閆曉君

秦文化落后于東方六國，東方國家應該先有統(tǒng)一中國的資格，但秦國后來居上，建立了大一統(tǒng)的帝國。秦祚雖短，但秦的制度文明影響深遠，“百代皆行秦政法”。秦律體現(xiàn)出了巨大的創(chuàng)制精神，它的制定是歷史上“前無古人”的大事件，而秦律又影響了中國傳統(tǒng)法律兩千余年，表現(xiàn)出“后有來者”的歷史功績。對于秦律的特點及歷史影響，學術界雖有研究，但大多帶有那個時代的特征。如劉海年認為秦律除具有一般封建法律的共同特征之外，還有許多特點，如“法的形式多樣，條目繁雜”；“在經濟領域廣泛適用法律”；“刑罰種類多，手段殘酷”；“鼓勵奴隸解放，又肯定大量奴隸制殘余”〔1〕劉海年：《云夢秦簡的發(fā)現(xiàn)與秦律研究》，載《法學研究》1982 年第1期。。林劍鳴認為秦律“法網嚴密，條目繁雜”，但法典化程度較低，“較之唐律，在系統(tǒng)、嚴密和統(tǒng)一方面都有相當距離”；適用“輕罪重刑”和嚴刑酷罰，“在中國封建社會中是最為突出、最為野蠻的，表現(xiàn)了封建刑法初期的特點”；在斷獄方面，儒家思想影響較小。〔2〕參見林劍鳴：《秦漢史》，上海人民出版社2003 年版，第127-129 頁。臺灣學者吳福助在《嬴秦法律的特質探析》中論列了秦律的十個特點〔3〕參見吳福助：《睡虎地秦簡論考》，文津出版社1994 年版，第3-24 頁。。除此之外，學界鮮見對秦律特點及基于此對其歷史地位或影響的系統(tǒng)性論述。本文將秦律放在中國法律通史的大背景下，將“得古今之平”的《唐律》作為傳統(tǒng)成熟律典的標本，通過秦律與《唐律》的比較，從秦律的創(chuàng)制、秦律的立法技術、秦律的司法體系以及秦律的不足之處等方面進行分析論證，重新審視秦律的歷史地位，認為秦律為“中國第一律”?！?〕張金光在《秦制研究》的“自序”中提出“重估秦文化的歷史地位”，他說“關于秦，至少可以總結為九個根本方面在中國古代歷史中具有長期的作用和幾乎永久性的意義，也可以說是秦在中國古代歷史上造就的九個開創(chuàng)性的‘第一’，以為后世長期效法?！痹斠姀埥鸸猓骸肚刂蒲芯俊?，上海古籍出版社2004 年版，第11 頁。

一、秦律由秦人的部落習慣風俗發(fā)展而來

秦律雖是商鞅變法的產物，但它根植于秦文化，是對秦人早期習慣“移風易俗”的結果，而秦律作為西方后起諸侯國的法律，助推了秦統(tǒng)一，并一躍而成為“大一統(tǒng)”秦帝國的法律。漢朝建立，蕭何“捃摭秦律”制定了漢律，而漢以后歷代法律都是對前朝法律的繼承，并形成了中華法律的“律統(tǒng)”，而真正起奠基作用的秦律是從秦文化中生長起來的“第一律”。

（一）秦律根植于秦人的早期習慣及風俗

《秦本紀》：“秦之先，帝顓頊之苗裔。孫曰女修，女修織，玄鳥隕卵，女修呑之，生子大業(yè)?！薄?〕《史記正義》引《列女傳》云：“陶子生五歲而佐禹?！辈艽蠹易⒃疲骸疤兆诱撸尢罩硬嬉??！卑创思粗髽I(yè)是皋陶。蒙文通在《秦之社會》中：“《春秋左氏傳·文五年》言：‘臧文仲聞六與蓼滅，曰：皋陶庭堅不祀，忽諸?！骨叵党霭佤瑁瑒t臧孫辰不應于秦時尚強，而曰庭堅不祀。文四年，楚人滅江，秦伯為之降服出次，曰：‘同盟滅，雖不能救，敢不矜乎？’江、黃皆雇嬴姓，春秋之時，同姓為重，秦伯于江不曰同姓而曰同盟，是秦非皋陶之胤，左氏有其說也。太史公徒以秦之嬴姓，遂以為伯益、仲衍之后，乃于仲衍至仲滴之世系不能言，又不紀戎胥軒事，于是秦為西戎之說，遂由史遷而泯?！币娛现豆攀氛缥ⅰ罚褪駮?999 年版，第215 頁。周孝王時，秦人先祖“非子居犬丘，好馬及畜，善養(yǎng)息之。犬丘人言之周孝王，孝王召使主馬于汧渭之間，馬大蕃息?！薄?〕《史記》卷5《秦本紀》。秦人早期生活于天水、隴西，“山多林木，民以板為室屋”，又“迫近戎狄”，過著游牧生活，“以射獵為先”，不同于周的農耕生活。孟德斯鳩曾說：“法律和各民族謀生的方式有著非常密切的關系?！薄?〕法孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務印書館2002 年版，第284 頁。“法律應該和國家的自然狀態(tài)有關系；和寒、熱、溫的氣候有關系；和土地的質量、形勢與面積有關系；和農、獵、牧各種人民的生活方式有關系?！薄?〕同上注。秦人所處的地理環(huán)境及生活方式，使秦人形成了以游牧、狩獵為主的生活方式，習俗與西戎無異，“民淳法簡”。

秦人的早期風俗習慣是自然塑造的“生存法則”，有其內在合理性，為了生存不得不如此。如不遵守，可能給部落帶來滅頂之災。《法律答問》中“者（諸）侯客來者，以火炎其衡厄（軛）。炎之可（何）？當者（諸）侯不治騷馬，騷馬蟲皆麗衡厄（軛）鞅韅轅靷，是以炎之。”〔9〕睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978 年版，第228 頁。長期的游牧生活使他們對養(yǎng)馬有著豐富的經驗，他們意識到寄生蟲對牛馬的危害，并通過火燎的辦法予以解決，這應該是秦人的生活經驗上升成為法律。

《公車司馬獵律》：“射虎車二乘為曹?；⑽丛椒禾\，從之，虎環(huán)（還），貲一甲?；⑹Вㄘ?，不得，車貲一甲?；⒂?，徒出射之，弗得，貲一甲?！薄氨獢ㄋ欤?，不得，貲一盾?！薄?0〕同上注，第140 頁。參見曹旅寧：《從秦簡＜公車司馬獵律＞看秦律的歷史淵源》，見《秦律新探》，中國社會科學出版社2002 年版，第19-33 頁。這顯然是秦人狩獵活動中形成的紀律，也是一種生活常識，并一直被遵守。此外，秦人還有一些所謂的“戎翟之教”，如“父子無別，同室而居”等〔11〕《史記》卷68《商君列傳》。，這種不同于周人“男女有別”的習俗直到商鞅變法時才被禁革。

