徐 岱

2020年6月28日第十三屆全國人大常委會(huì)第二十次會(huì)議出臺(tái)了《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）（草案）》）。從立法形式上看，延續(xù)采用了修正案的立法模式；從立法內(nèi)容上看，主要從安全生產(chǎn)、食品藥品安全、金融安全、公共衛(wèi)生安全等六個(gè)方面進(jìn)行補(bǔ)充和修訂。既涉及權(quán)力對(duì)權(quán)利的保護(hù)及其范圍問題，也涉及權(quán)力與權(quán)利之間的界度問題。既涉及對(duì)高空拋物、搶奪正在行駛中的公共交通工具操縱裝置等日常生活行為的規(guī)制，也涉及對(duì)危害食品藥品安全等民生利益的從嚴(yán)懲治。既回應(yīng)了社會(huì)上關(guān)注的熱點(diǎn)問題，也反映了信息時(shí)代的社會(huì)特質(zhì)。其中關(guān)于修正案的立法模式、修正案的立法科學(xué)性及相關(guān)具體內(nèi)容等成為熱議問題。本文將從統(tǒng)一刑法典的立法模式、科學(xué)立法及《刑法修正案（十一）（草案）》修訂建議等方面進(jìn)行梳理闡述，為《刑法修正案（十一）》的正式出臺(tái)建言獻(xiàn)策。

一、立法形式：統(tǒng)一刑法立法模式與多元刑法立法模式

《刑法修正案（十一）（草案）》延續(xù)了1997年刑法后所采用的修正案立法模式，由此，此種統(tǒng)一刑法典的立法模式是否恰當(dāng)?shù)膯栴}又成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。對(duì)此種立法模式的擔(dān)憂在于，是否會(huì)出現(xiàn)因立法內(nèi)容過于龐大而導(dǎo)致邏輯性不強(qiáng)、立法科學(xué)性降低等問題。1998年12月29日全國人大常委會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，是自1997年刑法至今唯一的一部單行刑法，據(jù)悉當(dāng)時(shí)全國人大常委會(huì)擬定使用修正案的模式，但因預(yù)判此類犯罪將會(huì)逐漸除罪化，故采取單行刑法的模式，以便日后除罪時(shí)機(jī)成熟時(shí)可直接廢止此部單行刑法，而不會(huì)影響1997年刑法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。此后，涉及刑法修訂時(shí)都采用了修正案的立法模式。從成文法國家有效的立法經(jīng)驗(yàn)來看，隨著以土地為中心的農(nóng)業(yè)社會(huì)向以市場為中心的工業(yè)社會(huì)發(fā)展，再向以算法為中心的智能社會(huì)的發(fā)展轉(zhuǎn)型，刑事犯罪呈現(xiàn)出從以普通刑事犯為主到行政犯日趨增多的發(fā)展趨勢，形成了以刑法典為中心的多元化立法模式并存的格局，并成為主流。但就我國目前所處的堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義法治體系的階段而言，通過修正案的形式以保持統(tǒng)一刑法典的立法模式應(yīng)為首選。理由如下：

第一，對(duì)國外多元立法模式的有效經(jīng)驗(yàn)應(yīng)持的基本立場是可以借鑒但不是必須采用。采取統(tǒng)一刑法典模式還是多元立法模式，需要綜合各種因素，如國情背景、社會(huì)主要矛盾、立法傳承、立法技術(shù)及刑法與其他法律的銜接程度等加以考量。

第二，行政犯的增加不能成為采用多元刑法立法模式的充足理由。隨著預(yù)防刑法觀的深入發(fā)展，刑法立法進(jìn)入了行政犯時(shí)代，并通過刑法前置、預(yù)備行為正犯化、幫助行為正犯化等形式擴(kuò)充著刑法典的內(nèi)容。而現(xiàn)今構(gòu)建以人為本的智能社會(huì)法律秩序，是以人的權(quán)利為本，把權(quán)利保護(hù)和人權(quán)保障作為智能社會(huì)法律秩序的核心要義。①參見張文顯：《構(gòu)建智能社會(huì)的法律秩序》，載《東方法學(xué)》2020年第5期。體現(xiàn)人權(quán)保障的刑法謙抑性已成為共識(shí)：刑法即使前置化，也要以能不入刑的決不能犯罪化為前提；即使入罪，也要設(shè)置適當(dāng)?shù)臉?gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，防止打擊面過寬。

