●江 冰

（北京市盈科（南寧）律師事務(wù)所，廣西 南寧530029）

為了打擊假冒偽劣產(chǎn)品，維護消費者的合法權(quán)益，2013年修訂的《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）加大了對經(jīng)營者欺詐行為的懲罰力度。該法第55條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)費用的三倍。”這被視為針對經(jīng)營者欺詐行為的懲罰性賠償條款。

隨著賠償倍率的提高，在利益的驅(qū)使下，職業(yè)打假人如雨后春筍般涌現(xiàn)，更有甚者成立專門的打假團隊，通過訴訟獲取經(jīng)濟利益。長久以來人們對職業(yè)打假人褒貶不一，對“知假買假”行為能否適用《消法》第55條獲得懲罰性賠償也尚未有明確的定論。《消法》第2條雖對其調(diào)整范圍進(jìn)行了規(guī)定，但未明確“消費者”的具體內(nèi)涵?！爸儋I假”者是否屬于消費者？向知情的人出售假貨是否符合欺詐的構(gòu)成要件？司法實踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，尚存爭議。

2013年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《食品藥品規(guī)定》）第3條明確了“知假買假”行為不影響主張懲罰性賠償，但是該條僅涉及食品藥品領(lǐng)域。在2013年最高人民法院第23號指導(dǎo)案例中，肯定了食品藥品領(lǐng)域的“知假買假”行為也適用懲罰性賠償規(guī)則。①與之相反，2016年原國家工商總局公布的《消費者權(quán)益保護法實施條例（征求意見稿）》（以下簡稱《消法實施條例（草案）》）第2條將“知假買假”的行為排除在《消法》的保護范圍之外，這使得“知假買假”行為是否適用懲罰性賠償問題變得更加模棱兩可。除此之外，如何認(rèn)定“知假買假”也是司法實踐中亟待解決的問題?！爸儋I假”認(rèn)定屬于主觀判斷，沒有一個明確具體的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，只能通過外在的客觀行為來探究購買者的主觀目的及動機。鑒于此，本文擬通過結(jié)合“日常經(jīng)驗法則”與司法實踐案例來解決“知假買假”的認(rèn)定問題，并提出“知假買假”行為的法律適用方案。

一、“知假買假”行為界分

“知假買假”行為始于“打假第一人”王海。②自王海職業(yè)打假以來，一系列模仿者蜂擁而至，甚至成立專門的打假團體、公司，故意知假買假，獲取賠償。“知假買假”實際上是法律產(chǎn)生的負(fù)向激勵現(xiàn)象，其并非屬于專門的法律術(shù)語。關(guān)于“知假買假”的概念，我國相關(guān)法律或司法解釋并未予以明確規(guī)定，理論界也沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識。作為一種現(xiàn)象，“知假買假”通常被認(rèn)為是購買者明知自己購買的商品是假冒偽劣產(chǎn)品而購買或者接受服務(wù)的行為。有學(xué)者認(rèn)為“知假買假”行為存在廣義與狹義之分，廣義上的“知假買假”行為只要購買者明知購買的商品為假冒偽劣產(chǎn)品而購買，就屬于“知假買假”，其主觀目的是出于牟利還是個人消費在所不問。狹義上的“知假買假”行為是為了獲得懲罰性賠償而購買假貨的行為。依上述區(qū)分，“知假買假”行為至少包括以下幾種類型：一是購買者出于個人消費目的而“知假買假”，此種情形購買者往往是看重假貨在價格上比較實惠；二是購買者出于獲得懲罰性賠償?shù)哪怖康亩爸儋I假”，即狹義上的“知假買假”；三是購買者基于轉(zhuǎn)售等經(jīng)營目的而“知假買假”。另外，以上三種情形都可能存在銷售者不知道銷售的商品為假貨的情形。在銷售者不知情的情形下，因其本身并不構(gòu)成《消法》第55條規(guī)定的經(jīng)營者欺詐，重點在于經(jīng)營者舉證與司法認(rèn)定上，故不在本文討論之列。對于出于個人消費目的情形，一般情況下不會發(fā)生糾紛，其關(guān)鍵點也在于司法實踐中如何認(rèn)定出于個人消費目的問題，故也無討論之必要。關(guān)于出于轉(zhuǎn)售等生產(chǎn)經(jīng)營目的之情形，因其本身屬于生產(chǎn)、經(jīng)營者而非消費者，并無適用懲罰性賠償?shù)挠嗟?。是故，本文主要探討的是狹義的“知假買假”行為的認(rèn)定與適法性問題。