秦人在立國前的訴訟習慣則體現(xiàn)了“人定法”的特征，采用公室貴族與其他貴族進行司法分權而共治的原則?！斗纱饐枴烦浟饲厝嗽缙诘脑V訟習慣：“‘公室告’【何】殹（也）？‘非公室告’可（何）?。ㄒ玻?？賊殺傷、盜它人為‘公室’；子盜父母，父母擅殺、刑、髡子及奴妾，不為‘公室告’。”〔12〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第195 頁。春秋戰(zhàn)國時期，“公室”與“私門”相對應，這里“公室”指秦國的公族，非“公室”的其他貴族家庭中發(fā)生的“子盜父母，父母擅殺、刑、髡子及奴妾”則不必勞煩“公室”，所謂“非公室告”就是不必告于公室，“公室”領主也不受理，實際上承認了貴族家庭中家長的權威，家長族長在家族糾紛中享有完全的權力?！胺枪腋?，勿聽。而行告，告者罪。告【者】罪已行，它人有（又）襲其告之，亦不當聽?！薄?3〕同上注，第196 頁。不同家族之間的“賊殺傷、盜它人”則非家長所能處理，故必告于公室，即為“公室告”。秦的這種訴訟傳統(tǒng)當是在其部落時代形成的。商鞅變法后，秦的社會結構發(fā)生了很大變化，以齊民編戶為基礎的郡縣制逐漸形成，“公室告”與“非公室告”這種部落殘余的訴訟傳統(tǒng)失去存在的社會基礎，“擅殺子，黥為城旦舂”〔14〕同上注，第181 頁。，已列入罪名加以禁止，訴訟全由“公室”所指代的國家來受理?！?5〕參見［日］尾形勇：《中國古代的“家”與“國家”》，張鶴泉譯，中華書局2010 年版，第189 頁。如正如李斯所謂“昭王得范雎，廢穰侯，逐華陽，彊公室，杜私門，蠶食諸侯，使秦成帝業(yè)?！薄?6〕《史記》卷87《李斯列傳》。

（二）秦國“改法為律”，首創(chuàng)了律這種成文法律形式

平王東遷，秦襄公領兵護送，遂被賜以岐西之地，并約定：“戎無道，侵奪我岐、豐之地，秦能攻逐戎，即有其地?！薄?7〕《史記》卷5《秦本紀》。“三年，文公以兵七百人東獵。四年，至汧渭之會”，“即營邑之”?！?8〕同上注。秦人開始以農耕為生活方式，但長時間內仍保留其游獵放牧傳統(tǒng)。秦人從游牧過渡到農業(yè)，法律成了生活所必需。事實上，秦人立國后就開始設立國家的各種典章制度，如“為鄜畤，用三牢”，如“初有史以紀事”〔19〕同上注。，如文公二十年“法初有三族之罪”〔20〕同上注。，武公三年依此法“誅三父等而夷三族”〔21〕同上注。。穆公時，對食善馬之三百多野人由“吏逐得，欲法之”等，都說明秦國開始明確立法，并以法律御眾。

秦國早期法律除了由秦人早期習慣如生活經驗、生產紀律等轉化而來（如前所述）之外，還有一些就是進入周人故地后承襲了周人的一些禮俗文化，如祭禮、謚法等?！?2〕據傳謚法為周公所作。秦國從襄公立國就開始使用謚法，后來被秦始皇廢止?！妒酚洝で厥蓟时炯o》制曰：“朕聞太古有號毋謚，中古有號，死而以行為謐。如此，則子議父，臣議君也，甚無謂，朕弗取焉。自今已來，除謚法。朕為始皇帝。后世以計數，二世三世至于萬世，傳之無窮。”秦穆公時居然以中國自居。戎王派遣由余出使秦國，秦穆公以宮室、積聚相夸示，并問由余曰：“中國以詩書禮樂法度為政，然尚時亂，今戎夷無此，何以為治，不亦難乎？”〔23〕同前注〔18〕。

秦公镈銘：“丕顯朕皇祖受天命，肇有下國，十又二公，不墜在下”，又說“余雖小子，穆穆帥秉明德，睿專（敷）明井（刑），虔敬朕祀”云云，〔24〕王沛認為“從法理角度而言，在春秋時代，秦人對周人的傳統(tǒng)不斷加以繼承和改造。天命、德、布明刑，這三要素都來自周人傳統(tǒng)，但其內涵卻發(fā)生了變化：原本是周文王、武王受天命，但在春秋早期時就已成了秦的先公受天命；原來是周先王作明刑，到春秋后期轉變成為秦的現(xiàn)任國君作明刑。對秉持明德的宣揚，則一如周人之舊。諸侯言受天命，實為僭越之舉?！薄对缙谇亓⒎ㄖ械闹芘c西戎》，見王沛主編：《出土文獻與法律史研究》（第六輯），法律出版社2018 年版?！睹娦颉罚骸啊遁筝纭反滔骞?。未能用周禮，將無以固其國。”《鄭箋》曰：“秦處周之舊土，其人被周之德教日久矣，今襄公新為諸侯，未習周之禮法，故國人未服焉?！蔽涸丛疲骸跋骞跤嗅髦兀匀炙鬃冎苊褚?。豳、邰皆公劉太王遺民，久習禮教，一旦為秦所有，不以周道變戎俗，反以戎俗變周民，如蒼蒼之葭，肅殺之政行，忠厚之風盡。蓋謂非此無以自強于戎狄。不知自強之道在于求賢，其時故都遺老隱居藪澤，文武之道。未墜在人，特時君尚詐力，則賢人不至，故求治逆而難；尚德懷則賢人來輔，故求洽順而易，溯洄不如溯游也。襄公急霸西戎，不遑禮教，流至春秋，諸侯終以夷狄擯秦，故詩人興霜露焉。”〔25〕［清］王先謙：《詩三家義集疏》，吳格點校，中華書局2009 年版，第448 頁。

戰(zhàn)國時期，秦孝公任用商鞅變法，實質上是秦國歷史上一次大規(guī)模的“移風易俗”，是對秦人舊俗、舊禮、舊法的一次徹底改造。蒙文通認為“古今言者，胥以為商君變秦，為廢仁義而即暴戾，若由文而退之野。是豈知商君之為緣飾秦人戎狄之舊俗，而使?jié)u進于華夏之文耶？凡商君之法，多襲秦舊，而非商君之自我作古。”〔26〕蒙文通：《秦之社會》，見氏著《古史甄微》，巴蜀書社1999 年版，第237 頁?！扒刂幕?，為獨立之文化，不同中夏，商君固自依其舊制而增飾之耳。是鞅之變秦，非由文而退之野，實由野而進之文?！薄?7〕同上注，第238 頁。

其主要內容是“耕戰(zhàn)”，即“內務耕稼，外勸戰(zhàn)死之賞罰”。“耕稼”意味著徹底放棄以往的狩獵、游牧等落后的生活方式和習慣，以較先進的農業(yè)“耕稼”為主要生活方式。“廢井田，開阡陌”就是對舊有土地制度的改造和創(chuàng)新，使秦國的耕稼更具活力。從出土竹簡《為田律》《龍崗秦簡》上都可以看出來，這些做法非秦之舊俗，亦非周的傳統(tǒng)，自然遭到一些人的反對，如“甘龍、杜摯等弗然，相與爭之”?！?8〕同前注〔18〕。