第三，與刑法立法有關(guān)的前置法包括民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范正逐漸發(fā)展完善，立法內(nèi)容日趨成熟，但形成較為穩(wěn)定的附屬刑法內(nèi)容還需時(shí)日。如新近出臺(tái)的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）、2019年修訂的《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱為《藥品管理法》）和《中華人民共和國證券法》（以下簡稱為《證券法》）、即將修訂的《治安管理處罰法》等，都沒有涉及具體犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任問題。多元刑法立法模式不僅僅涉及刑法立法問題，也牽涉與其他部門法的協(xié)調(diào)立法問題。就目前而言，其他部門法仍舊按照原有立法模式修訂而沒有規(guī)定具體犯罪構(gòu)成，以此為觀照，刑法以修正案模式進(jìn)行修訂是符合我國立法現(xiàn)狀的，既可以及時(shí)回應(yīng)社會(huì)的立法需求又可以維護(hù)刑法典的穩(wěn)定性、長期性和威嚴(yán)性。第四，多元刑法立法模式（統(tǒng)一的刑法典、單行刑法及附屬刑法并存）將成為可能。隨著智能社會(huì)的發(fā)展，中國特色社會(huì)主義法治體系中的回應(yīng)型立法內(nèi)容將是主流?；貞?yīng)型法律秩序體現(xiàn)為社會(huì)變革時(shí)期的法律秩序，法律不是消極、被動(dòng)地因應(yīng)社會(huì)，而是積極地、能動(dòng)地回應(yīng)社會(huì)，法律既保持自主的穩(wěn)定性又具有能動(dòng)的開放性，法律的實(shí)施機(jī)關(guān)更是順應(yīng)社會(huì)變革潮流而富有彈性地解釋和適用法律。②同注①。回應(yīng)型立法強(qiáng)調(diào)部門法之間的立法關(guān)聯(lián)性、協(xié)調(diào)性和科學(xué)性，這為采用多元刑法立法模式提供了前提條件，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)多元善治的法治狀態(tài)。理想的狀態(tài)應(yīng)該是通過實(shí)現(xiàn)制裁方式的多樣化，以及尋求各種制裁方式各自合理的角色分擔(dān)，從而構(gòu)筑合理且有效的制裁制度。③參見［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第1頁。

統(tǒng)一刑法立法模式和多元刑法立法模式是不同的立法形式，不同國家基于綜合因素選擇不同的形式。就實(shí)質(zhì)而論，無論是采取統(tǒng)一立法模式還是多元立法模式，其核心問題都集中在科學(xué)立法之上。我國采用的刑法修正案進(jìn)行刑法修訂這一統(tǒng)一立法模式，也應(yīng)特別注重將科學(xué)立法當(dāng)成重中之重的問題對(duì)待，使修正案的出臺(tái)符合科學(xué)立法的要求。

二、科學(xué)立法的兩個(gè)維度：刑法之外與刑法之內(nèi)

《刑法修正案（十一）（草案）》說明中明確了此次修訂的目的：一是將政策及時(shí)轉(zhuǎn)化為法律制度，以真正體現(xiàn)法治治理的理念。二是提高民生安全保障，為民眾提供實(shí)現(xiàn)美好生活的法治保障。三是寬嚴(yán)相濟(jì)，體現(xiàn)刑法的謙抑性。對(duì)社會(huì)危害嚴(yán)重的犯罪保持高壓態(tài)勢；對(duì)一些社會(huì)危害較輕，或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間；對(duì)能夠通過行政、民事責(zé)任和經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理等手段有效解決的矛盾，不作為犯罪處理，防止內(nèi)部矛盾激化，避免不必要的刑罰擴(kuò)張。四是立法的本土性、可操作性。概而言之，就是如何實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法問題。

立法目的需要通過合理、合法的方式表達(dá)出來，所以，科學(xué)立法是關(guān)鍵。科學(xué)立法涵蓋廣泛，既涉及科學(xué)立法與民主立法的關(guān)系，也涉及應(yīng)急立法與應(yīng)當(dāng)立法的立法價(jià)值沖突，既涉及回應(yīng)性立法還是前瞻性立法的立法技術(shù)問題，也涉及類型性立法還是個(gè)案性立法的立法內(nèi)容選取標(biāo)準(zhǔn)問題。由于此次修正案的內(nèi)容與《民法典》及其他行政法律規(guī)范關(guān)系密切，必須對(duì)新增或修訂的罪名如何與現(xiàn)有規(guī)范協(xié)調(diào)、保持立法體系的完整性及邏輯性的問題加以關(guān)注。由此，科學(xué)立法問題便在刑法之外與刑法之內(nèi)兩個(gè)層面凸顯出來。儲(chǔ)槐植教授首創(chuàng)“刑事一體化”的概念時(shí)，提出從刑法的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系入手，于內(nèi)處理好罪刑關(guān)系及刑法與刑事訴訟法的關(guān)系，于外協(xié)調(diào)好犯罪與行刑效果以及社會(huì)意識(shí)形態(tài)與物質(zhì)文明的關(guān)系，最終實(shí)現(xiàn)刑法運(yùn)行的內(nèi)外協(xié)調(diào)。④參見儲(chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第26頁。這里所謂的刑法外部關(guān)系、刑法內(nèi)部關(guān)系與刑法之外、刑法之內(nèi)意蘊(yùn)相同?？茖W(xué)立法在刑法之外的維度上就是要充分考慮到刑法與民事、行政法律規(guī)范的關(guān)系，《刑法修正案（十一）（草案）》在新增罪名或修改犯罪構(gòu)成要件時(shí)應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注與《民法典》《藥品管理法》《證券法》等的有效銜接問題；科學(xué)立法在刑法之內(nèi)的維度上就是要注重修訂的原有罪名或增加的新罪名與相近罪名在構(gòu)成要件、法定刑設(shè)置等方面的有效銜接問題。

