王志祥

第十三屆全國人大常委會第二十次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》［以下簡稱《刑法修正案（十一）（草案）》］從六個方面對1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）進(jìn)行了諸多方面的修改和補(bǔ)充。其中，涉及基于平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)精神而對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的刑罰配置所進(jìn)行的調(diào)整、提升。本文擬以此為基礎(chǔ)展開討論，以求對刑法的未來修正有所裨益。

一、《刑法修正案（十一）（草案）》對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪刑罰配置的調(diào)整、提升及其背景

2016年11月4日中共中央、國務(wù)院公布的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》（以下簡稱《保護(hù)產(chǎn)權(quán)意見》）在“完善平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)的法律制度”的名目下明確提出要“加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護(hù)力度”。這意味著對公有制產(chǎn)權(quán)與非公有制產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行平等的刑法保護(hù)?；趯Α侗Ｗo(hù)產(chǎn)權(quán)意見》中平等保護(hù)公有制產(chǎn)權(quán)與非公有制產(chǎn)權(quán)要求的回應(yīng)，最高人民檢察院、最高人民法院先后出臺的《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的意見》《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實(shí)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》從司法層面強(qiáng)化了對非公有財產(chǎn)的刑法保護(hù)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福穭t從立法層面回應(yīng)了《保護(hù)產(chǎn)權(quán)意見》中對公有制產(chǎn)權(quán)與非公有制產(chǎn)權(quán)予以平等保護(hù)的要求。

這具體體現(xiàn)在，《刑法修正案（十一）（草案）》調(diào)整、提升了非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的刑罰配置。具體而言，為與1997年《刑法》所規(guī)定的受賄罪的刑罰配置保持一致，①依據(jù)2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）修正后的1997年《刑法》第386條的規(guī)定，對犯受賄罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（1）受賄數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；（2）受賄數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；（3）受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬?（草案）》第10條將1997年《刑法》第163條第1款關(guān)于非國家工作人員受賄罪的規(guī)定修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！睘榕c1997年《刑法》所規(guī)定的貪污罪的刑罰配置保持一致，②依據(jù)《刑法修正案（九）》修正后的1997年《刑法》第383條規(guī)定，對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（1）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；（2）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；（3）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。《刑法修正案（十一）（草案）》第18條將《刑法》第271條第1款關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！睘榕c1997年《刑法》所規(guī)定的挪用公款罪的刑罰配置保持均衡，③依據(jù)1997年《刑法》第384條第1款的規(guī)定，對犯挪用公款罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福返?9條第1款將《刑法》第272條第1款關(guān)于挪用資金罪的規(guī)定修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。”

上述修改，被立法工作機(jī)構(gòu)解讀為有利于“加大懲治民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵害民營企業(yè)財產(chǎn)的犯罪”的力度、“落實(shí)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神”④參見《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/405674505_671848，2020年7月20日訪問。，被權(quán)威媒體評價為有利于“進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和優(yōu)化營商環(huán)境”。⑤參見王比學(xué)：《刑法擬從六方面進(jìn)行修改補(bǔ)充 高空拋物危及公共安全或?qū)⑷胄獭?，載《人民日報》2020年6月29日。

就上述修改的背景而言，是基于1997年《刑法》中“三對六種”腐敗犯罪即受賄罪、貪污罪、挪用資金罪與其相對應(yīng)的非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪被配置相差懸殊的法定刑，因而沒有體現(xiàn)對非公有制經(jīng)濟(jì)的平等保護(hù)精神的考慮。

二、對“三對六種”腐敗犯罪配置相差懸殊的法定刑的評價

我國1997年《刑法》將“貪污罪—職務(wù)侵占罪”“挪用公款罪—挪用資金罪”“受賄罪—非國家工作人員受賄罪”作為“三對六種”腐敗犯罪分別設(shè)立在不同的刑法條文中，并配置了相差懸殊的法定刑。這受到了我國眾多刑法學(xué)者和司法實(shí)務(wù)界人士的批評。⑥參見趙秉志、左堅衛(wèi)：《清除法律障礙實(shí)現(xiàn)刑法平等保護(hù)非公經(jīng)濟(jì)》，載《檢察日報》2017年8月9日。有學(xué)者主張，《刑法》對于公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)顯然優(yōu)于對非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，帶有明顯的“身份立法”痕跡。比如，就職務(wù)侵占行為而言，不論數(shù)額多么巨大，后果多么嚴(yán)重，最多只能判處15年有期徒刑，而對于貪污行為，只要貪污10萬元以上且情節(jié)特別嚴(yán)重，對犯罪人就可以判處死刑，并處沒收財產(chǎn)。⑦參見盧建平、陳寶友：《應(yīng)加強(qiáng)刑法對非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)》，載《法學(xué)家》2005年第3期。