二、“知假買假”行為的司法認(rèn)定

“知假買假”行為的認(rèn)定屬于對購買者主觀動機、目的的判斷。人的內(nèi)心通常難以琢磨，司法實踐中如何認(rèn)定購買者是否知情，是司法裁判面臨的一大難題。學(xué)界在討論“知假買假”行為是否適用《消法》第55條規(guī)定的懲罰性賠償時往往犯了邏輯性錯誤，在未厘清具體如何認(rèn)定“知假買假”行為的情況下，即去討論其法律適用問題，未免過于急躁。事實上法官在審理此類案件時，首要解決的問題就是該案是否屬于“知假買假”，原告是否屬于職業(yè)打假人。只有解決了這個問題，討論其是否適用懲罰性賠償才具有意義。

（一）關(guān)于“知假買假”行為認(rèn)定的爭論

“知假買假”行為的認(rèn)定關(guān)鍵在于探究購買者是否出于生活消費目的。有學(xué)者認(rèn)為，在認(rèn)定購買者是否出于生活消費目的時，可以運用“經(jīng)驗法則”③來進(jìn)行判斷，從而可以將非出于生活消費目的的“知假買假”行為排除在《消法》的調(diào)整范圍之外。有學(xué)者對此持反對意見，認(rèn)為購買者的購買動機很難根據(jù)所謂的“經(jīng)驗法則”來判斷，即使購買者購買了超出一般生活所需的商品數(shù)量，其也有可能出于其他各種消費目的。除非本人承認(rèn)“知假買假”行為，否則很難通過外部行為推知其主觀動機。④筆者認(rèn)為，通過“經(jīng)驗法則”來認(rèn)定購買者是否具有牟利動機有不足之處，但是也不能忽略其存在的價值。主觀動機雖難以琢磨，但是可以通過外部客觀情況結(jié)合經(jīng)驗法則進(jìn)行推理，這無論在哪一部門法都是行之有效的判斷方法。盡管這種判斷方式偶爾會失真，但是在司法裁判中難以原原本本地查清一個案件的客觀真實，只能是盡可能接近客觀真實。事實上，“經(jīng)驗法則”并非難以琢磨，本文認(rèn)為，通過大量的司法案例實證研究工作，將可認(rèn)定“知假買假”的情形進(jìn)行類型化分析，從而為法官在審理具體案件的過程中提供量化標(biāo)準(zhǔn)，是一條較為合適的解決路徑。

（二）“知假買假”行為認(rèn)定的參考依據(jù)

現(xiàn)實中，一些專業(yè)的職業(yè)打假人，往往會使用各種手段使得法官難以判斷其是否知情，比如運用不同的身份購買、分散購買等措施。盡管這在客觀行為上是難以判斷的，但是以下幾項指標(biāo)仍然具備參考價值。

其一，以購買的數(shù)量多寡來判斷購買者是否出于生活消費目的。一般情況下，出于生活消費目的購買的商品數(shù)量往往不會很多，特別是耐用商品。如果涉案商品的數(shù)量較多，此時就要注意其是否屬于“知假買假”行為。例如，購買者購買了幾臺以上的電視機、洗衣機，根據(jù)一般生活經(jīng)驗，一個家庭對該類商品的需求量往往只有一兩臺，此時就有理由懷疑其購買商品的動機。在（2017）浙08民終1108號買賣合同糾紛一案中，法院在認(rèn)定“知假買假”行為時主要的參考因素就包括了購買數(shù)量。

其二，以購買者是否曾經(jīng)多次購買涉案商品或多次提起懲罰性賠償訴訟來判斷其是否知情。如果購買者曾經(jīng)在同一個地方買過同類產(chǎn)品并提起過訴訟，那么可以肯定購買者是知情的。如何確認(rèn)其曾經(jīng)是否購買過同類產(chǎn)品或提起訴訟呢？可以運用中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索。在此需要注意的是，僅僅多次購買同類產(chǎn)品而未提起索賠訴訟不足以認(rèn)定其“知假買假”，完全有可能是曾經(jīng)不知該類商品為假貨而現(xiàn)在知情，故需要結(jié)合是否提起了索賠訴訟進(jìn)行判斷。例如在（2017）粵0605民初1185號買賣合同糾紛一案中，法院就以原告曾經(jīng)數(shù)次購買假冒李寧牌服裝并提起索賠之訴為由，認(rèn)定原告系“知假買假”。

其三，以購買者的取證、維權(quán)熟練程度來判斷其是否為“職業(yè)打假人”。為了確保勝訴，職業(yè)打假人在購買假貨的過程中會做好充分的準(zhǔn)備，取證和訴訟的熟練程度甚至與專業(yè)律師不相上下，在客觀行為表現(xiàn)上也體現(xiàn)著某種預(yù)謀性。但是這也不是絕對的，不排除某些消費者具有較強的證據(jù)意識，故需要結(jié)合其他情況綜合判斷。