刑法科學(xué)立法的刑法之外層面是強(qiáng)調(diào)刑法立法要充分考慮其他法律規(guī)范的變動(dòng)與修訂，處理好一次立法與二次立法的關(guān)系，《民法典》即是明證?？梢哉f，《民法典》的出臺(tái)牽引著刑法對(duì)權(quán)利保護(hù)的新動(dòng)向。2020年5月8日出臺(tái)的我國首部《民法典》被稱為公民權(quán)利法案。法國民法典誕生于馬車時(shí)代，德國民法典誕生于工業(yè)化時(shí)代，中國民法典誕生于信息化時(shí)代。傳統(tǒng)民法以財(cái)產(chǎn)權(quán)為主，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場流通領(lǐng)域的擴(kuò)大，個(gè)人生活領(lǐng)域的拓展，法人類型的多樣化如公益法人、特別法人等，信息為主時(shí)代逐步到來。數(shù)據(jù)的工業(yè)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的變化，使得各種生產(chǎn)方式對(duì)法律規(guī)則的訴求越來越多，如此，權(quán)利的內(nèi)容亦越來越多。《民法典》及時(shí)回應(yīng)了因時(shí)代發(fā)展、科技進(jìn)步、信息生活的常態(tài)化所帶來的權(quán)利形態(tài)、權(quán)利類型、權(quán)利行使空間的變化，如保護(hù)個(gè)人的信息，規(guī)定合同中電子交易的規(guī)則，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，關(guān)注傳統(tǒng)民法解決不了的生態(tài)保護(hù)問題如在物權(quán)建設(shè)用地使用權(quán)部分規(guī)定必須保護(hù)生態(tài)以及在買賣合同部分新增了出賣人應(yīng)當(dāng)采用綠色包裝的要求等?！睹穹ǖ洹穼?duì)公民生活中的權(quán)利給予了全面的規(guī)定，按照法無禁止則自由的原則，公民社會(huì)生活的自由度越來越高，實(shí)現(xiàn)美好生活的路徑愈加通暢。

《民法典》的出臺(tái)意味著在社會(huì)生活中處處可以感受到在法律限度內(nèi)行使私權(quán)利所帶來的社會(huì)和諧、平等誠信；但在產(chǎn)生權(quán)利糾紛或權(quán)利侵害時(shí)，當(dāng)私力無法救濟(jì)或無效，又或影響到社會(huì)利益或國家利益時(shí)，就會(huì)引發(fā)刑事等公權(quán)力的救濟(jì)。公權(quán)力是國家為促進(jìn)、維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，通過良法善治對(duì)共同體事務(wù)進(jìn)行決策、立法和執(zhí)行的權(quán)力。公權(quán)力本質(zhì)是社會(huì)成員的授權(quán)，具有強(qiáng)制性、威嚴(yán)性和保障性?！睹穹ǖ洹纷鳛闄?quán)利宣言書，其所規(guī)定的權(quán)利體系和權(quán)利內(nèi)容是靜態(tài)的，有些權(quán)利可以自我實(shí)現(xiàn)，但有些權(quán)利卻要依靠公權(quán)力才能實(shí)現(xiàn)，而刑法是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的最后保障。一方面，在私權(quán)利救濟(jì)不能時(shí)或不完整時(shí)，才能尋求刑法的公權(quán)力救濟(jì)；另一方面刑事懲治作為維護(hù)社會(huì)秩序，保障個(gè)人權(quán)利、自由與安全最為嚴(yán)厲的方式，對(duì)特定權(quán)利、權(quán)益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，是以民事法律關(guān)系為前提的，即刑事法律關(guān)系的成立與認(rèn)定是以客觀上存在的民事法律關(guān)系為前提的。如婚內(nèi)強(qiáng)奸的認(rèn)定，家庭成員間的虐待、遺棄行為是以相應(yīng)的民事關(guān)系存續(xù)為前提的；個(gè)人信息刑法保護(hù)是以人格權(quán)為基礎(chǔ)展開的；虛擬財(cái)產(chǎn)和數(shù)據(jù)權(quán)的規(guī)定在一定程度會(huì)緩沖刑法對(duì)其認(rèn)定的沖突，并有一定的指引性。