筆者認(rèn)為，上述批評得以成立的基本前提，是1997年《刑法》區(qū)分“貪污罪—職務(wù)侵占罪”“挪用公款罪—挪用資金罪”“受賄罪—非國家工作人員受賄罪”這“三對六種”腐敗犯罪與對公有制經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)的專門刑法保護(hù)相關(guān)聯(lián)。具體而言，貪污罪、挪用公款罪、受賄罪是與公有制經(jīng)濟(jì)的專門刑法保護(hù)相關(guān)聯(lián)的犯罪，而職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪則是與非公有制經(jīng)濟(jì)的專門刑法保護(hù)相關(guān)聯(lián)的犯罪。但是，這一基本前提得不到1997年《刑法》的相關(guān)規(guī)定和相關(guān)司法文件的支持。

一方面，這一基本前提得不到1997年《刑法》的相關(guān)規(guī)定的支持。

就貪污罪、職務(wù)侵占罪的區(qū)分而言，1997年《刑法》第382條第1款在界定貪污罪的概念時明確地將以國家工作人員為主體的貪污罪的對象限定為“公共財物”⑧1997年《刑法》第382條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！保@可能成為將貪污罪的規(guī)定理解為專門保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)的規(guī)定的依據(jù)。該條第2款將以受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員為主體的貪污罪的對象限定為“國有財產(chǎn)”⑨1997年《刑法》第382條第2款規(guī)定：“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”，這為將貪污罪的規(guī)定理解為專門保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)的規(guī)定提供進(jìn)一步的依據(jù)。但是，上述兩款規(guī)定并非1997年《刑法》中關(guān)于貪污罪規(guī)定的全部內(nèi)容。具體而言，1997年《刑法》第271條第1款對職務(wù)侵占罪作出了規(guī)定，⑩1997年《刑法》第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！痹撘?guī)定將職務(wù)侵占罪的犯罪對象限定為“本單位財物”，而并沒有將其明確為“非公共財物”。第2款則對貪污罪作出了規(guī)定。?1997年《刑法》第271條第2款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，并不要求犯罪對象一定不能是“公共財物”?？梢哉f，只要公司、企業(yè)或者其他單位的人員不具備國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員的身份，其所實(shí)施的“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的”行為就都可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而無論“本單位財物”是否是“公共財物”或“國有財產(chǎn)”。而構(gòu)成貪污罪，則并不要求其犯罪對象一定是“公共財物”。在國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的場合，其犯罪對象就未必是“公共財物”。具體而言，在受委派的非國有單位是公私混合所有單位的場合，作為貪污罪犯罪對象的“本單位財物”是公私混合所有的財物。此時，就決不能認(rèn)為貪污罪仍然是侵犯公共財物所有權(quán)的犯罪。由此可見，財物是否屬于“公共財物”，并不能成為貪污罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；貪污罪、職務(wù)侵占罪并非《刑法》中為專門保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)而分別設(shè)立的犯罪。