商鞅變法對家庭結構及家族制度進行了很大的更新和規(guī)制，除了“民有二男以上不分異者，倍其賦”，使個體家族從父家長大家族中脫穎而出以外，也取消了“公室”公族及宗法族長的特權，如“宗室非有軍功論，不得為屬籍”，父親對子女、奴婢的人身權利進一步受到限制，如《法律答問》：“‘擅殺子，黥為城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而殺之，勿罪?！裆?，子身全殹（也），毋（無）怪物，直以多子故，不欲其生，即弗舉而殺之，可（何）論？為殺子?！薄?9〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第181 頁。“士五（伍）甲毋（無）子，其弟子以為后，與同居，而擅殺之，當棄市?！薄?0〕同上注，第181-182 頁?！吧脷?、刑、髡其后子，讞之?！薄?1〕同上注，第182 頁。自然對于此類訴訟也無所謂“公室告”與“非公室告”的區(qū)別和相關限制。

商鞅變法也使急功近利的法家思想成了秦文化的主色調。眾所周知，法家人物非秦地出生，其思想及文化亦非秦之本土文化。但從商鞅變法開始，法家對原有秦國法律進行了改造，法家思想成了秦律的主導思想。

《唐律疏議》：“魏文侯師于里悝，集諸國刑典，造《法經》六篇：一、盜法；二、賊法；三、囚法；四、捕法；五、雜法；六、具法。商鞅傳授，改法為律?！薄?2〕［唐］長孫無忌等：《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局1985 年版，第2 頁?！稌x書·刑法志》也有類似說法：“秦漢舊律，其文起自魏文侯師李悝。悝撰次諸國法，著《法經》。以為王者之政，莫急於盜賊，故其律始於《盜》《賊》。盜賊須劾捕，故著《網》《捕》二篇。其輕狡、越城、博戲、借假不廉、淫侈、逾制以為《雜律》一篇，又以《具律》具其加減。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦?！边@次變法是一次徹底的社會變革，使秦國法律制度煥然一新，也使秦的國力充分體現(xiàn)了后發(fā)優(yōu)勢。其中最重要的貢獻就是“改法為律”?！?3〕祝總斌在《關于我國古代的“改法為律”問題》一文中認為商鞅本人并沒有改法為律，因為從商鞅著作、同時期兵家、儒家著作及其他著作中全都找不到法律意上的“律”字，其他各國也沒有改法為律，因此商鞅改法為律的說法不可信。但他無可否認四川青川出土的秦武王二年的《為田律》、睡虎地秦墓竹簡中有《魏戶律》《奔命律》以及大量的秦律律名，于是?？偙髮⒎芍奥伞弊珠_始使用的上限定為僅比睡虎地秦墓竹簡中的魏戶律、奔命律早幾年而已。載《北京大學學報》1992 年第2 期，亦見于氏著《材不材齋史學叢稿》，中華書局2009 年版。實際上，?？偙笥脩?zhàn)國文獻上出現(xiàn)“律”字進行統(tǒng)計分析，看似嚴密，實際上并不可靠。筆者倒是贊同張建國的觀點，秦武王二年（前309 年）更修《為田律》，說明之前已有《為田律》，而商鞅變法時又“為田開阡陌”，丞相甘茂于武王二年的更修《為田律》距商鞅在世相隔不到30 年，說明商鞅變法時很可能已制定了“為田律”，張建國：《中國律令法體系概論》，載《北京大學學報》1998 年第5 期。又見氏著《帝制時代的中國法》，法律出版社1999 年版。

綜上，秦國法是秦律成長的重要階段，在秦人習慣法的基礎上，繼承了西周的禮法文化，商鞅變法又借鑒了魏晉的法家文化，在厲行法治的司法實踐中，將秦律焠煉成中國歷史上第一部有系統(tǒng)的法律。

（三）秦朝統(tǒng)一，使秦律成為統(tǒng)一帝國的律法

在秦統(tǒng)一之前，秦的政治精英已做了政治思想上的準備，如呂不韋早就主張“必同法令，斦以一心也?！薄肮室粍t治，異則亂；一則安，異則危?！薄?4〕《呂氏春秋·審分覽·不二》。隨著不斷擴張，秦軍鐵蹄所踏之處無不納入帝國版圖，秦的法吏和法律也隨之而來。沈家本說：“春秋戰(zhàn)國之時，諸侯各自為法令，勢難統(tǒng)一。秦并天下，改封建為郡縣，法令遂由一統(tǒng)，必有統(tǒng)一法令之書”。〔35〕［清］沈家本：《歷代刑法考》第2 冊，中華書局1985 年版，第948 頁?！端⒌厍啬怪窈啞吩诔实匕l(fā)現(xiàn)，本身就說明秦吏帶來的秦律已然取代了楚國的法律。以南郡守騰和墓主人“喜”為代表的秦國官員法吏正忙于頒布法律令及貫徹執(zhí)行的文告，改變楚國的故有法律及其頑固的風俗習慣。

秦統(tǒng)一后，需要整齊文化風俗，在推行統(tǒng)一度量衡、文字的“書同文、車同軌”政策的同時，也推行“法令由一統(tǒng)”的法律文化的統(tǒng)一，打破法律文化上的彼此疆界。秦始皇巡視全國留的大量刻石，很能說明問題。《泰山刻石》：“皇帝臨位，作制明法。”《瑯邪刻石》：“皇帝作始，端平法度?！薄吨ヮ房淌罚骸按笫プ髦?，建定法度?！薄稌淌罚骸扒厥ヅR國，始定刑名?！薄?6〕《史記》卷6《秦始皇本紀》。

實際上，當時的統(tǒng)治者對在原六國故土推行秦律所遇到的阻力有充分的預估和思想準備，并采取了強有力的對策。如南郡守騰發(fā)布的文書說：“民各有鄉(xiāng)俗，其所利及好惡不同，或不便于民，害于邦。”說明他意識到推行秦法政的阻力來源于不同的習俗和文化。面對“今法律令已具矣，而吏民莫用，鄉(xiāng)俗淫失（泆）之民不止”及“今法律令已布，聞吏民犯法為間私者不止，私好、鄉(xiāng)俗之心不變”〔37〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第15 頁。的情形，南郡守騰采用了高壓的手段，并加大執(zhí)行的力度，“今且令人案行之，舉劾不從令者，致以律，論及令、丞”〔38〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第16 頁。，就是不斷派人巡查，并追究地方官的法律責任。

隨著六國的掃滅，六國的文字文化、度量衡、法律等制度已為歷史的陳跡。在秦吏的大力推行下，秦律已然由諸侯國的地域性法律演化為大一統(tǒng)王朝的法律。綜上，秦律是中華法系的第一部律，具有原發(fā)性。秦以后歷代王朝的律實際上都是對前一王朝成型法律的繼承，而秦律是則從秦人的本土文化中破土而出，茁壯成長起來的。秦人立國后，秦人的習慣法開始成文化，并先后吸收了周人的禮法文化以及三晉地區(qū)的法文化，并改法為律，成為當時最先進的法文化。在一統(tǒng)天下的過程中，由地方性的法律轉化為大一統(tǒng)中央集權王朝的法律。

二、秦律首創(chuàng)了系統(tǒng)的律法名詞、術語及原則

秦作為新興民族崛起于西方，其文化雖落后于關東六國，但秦人在東向發(fā)展的過程中，不斷吸收和學習先進文化，而又不完全照搬照抄，在其本土文化的基礎上，從實用和功利的角度出發(fā)，將這些先進文化熔鑄成為秦文化的有機組成部分。法律是秦文化的底色和亮點，在秦的立法層面，體現(xiàn)出了極大的創(chuàng)制精神，主要表現(xiàn)有以下幾個方面。

