人共同承擔連帶責任？在這種同時含有本代理與復代理的多層代理中，無權代理責任的主體既可以是以被代理人名義授予復代理權的代理人，也可以是以被代理人名義實施代理行為的復代理人。在確定無權復代理之責任主體時，應當至少區(qū)分以下兩種情況。第一種情況是代理權有效，僅復代理權無效或復代理人超越復代理權限而實施代理行為；第二種情況是復代理有效而代理權無效或代理人不具備復任權。對此，下文將分別展開分析。

（1）復代理權存在瑕疵或超越復代理權

在代理權有效，而僅僅復代理權存在瑕疵或復代理人超越復代理權限的無權代理中，應當適用《民法典》第171 條關于無權代理的規(guī)定，由復代理人對相對人承擔無權代理責任?！?2〕同前注〔8〕，汪淵智文，第98 頁。惟復代理人在承擔責任后，可以依據(jù)其與代理人之間的基礎法律關系請求代理人承擔損害賠償責任，例如在委托合同情形中，復代理人可以作為委托合同中的受托人依據(jù)《民法典》第930 條〔83〕《民法典》第930 條規(guī)定：“受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失?！毕蜃鳛槲腥说拇砣苏埱筚r償在處理委托事務時所遭受的損失。

（2）代理權無效或代理人不具備復任權

復代理行為僅因代理權的瑕疵而構成無權代理的，究竟應當由復代理人還是代理人承擔責任，抑或由復代理人和代理人承擔連帶責任？有學者認為，應以復代理人是否知道或者應當知道代理權瑕疵為準確定復代理人的無權代理責任，復代理人非為善意的，應與代理人一起向相對人承擔無權代理責任，否則由代理人獨自向相對人承擔無權代理責任。〔84〕同前注〔8〕，汪淵智文，第99 頁；同前注〔1〕，尹田書，第635 頁。該觀點在一定程度上值得肯定，但它并未以復代理人是否公開自己的復代理身份為準對復代理人的責任進行細致劃分。鑒于復代理人以被代理人的名義實施法律行為，復代理人一般并非必須告知相對人多層代理的事實，亦無須披露代理人。因此，可以借鑒德國通說，以復代理人是否披露復代理人身份及多層代理的事實確定復代理人的無權代理責任?！?5〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 書，第910 頁。

第一種情形為復代理人未公開自己是以復代理人的身份以被代理人名義實施代理行為。此時，相對人根本無從知曉代理人的存在，要求相對人追究代理人的無權代理責任對相對人而言難免苛責，不利于保護交易安全。相對人所信賴的僅僅是復代理人自己的代理權，而并未對代理人的代理權產(chǎn)生信賴，因此相對人不能追究代理人的無權代理責任，而只能追究復代理人的無權代理責任。就此而言，復代理人應當對代理人代理權的存續(xù)承擔擔保責任，復代理人對代理人的代理權限不存在疑問的，應自擔風險，其所承擔的是使相對人信賴法律行為效力的責任。惟復代理人在承擔責任后，才可基于其與代理人之間的基礎法律關系或締約過失責任追究代理人的責任。〔86〕同上注，第910、911 頁。例如，在前述“龐超案” 中，復代理人并未披露其復代理人身份，〔87〕同前注〔34〕。因此應當向相對人銀行承擔損害賠償責任，之后其可基于與代理人之間的基礎法律關系或締約過失責任要求代理人賠償其遭受的損失。

第二種情形是復代理人公開其從代理人處取得復代理權且代理人具有代理被代理人的代理權。此時，代理人應對代理權的瑕疵承擔無權代理責任，而復代理人僅在惡意時對代理權的瑕疵承擔無權代理責任。復代理人向相對人披露自己是基于代理人的代理權而獲得復代理權的，代理人欠缺代理權或不具有復任權的，代理人應當依據(jù)《民法典》第171 條向相對人承擔無權代理責任。復代理人不僅使相對人相信其從代理人處獲得復代理權，而且使相對人相信代理人擁有代理權。代理人通過授予復代理權向相對人聲明自己的代理權，相對人因信賴代理人的這一聲明而與復代理人實施法律行為，代理人通過復代理人聲明自己具備代理權和復任權，因此代理人參與該無權代理行為。〔88〕同前注〔61〕，維爾納·弗盧梅書，第1001 頁；同前注〔36〕，Gerlach 書，第82 頁。進而言之，相對人對代理人代理權的信賴因代理人的行為所致，因此代理人應就相對人對其代理權信賴的落空而承擔無權代理責任。代理人在不具備代理權和復任權的情況下授予復代理權，使相對人相信其具有代理權和復任權，其對涉及交易安全事實的欺瞞構成依據(jù)《民法典》第171 條承擔無權代理責任的基礎。鑒于復代理人對代理人所聲稱代理權的信賴落空，復代理人亦值得保護，因此善意復代理人無需承擔無權代理責任，除非復代理人知道或應當知道主代理權存在瑕疵?！?9〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 書，第910 頁。