以虛擬財(cái)產(chǎn)為例，對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑事司法認(rèn)定早于《民法典》的規(guī)定。我國首例虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪案件的判決產(chǎn)生于2007年，當(dāng)時(shí)以妨害通信自由罪定罪，因?qū)μ摂M財(cái)產(chǎn)的爭議較大，之后類似的案件又分別以盜竊罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等定罪。筆者借助案例檢索平臺(tái)，以“虛擬財(cái)產(chǎn)”為全文關(guān)鍵詞檢索，整理有效刑事判決書共計(jì)79份（2016年至今），發(fā)現(xiàn)部分法院在裁判結(jié)果中認(rèn)定的罪名主要涉及8項(xiàng)，具體情況見表1：

表1 2016年至今部分法院涉虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的有關(guān)罪名認(rèn)定

從司法數(shù)據(jù)上看，多數(shù)判決認(rèn)定虛擬財(cái)產(chǎn)是物權(quán)的一種。公權(quán)力雖界入，但爭議仍較大。刑法學(xué)界的爭議點(diǎn)在于：一是民法沒有關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，虛擬財(cái)產(chǎn)不屬于刑法所保護(hù)的法益范圍；二是即使屬于刑法所保護(hù)的法益范圍，但因民法沒有明確其是物權(quán)還是債權(quán)，或其他權(quán)利類型，進(jìn)行犯罪認(rèn)定時(shí)必然存在爭議；三是虛擬財(cái)產(chǎn)以數(shù)據(jù)為載體，因數(shù)據(jù)使用價(jià)值及經(jīng)濟(jì)價(jià)值不同，其所呈現(xiàn)的權(quán)利屬性也是多元的，既可能是物權(quán)，也可能是債權(quán)，或數(shù)字權(quán)，需要結(jié)合具體案件加以認(rèn)定?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定在一定程度上會(huì)緩解這一爭議。其第127條規(guī)定了“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，雖沒有明確其權(quán)利屬性，但民法學(xué)界認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性之爭將如同當(dāng)年關(guān)于水、電等權(quán)利屬性之爭。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，物分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，物必有形，但其后水、電等無形物成為物權(quán)一種，對(duì)民法規(guī)則產(chǎn)生了巨大影響。物可以分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，物也可能分為有形和無形，隨著物的種類的擴(kuò)大，物必有形的結(jié)論已不成立。所以虛擬財(cái)產(chǎn)，也可能如同電等無形物一樣，終會(huì)成為物的一種。若此結(jié)論成立，刑法立法中虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪將被自然歸類于侵財(cái)類犯罪中，而實(shí)施破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等行為則可以作為侵財(cái)類犯罪的手段行為而再不予以單獨(dú)評(píng)價(jià)。如此便可以明晰公權(quán)力對(duì)權(quán)利保護(hù)的類型、內(nèi)容，使得對(duì)其更為直接的刑法保護(hù)成為可能，在一定程度上提高了刑法二次立法的科學(xué)性。

刑法科學(xué)立法的刑法之內(nèi)層面是強(qiáng)調(diào)新增或修訂罪名應(yīng)當(dāng)充分考慮與原有類罪、個(gè)罪的體系關(guān)系、邏輯關(guān)系，避免失衡或產(chǎn)生新的立法沖突?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福凡粌H增加新罪名，也從犯罪構(gòu)成要素、法定刑等方面修訂了現(xiàn)有罪名。從科學(xué)立法的角度上看，這會(huì)涉及到立法體系、立法邏輯、立法平衡等多方面的問題。如《刑法修正案（十一）（草案）》第10條是對(duì)《刑法》第163條第1款以規(guī)定“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”、“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”方式，升格非國家工作人員受賄罪法定刑，并增加了升格的條件，法定最高刑由原來的有期徒刑15年調(diào)整到無期徒刑，接近或與《刑法》第386條關(guān)于受賄罪的法定刑設(shè)置持平。立法原由在于多種經(jīng)濟(jì)形式的產(chǎn)權(quán)受到平等保護(hù)是憲法所規(guī)定的內(nèi)容，也是民法最為基本的民事主體平等保護(hù)原則的要求?！睹穹ǖ洹返?07條規(guī)定，“國家、集體、私人的物權(quán)和勞動(dòng)保險(xiǎn)權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯”，但非公企業(yè)產(chǎn)權(quán)在一定時(shí)期內(nèi)沒有得到刑法的平等保護(hù)，對(duì)非公經(jīng)濟(jì)中的腐敗犯罪法定刑設(shè)置過低。此條立法目的在于落實(shí)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)，糾偏不平等保護(hù)現(xiàn)象，從嚴(yán)從重懲治非公經(jīng)濟(jì)往來中的腐敗犯罪，值得肯定。但值得注意的是，其與《刑法》第385條、第386條、第383條在立法體系、立法平衡上也存在一定的問題。我國受賄犯罪因行為主體身份的不同，而區(qū)分為受賄罪和非國家工作人員受賄罪。既然要體現(xiàn)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)，前述兩者在客觀方面構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是無差別的。受賄罪經(jīng)由《刑法修正案（九）》的修訂，在客觀方面構(gòu)成要件增加了“有其他較重情節(jié)的”規(guī)定，但此次對(duì)第163條第1款的修訂在基本犯罪構(gòu)成中只規(guī)定了“數(shù)額較大的”而沒有增加“有其他較重情節(jié)的”規(guī)定，從立法體系、立法邏輯與立法平衡等方面衡量，與受賄罪的成立條件存在差異。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整，在非國家工作人員受賄罪的基本犯罪構(gòu)成中增加“有其他較重情節(jié)的”為宜。