（一）秦律創(chuàng)制了較系統(tǒng)的法律名詞術語

睡虎地秦簡《法律答問》中相當一部分內容通過自設問答的形式，對于法律名詞、術語進行解釋。名詞與術語出現(xiàn)，說明秦的法律語言已不同于一般語言，有些名詞術語從字面上已不能識別其精確的義項，故須做出義界的說明?！靶g語必須有明確的定義來確定它內涵、外延，術語還應當是統(tǒng)一的、固定的、意義單一的。”〔39〕陸宗達：《訓詁學的復生、發(fā)展字訓詁方法的科學化》，見氏著《訓詁學方法論》，中華書局2018 年版，第14 頁。專業(yè)術語的出現(xiàn)，顯然是為了法律規(guī)定的嚴謹嚴密，為了更精準地表達法律條文的意蘊。名詞術語具有的特殊性和專業(yè)性，也說明了秦律的發(fā)育程度。

《睡虎地秦墓竹簡》所見的名詞、專業(yè)術語很多，當然不是秦律名詞、術語的全部。根據其對后世的影響，也就是流傳時間的長短，可細分為三類：第一類隨秦律消亡而滅失，僅見于秦律文獻，如 “州告”“公室告”“非公室告”等，典籍文獻中也難見蹤跡，故整理小組的專家在對這些術語進行注解時，很難從傳世文獻中找到近似的用例，其對后世律的影響微不足道。第二類名詞術語被漢律繼承，如“城旦舂”“鬼薪白粲”“三環(huán)”等，漢以后法律中亦不多見。第三類，有些名詞術語傳承很久，一直沿用到明清律。通過分析這些名詞術語，可以看出秦律對中國傳統(tǒng)律的貢獻和成就。傳承愈久，當然其歷史影響就愈大。下面依重要程度來論列：

“同居”一詞，最早應見于《睡虎地秦墓竹簡》中，共有九處之多。整理小組注引《漢書·惠帝紀》：“今吏六百石以上父母妻子與同居，及故吏嘗佩將軍、都尉印將兵及佩二千石官印者，家唯給軍賦，他無有所與?！鳖亷煿抛ⅲ骸巴樱^父母、妻子之外，若兄弟及兄弟之子等，見與同居業(yè)者?！薄?0〕《漢書》卷2《惠帝紀》。清末沈家本作《同居考》，認為“同居”二字始見于惠帝此詔，為《漢律》之名詞，“漢人如何解釋，已不可考”〔41〕同前注〔35〕，沈家本書，第1325 頁。。可見，由于當時的客觀條件的限制，連沈家本這樣的律學大家亦不知“同居”一詞為秦律所創(chuàng)。“同居”一詞在秦律中自有特定含義，不能任意解讀?！斗纱饐枴罚骸翱桑ê危┲^‘同居’？戶為‘同居’，坐隸，隸不坐戶謂?。ㄒ玻?。”〔42〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第160 頁?！翱桑ê危┲^‘室人’？可（何）謂‘同居’？‘同居’，獨戶母之謂?。ㄒ玻??！胰恕?，一室，盡當坐罪人之謂?。ㄒ玻！薄?3〕同上注，第238 頁。

秦律“同居”一詞，雖然界定的是人與人的一種法律關系，但往往涉及罪與非罪及是否要負連帶法律責任等重要法律問題。如“盜及者（諸）它罪，同居所當坐”，就是說盜犯的同居應連坐，不同居則否。如“父子同居，殺傷父臣妾、畜產及盜之，父已死，或告，勿聽，是胃（謂）‘家罪’”，是說在父子同居的情況下，以上行為構成特殊的“家罪”，從輕或免罪。如不同居，則為一般犯罪。“人奴妾盜其主之父母，為盜主，且不為？同居者為盜主，不同居不為盜主”，如與主人父母同居，奴妾盜主人的父母即是盜主，不同居則不構成此罪。

“同居”一詞，漢律不僅沿用，由唐宋到明清的法律都在使用這一名詞。沈家本曾對顏師古“同居”注頗有微詞，認為他身為唐人而不本《唐律》為說：“漫云同籍同財，《疏議》明言同居不限籍之同異，豈得以同籍為同居之限哉？自當以《疏議》之說為斷。”〔44〕同前注〔35〕，沈家本書，第1325 頁。歷代律典雖沿用“同居”一詞，但如何界定與如何使用，當微有不同。

（二）秦王朝創(chuàng)制的一些刑罰原則一直為后世所沿襲

《唐律》中有《名例律》，屬于定罪量刑的通則，這些原則大都是從唐以前各代法律中繼承而來，學界先賢都曾經指出過，如沈家本、徐朝陽等?！端⒌厍啬怪窈啞钒l(fā)現(xiàn)后，也有學者指出有些通則是從秦律中沿襲而來，如日本學者堀毅在《唐律溯源考》一文中，認為唐律“二罪從重”的通則在秦律中已經確立〔45〕［日］堀毅：《唐律溯源考—以秦律中“一人有數罪”的規(guī)定為中心所作的考察》，見氏著《秦漢法制史論考》，法律出版社1988 年版。。

實際上，關于“犯罪自首”的規(guī)定亦當為秦律所確立?！稘h書·衡山王賜傳》：“聞律先自告，除其罪?！鄙蚣冶菊J為“此《漢律》也，可見此法甚古。漢世必有所承”?！?6〕同前注〔35〕，沈家本書，第1803 頁。從《睡虎地秦墓竹簡》中可知，漢律之規(guī)定當承襲自秦律?！稌嫡a》：“既道極厥辜，時乃不可殺?！辈虃鳎骸叭擞写笞?，非是故犯，乃其過誤，出于不幸，偶爾如此，既自稱道，盡輸其情，不敢隱匿，罪雖大時，乃不可殺，《舜典》所謂宥過無大也。諸葛孔明治蜀，服罪輸情者，雖重必釋。其既道極厥辜時乃不可殺之意歟？”

“反坐”之法，在《唐律》中主要適用于“誣告”類犯罪。所謂反坐，是一種坐罪方法，即“反坐致罪，準前人入罪法。至死，而前人未決者，聽減一等?！薄?7〕同前注〔32〕，劉俊文點校書，第428 頁。

誣告罪名最早見于秦律，稱為“誣人”，漢律稱“誣告”，宣帝元康四年規(guī)定“自今以來，諸年八十以上，非誣告、殺傷人，佗皆勿坐?！鄙蚣冶菊J為“誣告為害人之計劃，漢法重之，即八十以上之人亦不在勿坐之列”。雖然秦漢律中未見“誣告反坐”的明文，但可以推測“誣告反坐”的法律原則最早見于秦律。

“誣告”罪輕重懸殊，有誣告人死罪乃至滅族重罪者，也有輕罪微不足道者，不能一概而論。其罪名的成立在于告訴事情的虛與實，動機的“端”與“不端”。若所告屬實，被告有罪，告人無罪而有賞；若所告事虛，被告無辜，告者故意陷人于罪，不能脫身事外，其罪名誣告成立。原告與被告罪名相互對立，“此有彼無”或“此無彼有”，而犯罪情節(jié)隨所告之事之輕重而輕重，誣重則罪重，誣輕則罪輕。秦漢律中的“反其罪”也就是《唐律》所謂“反坐”法。誣告死罪，則分別是否論決?！短坡伞吩啤爸了溃叭宋礇Q者，聽減一等?！睆埣疑綕h簡《二年律令》：“譯訊人為（詐）偽，以出入罪人，死罪，黥為城旦舂；它各以其所出入罪反罪之?！薄?8〕彭浩、陳偉、［日］工藤元男主：《二年令律與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》，上海古籍出版社2007年版，第137 頁。顯然一脈相承。