綜上所述，德國通說按照復代理人是否公開復代理的情形對無權代理責任主體予以區(qū)分的做法值得我國法借鑒。復代理人公開自己是復代理人的，原則上應由代理人向相對人承擔無權代理責任，善意復代理人無需承擔責任；復代理人未公開自己為復代理人的，復代理人應當向相對人承擔無權代理責任，復代理人可以依據(jù)其與主代理人之間的基礎法律關系或締約過失責任要求代理人承擔損害賠償責任。〔90〕同前注〔2〕，朱慶育書，第349 頁。這一責任體系的構建充分慮及交易安全的保護和善意復代理人的利益，更符合代理制度的本質。

3.客體范圍——可代理的雙方法律行為

只有那些可代理的行為才涉及無權代理的問題，復代理人以他人名義實施的不可代理的行為無效，不構成無權代理，復代理人僅需對相對人承擔侵權責任。無權復代理人實施的單方法律行為原則上無效，不產(chǎn)生無權代理責任，除非相對人未就復代理人的復代理權提出異議或同意復代理人無代理權而實施單方法律行為。

（四）復代理無權代理責任范圍

未經(jīng)追認的復代理屬于無權代理，如果相對人能夠證明該無權復代理符合《民法典》第172 條關于表見代理規(guī)定的，復代理行為對被代理人生效。相對人未主張表見代理的，應當準用《民法典》第171 條的規(guī)定，復代理行為無效，由無權代理人（此處既可能是代理人也可能是復代理人，以下統(tǒng)稱“無權代理人”）對相對人承擔無權代理責任。按照《民法典》第171 條第3 款，無權代理人應當對相對人承擔債務履行或損害賠償責任，且賠償范圍不得超過代理行為有效時所能獲得的利益。從該規(guī)定中可以看出，該條所規(guī)定的損害賠償似乎僅涉及信賴利益，并未涉及履行利益。如果僅從行為的不法性審視無權代理行為，信賴利益的損害賠償責任大概足以補償相對人的損失。然而，鑒于代理人在訂立合同時就代理權的存續(xù)作出了承諾，明知自己沒有代理權而以他人名義訂立合同的，應當承擔實際履行責任或履行利益的損害賠償責任。〔91〕同前注〔61〕，維爾納·弗盧梅書，第959 頁。因此，雖然無權代理責任的成立不以無權代理人的過失為前提，但仍有必要按照無權代理人是否具有主觀過錯確定無權代理責任的范圍。

1.實際履行或履行利益的損害賠償責任

代理人明知代理權欠缺的，應根據(jù)相對人的選擇承擔實際履行責任或賠償相對人因相信代理權聲明的真實性而遭受的履行利益的損害，旨在置相對人于代理行為有效時其應處的法律地位。與主張代理人承擔履行利益損害賠償責任相比，相對人主張代理人承擔實際履行責任時的舉證責任較輕。實際履行責任的承擔不以相對人的損失為必要，相對人在主張代理人承擔實際履行責任時無需證明自己的損失。有鑒于此，因舉證不能而無法主張履行利益損害賠償?shù)南鄬θ耍梢砸鬅o權代理人承擔實際履行責任。

相對人因代理人的資質或財產(chǎn)狀況并不希望與代理人成為交易伙伴的，或實際履行不足以補償相對人損失的，相對人可以主張履行利益損害賠償請求權。履行利益損害賠償責任的成立以相對人因代理行為無效遭受損失為前提。履行利益不僅包括相對人在代理行為有效時本應獲得的利益，例如給付與對待給付之間的差額，而且包括可得利益，特別是依據(jù)所作準備和采取的措施非常有可能獲得的利益。

《民法典》第171 條第3 款明確賦予相對人選擇權的規(guī)定值得肯定，遺憾的是該規(guī)定并未明確此處的損害賠償責任究竟針對的是履行利益抑或信賴利益。鑒于《民法總則》第171 條中并沒有關于信賴利益損害賠償責任的規(guī)定，所以也無法確定地推斷出《民法典》第171 條第3 款規(guī)定的是信賴利益的損害賠償責任，因此應當將其解釋為履行利益的損害賠償責任。

2.信賴利益的損害賠償責任

代理人不知道代理權欠缺的，僅應賠償相對人因信賴代理權聲明所遭受的信賴利益損失，且信賴利益損害賠償應以履行利益為限。信賴利益的損害賠償旨在彌補相對人因相信代理權聲明而遭受的損失，置相對人于代理權聲明不存在時其原本應處的狀態(tài)，通常包括相對人因信賴代理人的身份而與其實施法律行為所遭受的財產(chǎn)損失，包括相對人因代理行為無效而徒勞支出的費用和因錯過其他訂約機會所失去的利益。