三、《刑法修正案（十一）（草案）》具體修訂建議

《刑法修正案（十一）（草案）》既要面對(duì)信息化、智能化社會(huì)的發(fā)展而解決類型化問題，也要充分考慮到其他部門法的變動(dòng)與修訂，充分考慮與現(xiàn)有刑法罪名體系的協(xié)調(diào)性問題，以最大程度地提高立法的科學(xué)性。在此基礎(chǔ)上，筆者從刑法謙抑性視角出發(fā)，并運(yùn)用司法數(shù)據(jù)研究方法，提出具體修訂意見如下。

（一）提出具體修訂意見的前提

一是謹(jǐn)持刑法謙抑觀。刑法謙抑是指包括民事法律在內(nèi)的部門法可以充分有效保護(hù)個(gè)人法益、社會(huì)公共法益時(shí)，刑法就不能介入；而其他部門法無法保護(hù)或保護(hù)無效時(shí)，刑法才能出手。即強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性，強(qiáng)調(diào)刑法的不得已性，強(qiáng)調(diào)刑法的非萬能性。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，公權(quán)力來自于私權(quán)利的讓渡。在現(xiàn)代多元社會(huì)，維護(hù)社會(huì)秩序與社會(huì)安定、保障個(gè)人權(quán)利充分實(shí)現(xiàn)的途徑是多元的，公權(quán)力行使只是其中的途徑之一而不是唯一，同時(shí)為了實(shí)現(xiàn)法治治理的目標(biāo)，真正解決矛盾糾紛，公權(quán)力讓渡于私權(quán)利的行使也成為一種趨勢。所以，《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罰制度，作為保障私權(quán)利實(shí)現(xiàn)的公權(quán)力的行使范圍正在發(fā)生著變化，刑法契約化正在顯現(xiàn)，這也是刑法謙抑的一種表現(xiàn)。刑法在部門法體系中具有獨(dú)特的地位，是其他法律的保護(hù)法，與其他部門法具有不可分割的關(guān)系。以刑法與民法的關(guān)系為例，如在財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定上：一方面，刑法所保護(hù)的法益范圍要大于民法，如不法給付在民法上是不受保護(hù)的，在刑法上若采占有說而不是本權(quán)說的話，不法給付之物可以成為財(cái)產(chǎn)犯罪的侵害對(duì)象。刑法不僅僅是保護(hù)民法上的正當(dāng)權(quán)利，更為重要的是保護(hù)包括正當(dāng)權(quán)利在內(nèi)的事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)秩序，以盜竊、搶奪、搶劫行為方式取回自己所有的財(cái)物時(shí)，也可涉嫌盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪。另一方面，一定要認(rèn)識(shí)到民法能夠解決的確權(quán)問題以及物權(quán)、債權(quán)問題，刑法是不可以介入的。刑法對(duì)其他部門法的保護(hù)界度就是強(qiáng)調(diào)其他部門法的獨(dú)立性、刑法保護(hù)的有限性。刑法并非萬能的，其作為私權(quán)利保護(hù)的最后方式，應(yīng)當(dāng)有節(jié)制、有限度。但與此同時(shí)，不能要求刑法在面對(duì)情勢嚴(yán)峻的新型犯罪時(shí)冷眼觀之，這不僅不是對(duì)刑法謙抑性精神的正確理解，更不符合堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義法治體系的現(xiàn)實(shí)需要。因此要承認(rèn)未來的刑事立法須具有能動(dòng)性，犯罪化是很長歷史時(shí)期內(nèi)立法上的必然趨勢。⑤參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第3期。