就挪用公款罪、挪用資金罪的區(qū)分而言，1997年《刑法》第384條第1款在界定挪用公款罪的概念時明確地將挪用公款罪的對象限定為“公款”，?依據(jù)1997年《刑法》第382條第1款的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。這可能成為將挪用公款罪的規(guī)定理解為專門保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)的規(guī)定的依據(jù)。該條第2款規(guī)定：“挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個人使用的，從重處罰?！睋?jù)此，挪用公款罪的犯罪對象既包括七種特定公款，也包括七種特定公物。這為將挪用公款罪的規(guī)定理解為專門保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)的規(guī)定提供了進(jìn)一步的依據(jù)。但是，上述兩款規(guī)定并非1997年《刑法》中挪用公款罪規(guī)定的全部內(nèi)容。具體而言，1997年《刑法》第272條第1款對挪用資金罪作出了規(guī)定，?1997年《刑法》第272條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹撘?guī)定將挪用資金罪的犯罪對象限定為“本單位資金”，而并沒有將其明確為“非公共資金”。第2款對挪用公款罪作出了規(guī)定。?1997年《刑法》第271條第2款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，構(gòu)成挪用資金罪，并不要求犯罪對象一定不能是“公款”或七種特定款物?？梢哉f，只要公司、企業(yè)或者其他單位的人員不具備國家工作人員的身份，其所實(shí)施的“利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人的”行為就都可以構(gòu)成挪用資金罪，而無論“本單位資金”是否是“公款”或七種特定款物。構(gòu)成挪用公款罪，并不要求其犯罪對象一定是“公款”。在國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人的場合，其犯罪對象就未必是“公款”。具體而言，在受委派的非國有單位是公私混合所有單位的場合，作為挪用公款罪犯罪對象的“本單位資金”是公私混合所有的資金。?由此可見，“挪用公款罪”這一罪名是名實(shí)不符的。此時，就決不能認(rèn)為挪用公款罪仍然是侵犯公有制經(jīng)濟(jì)的犯罪。由此可見，財物是否屬于“公款”或七種特定款物，并不能成為挪用公款罪和挪用資金罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；挪用公款罪、挪用資金罪并非《刑法》中為專門保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)而分別設(shè)立的犯罪。

就受賄罪、非國家工作人員受賄罪的區(qū)分而言，就更是不能從1997年《刑法》的相關(guān)規(guī)定中得出受賄罪、非國家工作人員受賄罪是《刑法》中為專門保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)而分別設(shè)立的犯罪的結(jié)論。具體而言，《刑法》第385條并沒有將受賄罪限定為必須與公有制經(jīng)濟(jì)相關(guān)聯(lián)，?1997年《刑法》第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！薄皣夜ぷ魅藛T在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論處?！薄缎谭ā返?63條第1、2款也并沒有將非國家工作人員受賄罪限定為必須與非公有制經(jīng)濟(jì)相關(guān)聯(lián)。?1997年《刑法》第163條第1、2款規(guī)定“：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！薄肮尽⑵髽I(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰?！薄缎谭ā返?63條第3款的規(guī)定則進(jìn)一步表明，在受委派的非國有單位是公私混合所有單位的場合，受賄罪系與公私混合所有制經(jīng)濟(jì)發(fā)生關(guān)聯(lián)。?1997年《刑法》第163條第3款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，只要行為主體具有國家工作人員的身份，無論這一身份是否與公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)生關(guān)聯(lián)，其行為就可以構(gòu)成受賄罪；只要公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員不具有國家工作人員的身份，無論該單位是否與非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)生關(guān)聯(lián)，其行為就可以構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。由此可見，是否與公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)生關(guān)聯(lián)，并不能成為受賄罪和非國家工作人員受賄罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；受賄罪、非國家工作人員受賄罪并非《刑法》中為專門保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)而分別設(shè)立的犯罪。