綜上所述，無權代理責任屬于法定擔保責任，其成立不以無權代理人的過失為必要。〔92〕參見遲穎：《〈民法總則〉無權代理法律責任體系研究》，載《清華法學》2017 年第3 期，第109 頁以下。然而，在確定無權代理責任范圍時，應當按照無權代理人是否有過錯，對善意無權代理人和惡意無權代理人科以不同的責任。換言之，不知自己欠缺代理權之善意無權代理人所承擔的責任，理應比明知自己無代理權之惡意無權代理人為輕，否則無法體現(xiàn)對惡意與善意之無權代理人的區(qū)別對待。有鑒于此，明知或應當知道自己無代理權而以他人名義訂立合同的無權代理人，應當按照相對人的選擇承擔實際履行責任或履行利益的損害賠償責任；不知道代理權限存在欠缺的代理人，應當承擔信賴利益的損害賠償責任，賠償合同相對人因信賴代理權的存在而遭受的損失，該損失以履行利益為限。

五、結論

復代理與轉委托本質上不同，且相互獨立。復代理權基于代理人的代理授權行為而產(chǎn)生，復代理無權代理所涉及的是代理行為的外部關系，即無權代理行為的效力以及無權代理人應當對相對人承擔的法律責任；而轉委托所涉及的是代理人與被代理人之間的內(nèi)部關系，它所規(guī)制的是受托人在將自己所受托處理的事務委托第三人處理時應當對委托人所承擔的責任，它基于委托人與受托人之間的合同關系所產(chǎn)生。鑒于復代理與轉委托的本質不同以及相互獨立的關系，同時慮及我國法律對代理制度與委托關系獨立性的承認，本文以代理授權無因性為視角，針對復代理所涉及的特殊問題，借鑒比較法上的經(jīng)驗，結合當代社會經(jīng)濟的發(fā)展階段，對《民法典》第169 條的規(guī)定進行學理上的重新解釋和建構。

復代理授權行為屬于代理人行使代理權的行為，與一般代理權授權行為一樣，代理人應按照《民法典》第162 條的規(guī)定，以被代理人的名義代理被代理人授權復代理，復代理人以被代理人的名義實施代理行為的法律后果由被代理人承擔。因此，從概念上看，復代理權應當是代理人以被代理人的名義授予第三人代理被代理人之代理權。從類型上看，復代理僅指代理人以被代理人名義授權的代理，代理人以自己的名義授予第三人代理權時，該第三人不論是以代理人的名義抑或以被代理人的名義實施代理行為，皆不構成復代理。從復代理授權行為的容許性上看，法定代理人原則上可以授權復代理；在意定代理中，應當通過對代理權的解釋判斷代理人是否具有復任權。被代理人并不介意代理人之外的第三人履行代理行為的，意定代理人可以授權復代理。代理人根據(jù)《民法典》第168 條的規(guī)定不得實施自我行為的，代理人亦不得通過授權復代理的方式變相地實施自我行為。換言之，在代理人不得實施自我行為的情形中，代理人不具有復任權。

復代理人在未獲得代理人的授權、復代理消滅或超越復代理權的情況下實施的代理行為，以及代理人在沒有代理權或復任權的情況下授予復代理權，都可能構成無權代理。復代理的無權代理與一般的無權代理行為并無不同，因此原則上《民法典》第171 條關于無權代理的規(guī)定亦可適用。但鑒于復代理屬于多層代理關系，引起無權代理的原因亦較復雜，因此基于不同原因導致的無權代理之責任主體亦應有所不同。首先應當區(qū)分究竟是復代理權存在瑕疵導致無權代理還是代理權瑕疵導致無權代理。僅復代理權存在瑕疵而代理權不存在瑕疵的，由復代理人依據(jù)《民法典》第171 條的規(guī)定向相對人承擔無權代理責任；僅代理權存在瑕疵而復代理權不存在瑕疵的，應當借鑒德國法的經(jīng)驗，按照復代理人是否公開代理人再次進行區(qū)分。復代理人未公開代理人的，由復代理人向相對人承擔無權代理責任；復代理人公開代理人的，則由代理人向相對人承擔無權代理責任，復代理人僅在存在惡意時與代理人承擔連帶責任。明知或應當知道自己無代理權而以他人名義訂立合同的無權代理人，應當按照相對人的選擇承擔實際履行責任或履行利益的損害賠償責任；不知道代理權限欠缺的代理人，應當承擔信賴利益的損害賠償責任，賠償合同相對人因信賴代理權的存在而遭受的損失，該損失以履行利益為限。如果復代理權或代理權的瑕疵系由代理人所致，復代理人在承擔無權代理責任后，可以依據(jù)《民法典》第929 條關于受托人責任的規(guī)定或者第500 條關于締約過失責任的規(guī)定要求代理人承擔損害賠償責任。