二是借助司法數(shù)據(jù)研判法。近年來，司法數(shù)據(jù)研判法適用范圍廣，優(yōu)勢突出：回應(yīng)法律實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)法律實(shí)踐或基礎(chǔ)理論研究中的真問題；實(shí)證研究的現(xiàn)實(shí)說服力更強(qiáng)，結(jié)論可以驗(yàn)證；立足于研究中國的問題，突出本土性；應(yīng)用前途廣闊，法律的運(yùn)行能為實(shí)證提供研究素材。大數(shù)據(jù)和人工智能將為司法數(shù)據(jù)和實(shí)證研究提供更多的素材，定量化也是當(dāng)代社會(huì)科學(xué)研究的重要趨勢之一。在這樣的背景下，未來實(shí)證研究在法學(xué)領(lǐng)域?qū)l(fā)揮巨大作用。⑥參見于改之：《法學(xué)論文的“神”與“形”》，載微信公眾號(hào)“北京大學(xué)法學(xué)院院招生教學(xué)信息平臺(tái)”2020年5月28日。

（二）修正案存在的問題與具體修訂意見

1.高空拋物不宜獨(dú)立構(gòu)罪

高空拋物應(yīng)否獨(dú)立構(gòu)罪是此次修正案的最大爭議點(diǎn)。應(yīng)否獨(dú)立構(gòu)罪應(yīng)當(dāng)充分考慮《民法典》關(guān)于高空拋物侵權(quán)行為的新規(guī)定，通過侵權(quán)責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利救濟(jì)時(shí)，刑法就不應(yīng)當(dāng)過早介入，在侵權(quán)責(zé)任不能有效實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)時(shí)刑法才能介入。

筆者借助案例檢索平臺(tái)（裁判文書網(wǎng)、把手案例），以“高空拋物”“高空拋擲”“高空拋砸”等作為關(guān)鍵詞，對(duì)《刑法修正案（十一）（草案）》出臺(tái)前的高空拋物案件進(jìn)行檢索（2016年至今），整理有效刑事判決書共計(jì)24份。其中認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的有10份，認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪的有2份，認(rèn)定為過失致人重傷罪的有3份，認(rèn)定為過失致人死亡罪的有7份，認(rèn)定為尋釁滋事罪的有1份，認(rèn)定為重大責(zé)任事故罪的有1份；宣告刑基本上以有期徒刑為主，有期徒刑6個(gè)月至15年不等。具體情況見表2。從司法數(shù)據(jù)上看，筆者認(rèn)為可以得出現(xiàn)行刑法對(duì)能夠確定行為人的高空拋物行為進(jìn)行了有效懲治且罪刑相當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

表2 2016年至今涉高空拋物犯罪的有關(guān)罪名認(rèn)定

以《民法典》出臺(tái)為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，刑法對(duì)高空拋物行為的認(rèn)定可以分為兩個(gè)階段：一是《民法典》頒布前，按照結(jié)果犯加以認(rèn)定，即行為人實(shí)施“高空拋物”是否構(gòu)成犯罪是以客觀上是否產(chǎn)生了實(shí)害結(jié)果為基準(zhǔn)的。二是《民法典》頒布后，《刑法修正案（十一）（草案）》其中一個(gè)重點(diǎn)是保障頭頂上的安全和出行安全，其第1條對(duì)高空擲物行為進(jìn)行了規(guī)定，“從高空拋擲，危及公共安全，處拘役或者管制，并處或單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂?duì)高空拋物行為按照抽象危險(xiǎn)犯加以認(rèn)定，表明懲罰提前，具有很大的刑事預(yù)防功能，但刑罰設(shè)置較輕；產(chǎn)生嚴(yán)重后果時(shí)，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，這與無該項(xiàng)規(guī)定之前的處理方式基本上是一致的。