（三）秦王朝的立法體現(xiàn)了高超的立法技術

唐《名例律》是唐律的總則，其中一條規(guī)定：“諸稱‘反坐’及‘罪之’‘坐之’‘與同罪’者，止坐其罪”，疏議：“止坐其罪者，謂從‘反坐’以下，并止坐其罪，不同真犯?！薄?9〕同前注〔32〕，劉俊文點校書，第149 頁。唐以后各代律典中皆有此條，并且對“與同罪”的釋義變化不大〔50〕如《明律》：“凡稱與同罪者，止坐其罪，至死者減一等，罪止杖一百流三千里，不在刺字絞斬之律。若受財故縱與同罪者全科?！薄洞竺髀伞?，懷效鋒點校，法律出版社1999 年，第21 頁。。研讀《睡虎地秦墓竹簡》，驚奇地發(fā)現(xiàn)“與同罪”條最早見于秦律，《法律答問》：“律曰與盜同法，有（又）曰與同罪，此二物其同居、典、伍當坐之。云與同罪，云反其罪者弗當坐。人奴妾盜其主之父母，為盜主，且不為？同居者為盜主，不同居不為盜主?！薄?1〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第159 頁。

“與同罪”作為古典律中的總則性規(guī)定，反映了古人對犯罪現(xiàn)象的深刻認識以及高超的立法技術。首先，“與同罪”雖然涉及兩個犯罪主體，前者被稱為“正犯”，后者被稱為“被累人”，但不是共同犯罪。正犯不須有被累人的協(xié)助就構成“此罪”，而被累人“本皆無罪之人，因人連累者也。”〔52〕［清］沈之奇：《大清律輯注》，懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000 年版，第109 頁。實際上，被連累者的“本皆無罪”，法律不必為其另設罪名，僅準正犯之罪而科之，因而產生了“與同罪”規(guī)定“被累人”與“正犯”同罪。

其次，正犯為主動犯，被連累者為消極犯，故稱“被累人”。清代律學家總結了“與同罪”的三種類型：“有知而不舉者，有知而聽行者，有知情故縱者。揆之情法，雖應同科其罪，而究其致罪之由，則有差別?！薄?3〕同上注。也就是說一般先有“正犯”，后有被累人。無所謂“正犯”，也就無所謂“被累人”?！肚厥蓟时炯o》：“非博士官所職，天下敢有藏詩、書、百家語者，悉詣守、尉雜燒之。有敢偶語詩書者棄市。以古非今者族。吏見知不舉者與同罪?！薄?4〕《史記》卷6《秦始皇本紀》。這里涉及“偶語詩書”“以古非今”兩個罪名，而官吏并非“偶語詩書”“以古非今”的正犯，僅因“見知不舉”的消極行為，或與“以古非今”同罪，或與“偶語詩書”同罪而已。

再次，正犯重而被累人罪輕。明清律中“稱‘準’即與同罪之義”?！?5〕同前注〔53〕，第110 頁。王明德說：“準者，與真犯有間矣?！薄?6〕［清］王明德：《讀律佩觿》，何勤華等點校，法律出版社2001 年版，第5 頁。又說：“準者，用此準彼也。所犯情與事不同，而跡實相涉，算為前項所犯，惟合其罪而不概如其實，故曰準?！薄?7〕同上注，第5 頁。在法律上設立“與同罪”的條款，是為了量刑上的需要，“與同罪”者與正犯能在量刑上區(qū)別對待?！稗裰榉ǎm應同科其罪，而究其致罪之由，則有差別，故正犯至死者，同罪之人減一等”〔58〕同前注〔53〕，第109-110 頁。?！芭c同罪”在量刑要輕，一般無死刑，亦不刺字。

最后，被累人隨正犯罪名之有無、刑罰之輕重而變化。

三、秦律初步構建了中國封建王朝的司法體系

王夫之在《讀通鑒論》中對秦的司法如此評論：“孰謂秦之法密，能勝天下也？項梁有櫟陽逮，蘄獄掾曹咎書抵司馬欣而事得免。其他請托公行、貨賄相屬而不見于史者，不知凡幾也。項梁，楚大將軍之子，秦之所尤忌者，欣一獄掾，馳書而難解。則其他位尊而權重者，抑孰與御之？法愈密，吏權愈重；死刑愈繁，賄賂愈章；涂飾以免罪罟，而天子之權，倒持于掾史。南陽諸劉屢殺人而王莽不能問，皆法密吏重有以蔽之也?！薄?9〕［清］王夫之：《讀通鑒論》，舒士彥點校，中華書局1996 年版，第7 頁。王夫之僅憑個案而發(fā)的評論有點擴大其詞。秦的司法達到空前的高度，超出了人們的想象。具體體現(xiàn)在：一是司法文書化，二是法官法吏制，三是從司法實踐中出現(xiàn)傳統(tǒng)律學。此外，秦的證據檢驗制度也是空前的完善，因筆者曾有專論，茲不贅述〔60〕閆曉君：《秦漢對期的法醫(yī)檢驗》，載《國學研究》第11 卷，北京大學出版社2003 年。。

（一）秦王朝實現(xiàn)了最早的司法文書化

秦的行政過程已經完全文書化了。下情上達，基層政權對上級官府的信息收集要求文書化，如《田律》：“雨為〈澍〉，及誘（秀）粟，輒以書言〈澍〉稼、誘（秀）粟及豤（墾）田毋（無）稼者頃數?！薄?1〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第24 頁。《廄苑律》：“叚（假）鐵器，銷敝不勝而毀者，為用書，受勿責?！薄?2〕同上注，第32 頁?！秱}律》：“程禾、黍□□□□以書言年，別其數，以稟人。”〔63〕同上注，第40 頁?！笆码簳鴶?，上內【史】?！薄?4〕同上注，第41 頁。這些行政行為，相關法律都明確要求“以書言”“用書”?！秲仁冯s》明確要求下級官府對上級官的行政請示行為也“必以書”，禁止口頭請示：“有事請殹（也），必以書，毋口請，毋（羈）請?！薄?5〕同上注，第105 頁。上級官府對下級官府的行政命令、教戒、文告也是以書面的形式，如秦王政（始皇）二十年四月初二日南郡的郡守騰頒發(fā)給本郡各縣、道的一篇文告名《語書》，性質也屬行政文書，要求“別書弘陵布，以郵行”〔66〕同上注，第16 頁。。上下級的行政文書，尤其是朝廷的“命書”還有嚴格的傳遞規(guī)定和郵驛系統(tǒng)，睡虎地秦簡和岳麓秦簡中的《行書律》殘篇就是有關官文書傳遞的法律。如規(guī)定“行命書及書署急者，輒行之；不急者，日觱（畢），勿敢留。留者以律論之?！薄?7〕同上注，第103 頁。