另一方面，這一基本前提也得不到相關(guān)司法文件的支持。綜觀我國最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的相關(guān)司法文件的規(guī)定，并不能得出貪污罪、挪用公款罪、受賄罪針對的是公有制經(jīng)濟(jì)，而職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪針對的是非公有制經(jīng)濟(jì)的結(jié)論。比如，依據(jù)2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。據(jù)此，就國有商店的售貨員利用職務(wù)便利非法占有貨款、國有汽車公司的售票員利用職務(wù)便利非法占有票款的行為而言，雖然其侵害的對象是國有財產(chǎn)，但是，由于其行為主體所從事的工作一般并不具有公務(wù)的特質(zhì)，所以，通常不能認(rèn)定其屬于貪污行為，而應(yīng)認(rèn)定其屬于職務(wù)侵占行為。這說明，就在國有企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的利用職務(wù)上的便利非法占有國有財產(chǎn)行為的定性而言，也并非就一律屬于貪污行為，其關(guān)鍵是要看行為主體是否從事公務(wù)活動：利用從事公務(wù)活動的職務(wù)便利非法占有國有財產(chǎn)的，屬于貪污；利用從事非公務(wù)活動的職務(wù)便利非法占有國有財產(chǎn)的，屬于職務(wù)侵占。在此，就行為究竟構(gòu)成貪污還是職務(wù)侵占而言，與非法占有的財產(chǎn)屬于國有財產(chǎn)之間并不發(fā)生關(guān)聯(lián)，而是與行為主體是否從事公務(wù)活動發(fā)生關(guān)聯(lián)。依據(jù)2001年5月23日最高人民法院公布的《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》，國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第271條第1款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。據(jù)此，就在國有資本控股、參股的股份有限公司內(nèi)部發(fā)生的利用職務(wù)上的便利非法占有公司財產(chǎn)行為的定性而言，究竟是認(rèn)定為構(gòu)成貪污還是職務(wù)侵占，關(guān)鍵也是要看是否從事公務(wù)活動：利用從事公務(wù)活動的職務(wù)便利非法占有國有資本控股、參股的股份有限公司的財產(chǎn)的，屬于貪污；利用從事非公務(wù)活動的職務(wù)便利非法占有國有資本控股、參股的股份有限公司的財產(chǎn)的，屬于職務(wù)侵占。在此，就行為究竟構(gòu)成貪污還是職務(wù)侵占而言，與非法占有的財產(chǎn)屬于國有資本控股、參股的股份有限公司的財產(chǎn)之間也并不發(fā)生關(guān)聯(lián)，而是與行為主體是否從事公務(wù)活動發(fā)生關(guān)聯(lián)。依據(jù)2000年2月16日最高人民法院公布的《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》，對于受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第272條第1款的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，由于受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員不符合挪用公款罪的成立對行為主體具有國家工作人員的特殊身份的要求，所以，雖然利用職務(wù)上的便利挪用的對象是國有資金，但是，行為在定性上屬于挪用資金的行為，而并非挪用公款的行為。而就國家工作人員利用職務(wù)上的便利挪用國有資金的行為，則在定性上就屬于挪用公款的行為，不屬于挪用資金的行為。在此，就行為究竟構(gòu)成挪用公款還是挪用資金而言，與挪用的資金屬于國有資金之間也不發(fā)生關(guān)聯(lián)，而是與行為主體是否依照法律從事公務(wù)活動發(fā)生關(guān)聯(lián)：雖然受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員也屬于從事公務(wù)活動的人員，但是，其從事公務(wù)活動的權(quán)限并非來源于法律的直接規(guī)定，而是來源于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的委托，這不符合國家工作人員的“依照法律從事公務(wù)活動”的本質(zhì)要求。

由此可見，1997年《刑法》區(qū)分“貪污罪—職務(wù)侵占罪”“挪用公款罪—挪用資金罪”“受賄罪—非國家工作人員受賄罪”這“三對六種”腐敗犯罪，與分別體現(xiàn)對公有制經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)的專門刑法保護(hù)之間并不發(fā)生關(guān)聯(lián)，而歸根到底取決于行為主體的身份：就貪污罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)分而言，行為主體具有國家工作人員或受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員的身份的，其利用職務(wù)便利非法占有財產(chǎn)的行為就屬于貪污行為；公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員中不具有國家工作人員或受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員的身份的，其利用職務(wù)便利非法占有本單位財產(chǎn)的行為就屬于職務(wù)侵占行為。就挪用公款罪和挪用資金罪、受賄罪和非國家工作人員受賄罪的區(qū)分而言，行為主體具有國家工作人員的身份的，其利用職務(wù)便利挪用資金或七種特定款物歸個人使用的行為就屬于挪用公款行為，利用職務(wù)便利索取或收受賄賂的行為就屬于受賄罪中的受賄行為；行為主體不具有國家工作人員的身份的，其利用職務(wù)便利挪用本單位資金歸個人使用的行為就屬于挪用資金行為，利用職務(wù)便利索取或收受賄賂的行為就屬于非國家工作人員受賄罪中的受賄行為。

在1997年《刑法》依據(jù)行為主體的身份區(qū)分“貪污罪—職務(wù)侵占罪”“挪用公款罪—挪用資金罪”“受賄罪—非國家工作人員受賄罪”的情況下，為彰顯對不同主體身份的要求，對這“三對六種”腐敗犯罪配置相差懸殊的法定刑，也就實(shí)屬順理成章。顯然，對貪污罪、挪用公款罪、受賄罪配置分別相對于職務(wù)侵占罪、貪污罪、挪用公款罪而言相對更加嚴(yán)厲的法定刑，就彰顯了對國家工作人員（在貪污罪的場合還包括受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員）的更加嚴(yán)厲的要求，體現(xiàn)了“從嚴(yán)治吏”的要求。