由此可能得出結(jié)論：第一，高空拋物沒有獨(dú)立構(gòu)罪的必要?！睹穹ǖ洹返?254條規(guī)定“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人。”《民法典》對(duì)高空拋物的規(guī)定體現(xiàn)了私權(quán)利與公權(quán)力救濟(jì)相結(jié)合的模式：一是明文禁止，提出行為規(guī)則；二是要求由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；三是可以要求由可能造成損害的行為人分擔(dān)承擔(dān)；四是引入物業(yè)管理人員的管理義務(wù)；五是提出公安機(jī)關(guān)及時(shí)調(diào)查的責(zé)任指引性規(guī)定。物業(yè)管理部門和公安機(jī)關(guān)的及時(shí)介入就是要分清責(zé)任，以便及時(shí)進(jìn)行損害賠償?？梢哉f《民法典》對(duì)高空拋物采取了謹(jǐn)慎的立法態(tài)度，力求盡可能查明責(zé)任人而不是訴之以無限制的連帶責(zé)任。高空拋物問題可以通過民事責(zé)任解決的，刑法就不應(yīng)當(dāng)介入；即使刑法介入，通過前文案例檢索的信息可知，以危險(xiǎn)方法危險(xiǎn)公共安全罪或其他罪名就能夠給予罪刑相當(dāng)?shù)膽吞?。第二，若高空拋物?dú)立構(gòu)罪，其與以危險(xiǎn)方法危險(xiǎn)公共安全罪是什么關(guān)系，如何加以區(qū)別認(rèn)定，把高空拋物從以危險(xiǎn)方法危險(xiǎn)公共安全罪中剝離出來的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是否要適用特別法優(yōu)于一般法的規(guī)定都存在疑問。第三，高空拋物獨(dú)立構(gòu)罪的刑罰設(shè)置過低，處拘役或者管制，遠(yuǎn)低于以危險(xiǎn)方法危險(xiǎn)公共安全罪的法定刑設(shè)置，沒有體現(xiàn)出從嚴(yán)懲治的立法目的；而且從有效的判決來看，其刑罰設(shè)置也低于現(xiàn)有的對(duì)高空拋物行為的刑罰懲治力度。

鑒于上述理由，筆者提出如下修訂建議：第一，謹(jǐn)持刑法謙抑性，科學(xué)評(píng)估高空拋物獨(dú)立構(gòu)罪的刑罰功能，及與其他罪名的關(guān)系和有效銜接問題，就目前而言不宜獨(dú)立構(gòu)罪，以避免出現(xiàn)類似于危險(xiǎn)駕駛罪的司法適用困境。第二，若保留高空拋物獨(dú)立構(gòu)罪，則應(yīng)適當(dāng)調(diào)高其法定刑幅度，使之與以危險(xiǎn)方法危險(xiǎn)公共安全罪的法定刑幅度有效銜接，形成合理的刑罰梯度。

2.“駕駛?cè)藛T與他人互毆”規(guī)定過于籠統(tǒng)，不利于保護(hù)駕駛?cè)藛T權(quán)益

《刑法修正案（十一）（草案）》第2條規(guī)定，在刑法第133條之一后增加一條，作為第133條之二：“對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

將妨害公共安全駕駛行為獨(dú)立構(gòu)罪非常及時(shí)和必要，能夠及時(shí)有效遏止侵害公共安全的行為，保護(hù)公共安全法益。但同時(shí)也應(yīng)合理區(qū)分駕駛?cè)藛T在受到不法侵害時(shí)而采取的回?fù)羰钦?dāng)防衛(wèi)行為還是互毆行為。即使是在一般的互毆中也存在成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，因而不能簡單地使用“互毆”概念，無限度地剝奪駕駛?cè)藛T自我救濟(jì)的權(quán)利。

有鑒于此，筆者提出如下修訂建議：刪除“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”規(guī)定；或者修改為“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T違背職業(yè)規(guī)定與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”。

3.針對(duì)危害食品藥品安全的行為新增設(shè)的部分罪名中實(shí)行行為的范圍規(guī)定過窄或過寬，沒有充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

《刑法修正案（十一）（草案）》第7條規(guī)定，刑法第142條后增加一條，作為第142條之一：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；(二)未取得藥品批準(zhǔn)證明文件進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；(三)依法應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售藥品的；(四)藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；(五)編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

針對(duì)此條，筆者的修訂建議及理由如下：第一，藥品安全涉及民生大事，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲治。2019年修訂的《藥品管理法》在嚴(yán)格懲治假藥和劣藥的同時(shí)，對(duì)違反生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品的相關(guān)監(jiān)督管理的行為亦明確禁止，刑法應(yīng)當(dāng)以此為據(jù)進(jìn)行及時(shí)調(diào)整和修訂。第二，《刑法修正案（十一）（草案）》第7條用敘明罪狀所表述的“下列情形”是依據(jù)《藥品管理法》第123條、第124條之（五）、（二）、（四）、（六）作出來的，但并不全面，沒有充分體現(xiàn)出對(duì)違反《藥品管理法》的嚴(yán)重違法行為的全面懲治。第三，建議將《藥品管理法》第124條之（三）“使用未經(jīng)審評(píng)審批的原料藥生產(chǎn)藥品的”、之（七）“未經(jīng)批準(zhǔn)在藥品生產(chǎn)過程中進(jìn)行重大變更的”加入進(jìn)來，以符合《藥品管理法》所規(guī)定的藥品監(jiān)督管理的范圍，也防止人為縮小對(duì)此類行為的打擊范圍。