以上列舉的僅是司法實踐中常用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，事實上還可以結(jié)合具體案件運用其他一些標(biāo)準(zhǔn)判斷。例如某個購買者在購買衣服的時候，所有的尺碼都買了個遍，這顯然不符合常理。在此需要注意的是，以上所列舉的標(biāo)準(zhǔn)并非是孤立的，在具體案件中必須綜合起來判斷。

三、“知假買假”能否獲得懲罰性賠償?shù)姆蛇m用分析

自“王?，F(xiàn)象”產(chǎn)生以來，“知假買假”行為能否獲得懲罰性賠償一直存在爭議，《食品藥品規(guī)定》以及《消法實施條例（草案）》的出臺使得該問題變得更加撲朔迷離。學(xué)界對于該問題的爭論焦點主要集中在“知假買假”的購買者是否屬于消費者、在購買者知情的情況下銷售者售假的行為是否構(gòu)成欺詐兩個問題上，具體又分為肯定說和否定說。

（一）關(guān)于“知假買假”行為的理論爭鳴

肯定說認(rèn)為，只要其購買的商品不是用于再次銷售，就屬于消費者的范疇，應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。⑤該學(xué)說以王利明教授為代表，認(rèn)為購買者在購買商品時出于何種目的難以判斷，其購買動機屬于道德范疇而非法律問題，故將消費者的外延擴大，認(rèn)為非經(jīng)營者即消費者。支持肯定說的學(xué)者還認(rèn)為，從文義上解釋，《消法》第55條規(guī)定的經(jīng)營者“欺詐行為”不以購買者不知情為要件，其是否陷入錯誤認(rèn)識并不影響其獲得懲罰性賠償。⑥還有學(xué)者認(rèn)為，《民法通則》第68條混淆了“欺詐”與“欺詐行為”，消費者獲得懲罰性賠償不以其陷入錯誤認(rèn)識并作出意思表示為前提。⑦此外，支持肯定說的還有一個重要理由就是職業(yè)打假人的行為有助于打擊銷售假冒偽劣產(chǎn)品的行為，同時可以節(jié)約監(jiān)管部門的執(zhí)法成本。

以梁慧星教授為代表的一方持否定觀點。否定說認(rèn)為，依據(jù)《消法》第2條之規(guī)定，只有為了生活消費需要購買、使用商品或接受服務(wù)才屬于消費者的范疇，“知假買假”是為了獲取經(jīng)濟利益，不屬于《消法》的調(diào)整對象，故不適用懲罰性賠償。梁慧星教授認(rèn)為：“職業(yè)打假階層是一個游離于公權(quán)和私權(quán)之外的、以打假為業(yè)的牟利行業(yè)，不利于法治建設(shè)”。⑧另外，從欺詐的構(gòu)成要件以及法秩序的統(tǒng)一要求上看，構(gòu)成欺詐必須以購買者因經(jīng)營者的欺詐行為陷入錯誤認(rèn)識而作出意思表示為前提，知假買假者并未陷入錯誤認(rèn)識，故不構(gòu)成欺詐，從而不適用懲罰性賠償。

（二）關(guān)于“知假買假”行為的司法裁判建議

上述兩種觀點既有合理之處，但又存在難以解釋的地方?？隙ㄕf從文義上區(qū)別“欺詐”與“欺詐行為”，從而得出《消法》第55條規(guī)定的經(jīng)營者“欺詐行為”不以購買者不知情為要件的結(jié)論，有咬文嚼字之嫌，不符合《消法》的立法宗旨。否定說將“知假買假”行為一刀切地予以否定，忽略了食品、藥品消費領(lǐng)域的特殊性。筆者認(rèn)為，在審理牟利型“知假買假”行為類案件的過程中，應(yīng)在堅持否定其獲得懲罰性賠償?shù)脑瓌t下，將食品、藥品消費領(lǐng)域作為例外規(guī)定進(jìn)行裁判。

1.食品、藥品消費領(lǐng)域

食品、藥品安全問題與民眾的切身利益息息相關(guān)，銷售假冒偽劣的食品、藥品將危及公共安全。為了保障廣大人民群眾的生命健康權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對食品、藥品領(lǐng)域進(jìn)行更為嚴(yán)格的監(jiān)管，故《食品藥品規(guī)定》第3條明確了“知假買假”行為不影響主張懲罰性賠償?！妒称匪幤芬?guī)定》出臺以后，最高人民法院還公布了指導(dǎo)性案例“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”，⑨肯定了對食品、藥品消費領(lǐng)域的“知假買假”行為可獲得懲罰性賠償。故只要經(jīng)營者銷售的是假冒偽劣的食品、藥品，無論購買者是否“知假買假”，均可獲得懲罰性賠償。