秦代的司法應是秦帝國龐大國家機器運行中不可或缺之一環(huán)，伴隨著秦帝國的行政文書化，秦代的司法過程也文書化。秦帝國的司法文書不同于一般官府行政文書，而是有專門的名稱“爰書”〔68〕“爰書”一詞，歷史文獻最早見于《張湯傳》。在睡虎地秦墓竹簡發(fā)現(xiàn)以前，一般學者如陳槃在《漢晉遺簡偶述》，日本學者大庭脩在《爰書考》中認為爰書是漢代治獄之司法文書。，睡虎地秦簡中有大量“爰書”，它的形成和大量出現(xiàn)本身就是秦代司法文書化的結果和標志。首先，秦代雖仍有口頭提起訴訟的情況，但正規(guī)的訴訟方式已有了書面的要求。起訴文書稱為書狀，提起訴訟者必須具名，否則構成“投書罪”。其次，審訊過程包括是否采用刑訊手段卻應加以文字記錄?！胺灿崻z，必先盡聽其言而書之”，“治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書，以某數更言，毋（無）解辭，治（笞）訊某?！薄?9〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第246 頁。。

睡虎地秦簡《封診式》由25 節(jié)組成，實際上是司法文書的制作要求、方法和范式。其中頭兩節(jié)“治獄”“訊獄”是訊問嫌疑人時的理念和方法，“有鞫”“覆”是通過其原籍所在地確認嫌疑人身份之詢問文書的文例，其余21 節(jié)“爰書”（包括小標題不明的2 節(jié)）都是“對案件進行調查、檢驗、審訊等程序的文書程式，其中包括了各類案例，以供有關官吏學習，并在處理案件時參照執(zhí)行?！贝笸バ拚J為“像是爰書之文例集”〔70〕大庭修：《云夢出土竹書秦律概觀》，收入氏著《秦漢法制史研究》，創(chuàng)文社1982 年版。，邢義田認為是文書模板與格式，“從內容看是秦代有關治獄、訊獄、有鞫、封守、覆、盜自告、盜馬、爭牛、群盜、奪首、告臣、黥妾、遷子、告子、癘、賊死、經死、穴盜、出子、毒言、奸、亡自出等名目的文書程式?！薄?1〕邢義田：《從簡牘看漢代的行政文書范本—式》，《嚴耕望先生紀念論文集》，稻鄉(xiāng)出版社1998 年版。又收入氏著《治國安邦：法制、行政與軍事》，中華書局2011 年版。陳公柔先生討論封診式，基本上也認為封診式是司法公文范本?！?2〕陳公柔：《云夢秦墓出土封診式簡冊研究》，載《燕京學報》新3 期（1997），第142 -144 頁。

岳麓秦簡《為獄等狀》由四卷獨立的抄本組成，編者們根據四份抄本的內容及簡片背面含有“狀”字的三種不同的標題達成共識（簡139 背“為乞鞫奏狀”，簡140 背“為覆奏狀”，簡137 背“為獄□狀”），形成目前“為獄等狀四種”這樣的名字?！盃睢弊质侵敢环N記錄刑事案件事實的文書形式。從《為獄等狀》可以看出當時對案件記錄的基本結構，首先記錄收到報告或依職權控告。在受理后詢問嫌疑人和目擊者時，記錄清楚各個陳述之間的對應關系，對嫌疑人的交叉訊問。嫌疑人認罪后，要添加與判決有關的檢驗結果和跨機構訊問的細節(jié)，并與審訊結果進行比對。最后，由確認犯罪事實成立的主管官員對案情的偵辦情況進行總結?！?3〕岳麓書院藏秦簡整理小組：《岳麓書院藏秦簡〈為獄等狀四種〉概述》，載《文物》2013 年第5 期。

在秦的各級官府中都有“主典文書”者，負責文書的起草、收發(fā)、傳遞和保管，如在最基層的縣一級政權就由令史“掌案文簿”〔74〕參見劉曉滿：《秦漢令史考》，載《南都學壇》2011 年第4 期。。秦代形成的司法文書制度對漢代以后的司法文書制度產生了直接影響。如漢初，周勃入獄，“不知置辭。吏稍侵辱之。勃以千金與獄吏，獄吏乃書牘背示之”?！?5〕《史記》卷57《絳侯周勃世家》。所謂牘背，當是獄吏記錄周勃口供所用的木牘背面。

孝景時，梁孝王“殺大臣十馀人，文吏窮本之，謀反端頗見。太后不食，日夜泣不止。景帝甚憂之，問公卿大臣，大臣以為遣經術吏往治之，乃可解。於是遣田叔、呂季主往治之。此二人皆通經術，知大禮。來還，至霸昌廄，取火悉燒梁之反辭，但空手來對景帝。”〔76〕《史記》卷58《梁孝王世家》?？梢姡瑵h代治獄，仍用木牘記錄犯罪嫌疑人的口供。不僅如此，各級衙門的判決也以文書形式存檔。如《后漢書·周嘉傳》：“周嘉字惠文，汝南安城人也。高祖父燕，宣帝時為郡決曹掾。太守欲枉殺人，燕諫不聽，遂殺囚而黜燕。囚家守闕稱冤，詔遣復考。燕見太守曰：‘愿謹定文書，皆著燕名，府君但言時病而已?！薄?7〕《后漢書》卷81《獨行列傳》。

（二）秦王朝產生了完整的法官法吏制

《周禮》：“大司寇，卿一人；小司寇，中大夫二人；士師，下大夫四人；鄉(xiāng)士，上士八人，中士十有六人，旅下士三十有二人”。司寇系統(tǒng)的法官多稱為士，賈疏云：“訓士為察者，取察理獄訟，是以刑官多稱士?！薄?8〕［清］孫詒讓：《周禮正義》，王文錦、陳玉霞點校，中華書局2000 年版，第2711 頁。可見西周以前的法官不僅是世襲的，而且是職業(yè)化的，雖不知法官的選任須具備哪些條件，但法官須具備法律的知識，《漢書·藝文志》：“法家昔流，蓋出于理官”〔79〕《漢書》卷30《藝文志》。。

1.秦奉行法家的“以法為教”“以吏為師”的治國理念，要求法官斷案必依于法，“不推繩之內”，“不緩法之內”?！渡叹龝ふf民》：“有道之國，治不聽君，民不從官?！薄?0〕蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局2001 年版，第41 頁。所謂“治不聽君”，就是賦予官員以法來裁斷的權力?！懊癫粡墓佟倍罘◤姆āＲ虼?，毫無疑問，秦的官員必須熟知法律。蘇軾在《論養(yǎng)士》中指出秦“任法而不任人，謂民可以恃法而治，謂吏不必才取，能守吾法而已”，王應麟也說“秦貴法吏”〔81〕《玉?！肪?17。。有學者指出秦朝實行“通法入仕”，“秦時，通曉法令除可做法官法吏之外，還存在被國君舉以為官的可能?！薄?2〕黃留珠：《秦漢仕進制度》，西北大學出版社1985 年版，第64 頁。也可參看黃留珠：《略談秦的法官法吏制》，載《西北大學學報》（哲社版）1981 年第1 期。換句話說，秦的一般官員需要通法，更不要說司法系統(tǒng)的法官法吏。