《刑法修正案（十一）（草案）》第28條規(guī)定，將刑法第408條之一第1款修改為：“負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑：(一)瞞報(bào)、謊報(bào)、漏報(bào)食品藥品安全事件，情節(jié)嚴(yán)重的；(二)對(duì)發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未及時(shí)查處的；(三)未及時(shí)發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患的；(四)對(duì)不符合條件的申請(qǐng)準(zhǔn)予許可，情節(jié)嚴(yán)重的；(五)依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的?！?/p>

針對(duì)此條，筆者認(rèn)為：為及時(shí)回應(yīng)民眾關(guān)注的食品藥品安全問題，強(qiáng)化食品藥品監(jiān)管人員職責(zé)而修訂該條文值得肯定，但其中第二項(xiàng)“對(duì)發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未及時(shí)查處的”規(guī)定過于寬泛，打擊面過大。將失職行為上升為犯罪行為既違背了刑法謙抑觀，也違背了刑法作為二次立法源于一次立法的立法原則。《藥品管理法》和《食品安全法》沒有明確將此種行為規(guī)定為行政失職行為，刑法不能冒然介入。否則，一方面會(huì)因立法沖動(dòng)而產(chǎn)生以刑代罰的后果，另一方面也極大降低了刑法立法的科學(xué)性。因此，建議將此款刪除。

4.關(guān)于對(duì)以暴力、軟暴力催收非法債務(wù)為業(yè)的行為表述不簡潔

《刑法修正案（十一）（草案）》第20條規(guī)定，在刑法第293條后增加一條，作為第293條之一：“有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，并以此為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人，情節(jié)嚴(yán)重的。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

針對(duì)此條，筆者的修訂建議及理由如下：該新增設(shè)罪名突出的是對(duì)以暴力、軟暴力方式非法債務(wù)催收為業(yè)行為的打擊，不是對(duì)一般的非法催收行為進(jìn)行懲治。為了打擊“以此為業(yè)”的行為，增加了“以此為業(yè)”這一客觀必備構(gòu)成要素；但是條文的表述不夠簡潔明了，沒有突出“以此為業(yè)”這一客觀構(gòu)成要素的不可或缺性，容易導(dǎo)致在司法適用中出現(xiàn)認(rèn)定偏差的問題。有鑒于此，筆者建議將之修改為“有下列情形之一，以催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。同時(shí)，“(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的”規(guī)定，難免與非法拘禁罪、非法侵入住宅罪產(chǎn)生法規(guī)競合，特別是“情節(jié)較輕的”這一限度條件的規(guī)定，勢必會(huì)影響到非法拘禁罪和非法侵入住宅罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，易造成司法適用沖突，建議刪除此條。

此外，《刑法修正案（十一）（草案）》充分體現(xiàn)了對(duì)民營經(jīng)濟(jì)的保護(hù)：修改騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪入罪門檻；鑒于“融資門檻高”“融資難”等實(shí)際情況，對(duì)于民營企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營需要，在融資過程中雖然有一些違規(guī)行為，但沒有詐騙目的，未給銀行造成重大損失的，一般不作為犯罪處理。但是，此次修正案將非法吸收公眾存款罪法定刑提高至15年有期徒刑，也提高了集資詐騙罪的起刑點(diǎn)，值得慎重對(duì)待。

四、結(jié)論

可以預(yù)見，刑法修正案的立法模式在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)將繼續(xù)發(fā)揮著能動(dòng)立法的作用，以及時(shí)回應(yīng)社會(huì)訴求、填補(bǔ)法律漏洞、實(shí)現(xiàn)部門法之間的有效銜接；其重中之重在于科學(xué)立法，既要兼顧人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)，又要張弛有度，刑法擴(kuò)張有界，刑法謙抑有節(jié)，既要甄別影響性訴訟案件對(duì)立法的影響度，又要充分考慮類型性立法的價(jià)值，使刑法立法真正在形式上和實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)立法形式統(tǒng)一、立法內(nèi)容文明科學(xué)的目標(biāo)。法律規(guī)范是否能得到有效地遵守，法律事實(shí)與目的是否能被發(fā)掘，則取決于法律受眾主體之間是否能夠達(dá)成對(duì)該法律事實(shí)以及目的的認(rèn)可。⑦參見童德華：《主體間性理論對(duì)刑法現(xiàn)代化的再造》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期。具有共識(shí)共信的刑事法律規(guī)范，是產(chǎn)生具有公平正義的司法公信力的基礎(chǔ)，所以，刑法立法的科學(xué)性是一個(gè)永恒的課題。