2.非食品、藥品領(lǐng)域

對于非食品、藥品領(lǐng)域的“知假買假”行為，應(yīng)排除適用懲罰性賠償。首先，“知假買假”者不屬于消費者?！断ā返?條規(guī)定的消費者必須是為生活消費需要而購買、適用商品或接受服務(wù)者?！爸儋I假”者的目的是牟利，現(xiàn)實中職業(yè)打假團體、公司并不鮮見，甚至已經(jīng)發(fā)展成為一個產(chǎn)業(yè)，其本質(zhì)上屬于經(jīng)營行為。其次，若支持“知假買假”者可獲懲罰性賠償與《消法》的立法宗旨不符?！断ā返暮诵脑谟诰S護處于弱勢地位的消費者的合法權(quán)益，“知假買假”者掌握著全面的商品信息和訴訟技巧，并且還頻繁發(fā)生“知假買假”者威脅、勒索經(jīng)營者的情況，其并非處于弱勢地位。再次，“知假買假”行為有利于打擊制假售假的論斷值得商榷。實踐中該類案件涉及的大多是產(chǎn)品的包裝、標(biāo)簽問題，較少涉及需要通過鑒定的質(zhì)量問題。職業(yè)打假人的目的是獲得賠償，只要達(dá)到了目的便不會予以追究，并且一般情況下不會在同一家店購買相同的商品，故其打假的作用相當(dāng)有限。此外，認(rèn)為“知假買假”行為有利于節(jié)約執(zhí)法成本的觀點也有失偏頗?！爸儋I假”者雖然在一定程度上打擊了售假者，但其在索賠受阻時，往往會通過向監(jiān)管部門投訴或者訴訟的方式向經(jīng)營者施壓，這也增加了行政監(jiān)管部門的負(fù)擔(dān)和司法成本。最后，“知假買假”類案件不符合欺詐的構(gòu)成要件。如前文所述，不能簡單機械地從文義上區(qū)分“欺詐”與“欺詐行為”，應(yīng)顧及法秩序的統(tǒng)一，《消法》第55條規(guī)定的經(jīng)營者欺詐行為仍應(yīng)作一般解釋，即應(yīng)符合《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第68條關(guān)于欺詐的構(gòu)成要件。綜上，在審理非食品、藥品領(lǐng)域的“知假買假”案件時，不應(yīng)適用傾向于保護消費者權(quán)益的《消法》，而應(yīng)將其作為一般的合同糾紛適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)“知假買假”者遭受人身損害時，也可適用《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定。

四、結(jié)語

“知假買假”行為的認(rèn)定并非不可捉摸，司法實踐中可以通過購買的數(shù)量及次數(shù)、提起索賠訴訟的次數(shù)、取證的熟練程度等參考標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷。關(guān)于“知假買假”行為是否適用懲罰性賠償問題，不能一概而論，應(yīng)區(qū)分食品、藥品消費領(lǐng)域與非食品、藥品消費領(lǐng)域。對于食品、藥品消費領(lǐng)域的“知假買假”行為，應(yīng)肯定其可獲得懲罰性賠償。對于非食品、藥品消費領(lǐng)域，應(yīng)否定其可獲得懲罰性賠償。

注釋

①《最高人民法院公報》2014年第8期。

②1995年，王海發(fā)現(xiàn)《消法》第49條（現(xiàn)行《消法》第55條）規(guī)定買到假貨可獲得兩倍賠償（現(xiàn)行三倍賠償），便故意購買假貨，通過訴訟獲取經(jīng)濟利益。

③梁慧星.消法第49條的解釋與適用[N].人民法院報，2001-03-29（3）。

④宋征，胡明.從王海打假案看知假買假者是否消費者——法解釋學(xué)意義上的分析[J].當(dāng)代法學(xué)，2003（1）。

⑤王利明.懲罰性賠償研究[M].中國社會科學(xué)出版社，2000。

⑥李友根.消費者權(quán)利保護與法律解釋——對一起消費糾紛的法理剖析[J].南京大學(xué)法律評論，1996（2）。

⑦劉保玉，魏振華.“知假買假”的理論闡釋與法律適用[J].法學(xué)論壇，2017（3）。

⑧梁慧星.為中國民法典而奮斗[M].法律出版社，2002。

⑨《最高人民法院公報》2014年第8期。