三、產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神在刑法修正中的貫徹

毋庸置疑，基于市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，刑法對公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)保持平等。為此，《保護(hù)產(chǎn)權(quán)意見》明確提出了“加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護(hù)力度”的要求。如上所述，《刑法修正案（十一）（草案）》基于平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)的精神，調(diào)整、提升了非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的刑罰配置，以與受賄罪、貪污罪、挪用公款罪的刑罰配置保持一致或均衡。

但是，也如上述，“貪污罪—職務(wù)侵占罪”“挪用公款罪—挪用資金罪”“受賄罪—非國家工作人員受賄罪”本身就并非是依據(jù)對公有制產(chǎn)權(quán)的專門刑法保護(hù)還是對非公有制產(chǎn)權(quán)的專門刑法保護(hù)而設(shè)立的犯罪，而是依據(jù)行為主體的身份不同設(shè)立的犯罪。這樣，《刑法修正案（十一）（草案）》依據(jù)平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)的精神對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的刑罰配置進(jìn)行的調(diào)整、提升，就存在理據(jù)不足的問題。不僅如此，將“貪污罪—職務(wù)侵占罪”“挪用公款罪—挪用資金罪”“受賄罪—非國家工作人員受賄罪”的刑罰配置保持一致或均衡，還會抹殺了《刑法》區(qū)分這“三對六種”腐敗犯罪的積極意義，沒有體現(xiàn)出對國家工作人員（在貪污罪的場合還包括受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員）的從嚴(yán)要求，將反腐敗工作的重點(diǎn)予以模糊化。

應(yīng)當(dāng)看到，依據(jù)行為主體的身份不同分別設(shè)立“貪污罪—職務(wù)侵占罪”“挪用公款罪—挪用資金罪”“受賄罪—非國家工作人員受賄罪”這“三對六種”腐敗犯罪并配置輕重有別的刑罰，實(shí)際上意味著1997年《刑法》對這六種主要的腐敗犯罪的類型進(jìn)行了劃分，即公務(wù)腐敗犯罪和非公務(wù)腐敗犯罪。?1997年《刑法》并未將受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員納入挪用公款罪、受賄罪主體的范圍加以規(guī)定。由此，依據(jù)罪刑法定原則，就造成了對其實(shí)施的挪用國有資金行為、受賄行為在刑法層面只能評價為構(gòu)成挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪的問題。但是，由其作為主體實(shí)施的挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪與其作為主體實(shí)施的貪污罪一樣，均屬于公務(wù)腐敗犯罪。這樣，就出現(xiàn)了挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪的范圍既包括非公務(wù)腐敗犯罪也包括公務(wù)腐敗犯罪的問題。從保持立法協(xié)調(diào)性的角度考慮，在未來的刑法修正中，應(yīng)當(dāng)將其也納入挪用公款罪、受賄罪主體的范圍加以規(guī)定，以更好地體現(xiàn)對從事公務(wù)活動人員的從嚴(yán)要求。而一般而言，由于公務(wù)活動涉及的是對公共事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于非公務(wù)活動的意義。這樣，公務(wù)腐敗犯罪的社會危害性通常就高于非公務(wù)腐敗犯罪的社會危害性。由此，對于二者配置輕重有別的刑罰，就不僅在刑事政策層面體現(xiàn)了區(qū)別對待的精神，而且也彰顯了對從事公務(wù)活動人員的更高要求。

需要強(qiáng)調(diào)的是，公務(wù)腐敗犯罪和非公務(wù)腐敗犯罪的分立是符合《聯(lián)合國反腐敗公約》相關(guān)規(guī)定的精神的。對此，有學(xué)者指出，我國于2005年加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）不但將私營部門中的賄賂行為規(guī)定為腐敗犯罪，而且將這些部門中的貪污行為也規(guī)定為腐敗犯罪。非公有制經(jīng)濟(jì)和國有經(jīng)濟(jì)中的貪污、受賄行為的社會危害性沒有明顯差別。因此，我國《刑法》沒有理由再將二者分別定罪，配置相差懸殊的法定刑。?同注⑥。但是，《公約》在“定罪與執(zhí)法”的名目下在第15、17、21、22條對“賄賂本國公職人員”“公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財產(chǎn)”“私營部門內(nèi)的賄賂”“私營部門內(nèi)的侵吞財產(chǎn)”分別作出了規(guī)定。這說明，《公約》對公職人員腐敗犯罪與私營部門腐敗犯罪進(jìn)行了區(qū)別對待。由此說明，我國1997年《刑法》分別設(shè)立公務(wù)腐敗犯罪和非公務(wù)腐敗犯罪并對其規(guī)定輕重有別的刑罰，恰恰與《公約》區(qū)別公職人員腐敗犯罪與私營部門腐敗犯罪的做法相呼應(yīng)。