秦在中央設置廷尉，“掌刑辟，有正、左右監(jiān)，秩皆千石。”廷尉及屬官皆取精通法律之士，到漢代亦然?！稘h官舊儀》云：“選廷尉正、監(jiān)、平，案章取明律令?！薄?3〕清孫星衍等輯：《漢官六種》，周天游點校，中華書局1990 年版，第37 頁。直到漢武帝時，“張湯為廷尉，廷尉府盡用文史法律之吏，而寬以儒生在其間，見謂不習事，不署曹”。公孫弘“辯論有余，習文法吏事，緣飾以儒術，上說之”〔84〕《漢書》卷58《公孫弘卜式兒寬傳》。，自兒寬、公孫弘之后，大約才有不習文法的儒生進入法官系統(tǒng)?！笆菚r，上方鄉(xiāng)文學，湯決大獄，欲傅古義，乃請博士弟子治《尚書》《春秋》，補廷尉史，平亭疑法。”〔85〕《漢書》卷59《張湯傳》。

2.秦律針對法官設立了幾種罪名，主要是規(guī)范鞫獄行為，但客觀上也要求司法官員精通法律。如“失刑”雖為“無心而失錯也”“本無曲法加罪之意，而誤將無罪為有罪，輕罪為重罪者”，或“本無曲法開釋之情而誤將有罪為無罪，重罪為輕罪者”〔86〕同前注〔53〕，第1015 頁。，但也要入刑。與“失刑”不同，“不直”是一種故意犯罪，睡虎地秦簡《法律答問》：“論獄何謂‘不直’？可（何）謂‘縱囚’？罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂‘不直’?！薄?7〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第191 頁。正如栗勁所指出：“如果出于故意，無論是重罪輕判，還是輕罪重判，都屬于不直罪?！薄?8〕栗勁：《秦律通論》，山東人民出版社1985 年版，第339 頁。

睡虎地秦墓竹簡《法律答問》：“論獄【何謂】‘不直’？可（何）謂‘縱囚’？ 罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂‘不直’。當論而端弗論，及偒其獄，端令不致，論出之，是謂‘縱囚’?！薄?9〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第191 頁。顯然兩者之間有重合，與秦律“不直”罪包括“故出人”與“故入人”罪不同的，秦律“縱囚”是專指依法應該判刑的故意不判刑，或者故意減輕犯罪事實使其達不到判刑標準，使罪犯逃脫刑罰的制裁，實際上即后世的故出人罪中“全出”。

3.秦從司法實踐中產生了最初的律學。秦朝作為中國歷史上出現(xiàn)的第一個中央集權的統(tǒng)一國家，法律在國家管理社會職能中發(fā)揮著重要作用。為了保證秦代司法在時間上、空間上和質量上的統(tǒng)一性，一種講求“法條之所謂”的學說應運而生，這種學說即為律學，沈家本認為律學濫觴于秦。伴隨著秦律具體原則或法條的不斷確立和完善，律學也隨之而出現(xiàn)，它的主要功能就是解釋具體法律規(guī)則和法律名詞術語，使律義更加明確，使表達更明精準，不致引起不必要的誤解和歧義。也就是說，歷史上出現(xiàn)了秦律，也就隨之出現(xiàn)了“律學”?！端⒌厍啬怪窈啞分械摹斗纱饐枴氛乔卮蓪W成果的表現(xiàn)和律學出現(xiàn)的標志?！?0〕睡虎地秦墓竹簡整理小組在“說明”中講：《法律答問》“對秦律某些條文、術語以及律文的意圖作出明確解釋。”同前注〔9〕，第149 頁?！斗纱饐枴肥撬⒌厍啬怪窈喺硇〗M為之加的標題，李學勤先生在《云夢睡虎地秦簡概述》中認為“這種法律書籍，類似漢世的‘律說’，或可稱之為‘秦律說’。”在《簡帛與楚文化》中逕稱之為《律說》。參見《簡帛佚籍與學術史》，江西教育出版社2001 年版，第104 頁、第16 頁。

傳統(tǒng)律學對法律的解釋，依據解釋對象的不同，大致可分立法解釋和司法解釋，這種傳統(tǒng)從秦代律學就開始了?！?1〕張伯元：《法律答問與“秦律說”》，見《律注文獻叢考》，社會科學文獻出版社2016 年版。曹旅寧：《睡虎地秦墓竹簡法律答問為法律實務題集說》，見《秦漢魏晉法制探微》，人民出版社2013 年版。立法解釋是指對律文本身的解釋以及律文中有關概念的解釋。如“‘有投書，勿發(fā)，見輒燔之；能捕者購臣妾二人，系投書者鞫審讞之?！^者，見書而投者不得，燔書，勿發(fā)；投者【得】，書不燔，鞫審讞之之謂?。ㄒ玻??！薄?2〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第174 頁。其中，“有投書，勿發(fā)，見輒燔之；能捕者購臣妾二人，系投書者鞫審讞之”一句為秦律原文，“所謂”以后、“之謂”以前的一段話則是對律文的進一步闡發(fā)和解釋。

4. 傳統(tǒng)律學的解釋方法始于秦律。司法解釋是指在審判過程中關于如何適用法律的說明和解釋，這些內容對各級司法機關及審判官的審判有規(guī)范和約束的作用，屬預設性的解釋。如“害盜別徼而盜，駕（加）罪之?？桑ê危┲^‘駕（加）罪’？五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，遷之。求盜比此?！薄?3〕同上注，第150 頁。其中“害盜別徼而盜，駕（加）罪之”一句應是秦律律文，后面“可（何）謂‘駕（加）罪’？五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，遷之。求盜比此”，應是對“駕（加）罪”的法律適用的舉例說明。

以前為大家所熟悉的唐律的解釋方式主要采用問答式和舉例式，通過與睡虎地秦簡《法律答問》的比較，才知道《唐律疏議》的問答釋義與秦律的解釋方式如出一轍，顯然傳統(tǒng)律學的解釋方法也是從秦律開始的。張伯元指出“問答形式的采用有針對性強、與司法實踐結合得緊的特點?！薄?4〕張伯元：《律注文獻叢考》，社會科學文獻出版社2016 年版，第9 頁。實際上，此種方式的采用，恰恰說明其法律解釋是長期司法審判經驗累積的結果，有司法實踐的需求作為基礎。秦律在解釋時也開始采取舉例說明的方式，《封診式》《法律答問》大量使用不定稱代名詞“某”“某甲”“某乙”“某丙”等來舉例。這是由于“律文一般說來都比較概括、原則，給一般讀律者乃至司法者理解律意帶來困難。為此，《答問》的作者有時采用了假設、舉例的方法對律條進行解釋，明白曉暢，通俗易懂?！薄?5〕同上注，第10 頁。

四、秦律已具早期封建法律的地方性、野蠻性特征

因為秦律是“中國第一律”，是帝制形成時代的律，仍處于立法探索的階段，所以秦律與以秦律為藍本而形成的后代律尤其是《唐律》比較，還有許多不完善之處，帶有中國傳統(tǒng)律典早期的特征。

1.秦律有較多原創(chuàng)的內容，但相應地很多名詞術語帶有明顯的秦文化特征。也就是說秦國地域特征明顯，在統(tǒng)一兼并過程中，與六國法律及文化有激烈沖突。不少名詞術語不見于漢以后律，是歷史選擇的結果，如“祠未闋”“盜埱厓”“匧面”“臧（贓）人”“介人”“大誤”“羊軀”等皆為秦律中的的專門術語；有些名詞雖為漢律繼承，但經魏晉社會變革以后，已不見于唐以后律典，如“城旦舂”“鬼薪白粲”等。