依據(jù)《刑法修正案（十一）（草案）》對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的刑罰配置進(jìn)行的調(diào)整、提升，“貪污罪—職務(wù)侵占罪”“挪用公款罪—挪用資金罪”“受賄罪—非國家工作人員受賄罪”的刑罰配置將趨于一致或均衡。但是，這樣一來，公務(wù)活動的重要性將無從得以凸顯，公務(wù)活動和非公務(wù)活動的意義實(shí)際上將被進(jìn)行等同的評價，從事公務(wù)活動的人員和非公務(wù)活動的人員在實(shí)施同樣的腐敗行為時在所受刑罰輕重的評價方面將難以被進(jìn)行區(qū)別對待，對從事公務(wù)活動人員的更高要求將無從得以彰顯。由此，1997年《刑法》將“貪污罪—職務(wù)侵占罪”“挪用公款罪—挪用資金罪”“受賄罪—非國家工作人員受賄罪”這“三對六種”腐敗犯罪區(qū)分為公務(wù)腐敗犯罪和非公務(wù)腐敗犯罪而分別設(shè)立的意義將會大打折扣。這實(shí)際上是將“三對六種”腐敗犯罪進(jìn)行了合并。

筆者注意到，在《刑法修正案（十一）（草案）》公布之前，就存在著將“三對六種”腐敗犯罪進(jìn)行合并的建議。如有的司法實(shí)務(wù)人士指出，應(yīng)當(dāng)將貪污罪和職務(wù)侵占罪整合為貪污罪，將受賄罪和非國家工作人員受賄罪整合為受賄罪，將挪用公款罪和挪用資金罪整合為挪用資金罪。?同注⑨。這樣的建議，實(shí)際上是在貪污罪、挪用公款罪、受賄罪系專門針對公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)而設(shè)立的犯罪，職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪是專門針對非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)而設(shè)立的犯罪這一誤解的基礎(chǔ)上，依據(jù)平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)的精神而提出來的。如上所述，貪污罪、挪用公款罪、受賄罪與職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪分立的依據(jù)是行為主體的身份不同，與公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)、非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)這兩個問題并不搭界；其刑罰配置的輕重差異不但并不涉及違背平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)的精神的問題，反而彰顯了對公務(wù)腐敗犯罪和非公務(wù)腐敗犯罪區(qū)別對待的立場。基于此，筆者主張，在未來的刑法修正中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持貪污罪、挪用公款罪、受賄罪與職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪分立且刑罰配置輕重有別的現(xiàn)狀。

其實(shí)，在未來的刑法修正中，平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)精神的貫徹并非沒有用武之地，只不過《刑法修正案（十一）（草案）》通過對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的刑罰配置進(jìn)行的調(diào)整、提升以求彰顯《刑法》平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)的精神，可謂是搞錯了解決問題的方向，開出了不當(dāng)?shù)膹?qiáng)化對非公有制經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)的藥方。具體而言，1997年《刑法》第165條至第169條規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。這六種犯罪的主體僅限于“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員”“國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員”。因此，就這六種犯罪的設(shè)立而言，存在著嚴(yán)重的違反產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)精神的問題。就此而言，在未來的刑法修正中，應(yīng)取消1997年《刑法》第165條所規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，第166條所規(guī)定的為親友非法牟利罪，第167條所規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪，第168條所規(guī)定的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，第169條所規(guī)定的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪中主體所依附的單位須為“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的限定。這樣，就可以在刑法修正中充分彰顯平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)的精神。其實(shí)，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議于2006年6月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（六）》增設(shè)的《刑法》第169條之一關(guān)于背信損害上市公司利益罪的規(guī)定，就沒有限定上市公司必須是“國有上市公司”。這種做法明顯體現(xiàn)了平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)的精神，是值得在未來的刑法修正中加以仿效的。