2.秦朝沒有唐宋律的高度成熟發(fā)達，整齊劃一。而秦律包括沿襲秦律的漢律具有某種早期法律的不成熟之處。主要有以下幾點：首先，立法語言的規(guī)范嚴謹不如唐宋律。唐宋律皆以“諸”字起首，明清律以“凡”字起首。明清律中“凡”由唐宋律“諸”字改變而來。諸，《經詞衍釋》：“諸，猶‘凡’也?！薄?6〕［清］吳昌瑩：《經詞衍釋》，中華書局2003 年版，第167 頁。楊樹達《詞詮》：“一切也。總指時用之?！薄爸T”“凡”可以互訓，都有概莫能外的意思。而法律所規(guī)定的法律行為具有高度概括性，用“諸”字或“凡”字起首，具有發(fā)凡起例的提示作用。檢諸睡虎地秦墓竹簡，所載秦律未見用“諸”字者，新出的岳麓秦簡、張家山漢簡《二年律令》以“諸”字起首者己經出現(xiàn)，但不多，并非每條律文或令文皆以“諸”字開始。

其次，唐律是正刑定罪之法，除《名例律》外，其余十一篇律文的律文都“包括罪名、罪狀與法定刑三個組成部分?！弊锩?、罪狀與法定刑是刑律（刑法）條文內容的基本結構，同時也是刑律（刑法）法律分類上本質特點的反映。〔97〕錢大群：《唐律研究》，法律出版社2000 年版，第67 頁。換句話說，《唐律》是純粹的刑律。以此標準反觀秦律，秦律包括漢律則未必是單純的刑律，如睡虎地秦簡《效律》《田律》《倉律》《金布律》《關市律》《工律》《徭律》《司空》《傳食律》《行書》等大部分律文都沒有罪名，尤其是沒有相應刑罰，如張家山漢墓竹簡《二年律令》中的《復律》《賜律》《田律》《秩律》《軍爵律》《史律》也是如此。這些早期律文并非完全都是“正罪名”的，而恰恰是“存事制”的，秦漢律“駁雜不純”的特點表現(xiàn)得尤為突出。值得一提的是，秦漢律與令的關系與區(qū)別歷來說法不一，難解難分，如《杜周傳》：“前主所是著為律，后主所是疏為令?！敝型庋芯空咭嗄砸皇恰?8〕如日本學者大庭修：《律令法體系的變遷與秦漢法典》，見氏著《秦漢法制史研究》，林劍鳴等譯，上海人民出版社1991 年版。廣瀨熏雄：《秦漢時代律令辨》，見中國政法大學法律古籍整理研究所編：《中國古代法律文獻研究》第七輯，社會科學文獻出版社2013 年版。。事實上，秦漢律令的區(qū)別含混不清，遠不如唐宋的律令關系那樣明確清楚，這也是早期律令的特征之一。

再次，《唐律》十二篇之間結構嚴謹，《名例律》為總則，其余十一篇為分則，《名例律》中規(guī)定的原則貫徹于其余十一篇律中，有總有分，收放自如。其余十一篇之間順序排列別有用心，如《衛(wèi)禁律》放在第二篇，其理由如疏文所說：“敬上防非，于事尤重，故次《名例》之下，居諸篇之首?！薄堵氈坡伞放旁诘谌皩m衛(wèi)事了，設官為次，故在《衛(wèi)禁》之下?！薄稇艋槁伞放旁诘谒?，“既論職司事訖，即戶口、婚姻，故次《職制》之下。”《廄庫律》排在第五，“戶事既終，廄庫為次，故在《戶婚》之下”等，依統(tǒng)治者對被調整社會關系的評價安排順序。《雜律》起補充作用，防止罪名遺漏，“此篇拾遺補闋，錯綜成文，班雜不同，故次《詐偽》之下?！钡谑黄恫锻雎伞?，“此篇以上，質定刑名。若有逃亡，恐其滋蔓，故須捕系，以置疏網，故次《雜律》之下?！钡谑稊嗒z律》，“諸篇罪名，各有類例，訊舍出入，各立章程，此篇錯綜，一部條流，以為決斷之法，故承眾篇之下。”

《唐律》是一部法典，是由于結構嚴謹，劉俊文認為“唐律始以總則，終以專則，先列事律，后列罪律，是一部內容豐富、體例整嚴的綜合性法典。始以總則，終以專則的結構反映出唐律在立法技術上已經達到相當高度的水平；先列事律，后列罪律的結構，則表明唐律把調整和強化封建國家的行政管理放在優(yōu)先的地位?！薄?9〕劉俊文：《唐律疏議箋解緒論》，見氏著《唐律疏議箋解》，中華書局1996 年版，第35 頁。相對照而言，秦律、漢律遠未法典化，孟彥弘在《秦漢法典體系的演變》中認為，“隨著令的編集和完善，律由開放性體系變成固定和封閉的體系?！薄?00〕孟彥弘：《秦漢法典體系的演變》，載《歷史研究》2005 年第3 期。由于學術界對秦律的開放性認識不足，以唐宋法典化來看待秦、漢律，才產生了許多誤解。如不適當甚至武斷地懷疑《九章律》是否存在，以《二年律令》的二十七篇強行與《九章律》掛鉤，當然這些仍不失為學術研究上的有益探討。

從目前出土文獻來看，秦律仍處于初創(chuàng)階段，很多法律乃因事立法，以單篇行用。由于各篇律之制訂非同時制訂，先后篇目之間仍缺乏《唐律》各篇之間固定順序。秦律如此，漢律亦如此，《二年律令》各篇就是如此。大約遲至東漢，漢律篇目方較固定。湖南張家界古人堤出土的漢律律目當是明證。

3.秦律奉行重刑主張，刑罰殘酷是其明顯的缺陷?！短屏洹肪砹滩坷芍袉T外郎條注略云：“商鞅傳之，改法為律，以相秦。增相坐之法，造參夷之沫，大辟加鑿顛、抽脅、鑊烹、車裂之制。”事實上，鑿顛、抽脅、鑊烹、囊撲等酷刑并未見諸秦律律文，或為秦始皇逞一時雷霆之怒，或為漢儒傳聞。但秦律刑罰偏重是不爭的事實。

五、結語

秦律是“中國第一律”，主要是說：一，秦律是由秦人的部落習慣發(fā)展而來，在此基礎上形成了秦國律，進而成為“大一統(tǒng)”中央集權的秦朝律。從秦律創(chuàng)制的過程來看，秦律具有原生自發(fā)性及地域文化特征，在中國法律史上是“前所未有”的，漢以后各代的法律都以前朝法律為藍本。二，秦律創(chuàng)制了較有系統(tǒng)法律名詞術語，其法律原則表現(xiàn)出了高超的立法技術，在立法方面體現(xiàn)出了極大的創(chuàng)制精神，對漢以后各代律法的影響深遠。三，秦朝的司法體系比較完善，除了法官法吏的法律素養(yǎng)較高，具有專業(yè)化傾向以外，司法過程文書化，司法檢驗的制度和方法也較完善。四，秦律作為中國第一律，還帶有與生俱來的早期性、地方性及野蠻性的特點。