盧護(hù)鋒 張綺婧

內(nèi)容提要：專利權(quán)的行政執(zhí)法保護(hù)制度是一項(xiàng)極具中國特色的制度，在實(shí)踐中對(duì)專利權(quán)保護(hù)發(fā)揮了積極作用。由于制度建設(shè)的原因，專利權(quán)行政執(zhí)法制度存在執(zhí)法權(quán)限和界限不清、行政處理與司法處理銜接不暢以及行政責(zé)任設(shè)置不合理等問題。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)將專利糾紛行政調(diào)解排除在行政執(zhí)法范圍外、確立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)專利權(quán)效力的判定權(quán)、規(guī)范專利侵權(quán)行政責(zé)任設(shè)置作為未來制度修正的重要內(nèi)容；將案件的移送標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)物品案值的確定作為行政處理與司法處理銜接的實(shí)體內(nèi)容，同時(shí)完善證據(jù)收集與轉(zhuǎn)化的程序。

我國 《專利法修正案 （草案）》已于2018年12月23日提交十三屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議審議，這是專利法自1984年審議通過，1992年、2000年和2008年三次修正后啟動(dòng)的第四次修正。在該修正案草案中，增加了一項(xiàng)重要內(nèi)容便是專利行政部門對(duì)專利侵權(quán)糾紛的處置權(quán)，即專利行政部門可應(yīng)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人的請(qǐng)求對(duì)專利侵權(quán)糾紛作出處理。這一規(guī)定的立法意圖在于賦予專利行政部門處理專利權(quán)糾紛的權(quán)力，并對(duì)專利侵權(quán)糾紛的行政層級(jí)管轄作了細(xì)化。

在部分國家的理念中，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)屬于私權(quán)范疇，公權(quán)力原則上不予干涉。而我國對(duì)專利權(quán)的保護(hù)，在舶來專利權(quán)這一概念時(shí)，就形成了有中國特色的 “雙軌制”保護(hù)模式。所謂專利權(quán) “雙軌制”保護(hù)模式，是指專利權(quán)受到侵害時(shí)，專利權(quán)人既可以請(qǐng)求專利管理機(jī)關(guān)處理，也可以直接向法院起訴，最早在1984年 《專利法》第六十條中確立。①1984年 《專利法》第六十條規(guī)定：“對(duì)未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求專利管理機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機(jī)關(guān)處理的時(shí)候，有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失；當(dāng)事人不服的，可以在收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，專利管理機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”2000年第二次修正的 《專利法》在保留了 “雙軌制”的同時(shí)，將專利行政管理部門 “有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失”的規(guī)定，修改為專利行政部門既可責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，又可以依相關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解。②2000年 《專利法》第五十七條第一款規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照 《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照 《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！?008年對(duì) 《專利法》進(jìn)行第三次修正，回應(yīng)了國務(wù)院發(fā)布的 《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》提出的 “加強(qiáng)司法保護(hù)體系和行政執(zhí)法體系建設(shè)，發(fā)揮司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用，提高行政執(zhí)法效率和水平”③《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（國發(fā) 〔2008〕18號(hào)）。的要求，承繼了專利侵權(quán)糾紛的行政處理與司法保護(hù)并存的雙軌機(jī)制。盡管如此，對(duì)于 《專利法》及其修正案草案的這一立場和做法仍存較大爭議，那么如何正確理解我國特定歷史背景下專利權(quán) “雙軌制”保護(hù)模式，有效回應(yīng)理論與實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑，是需要繼續(xù)思考的問題。

一、“雙軌制”的理論詰難及其辯駁

在對(duì) “雙軌制”保護(hù)模式的批判中，有以下三個(gè)維度的質(zhì)疑值得特別關(guān)注：一是此種保護(hù)是否“涉嫌”公權(quán)私用，二是此種保護(hù)是否屬于浪費(fèi)資源且效率低下，三是此種保護(hù)是否有違政府職能轉(zhuǎn)變。下文分而述之。

（一）“雙軌制”保護(hù)模式是否 “涉嫌”公權(quán)私用

公權(quán)私用的批判是以私權(quán)神圣為前提預(yù)設(shè)的?！胺纱_認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)私法意義上的價(jià)值在于防范來自其他私法主體對(duì)權(quán)利人權(quán)利的侵犯；而在公法上確認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的意義則重在給政府行為劃定界限，即私有財(cái)產(chǎn)是私人自治的領(lǐng)域，政府不得恣意侵入?！雹芡跹鑫模骸端接胸?cái)產(chǎn)權(quán)的行政法保護(hù)研究》，人民出版社2009年版，第17頁?；诖?，在私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)方面，限制政府權(quán)力是一種共識(shí)。對(duì)專利行政執(zhí)法持反對(duì)意見者認(rèn)為，專利權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，性質(zhì)上屬于私權(quán)利，而行政權(quán)是公共利益的守護(hù)者，不能輕易介入私權(quán)領(lǐng)域。利用行政權(quán)對(duì)專利權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，相當(dāng)于用公共資源保護(hù)私人權(quán)利，將納稅人的貢獻(xiàn)服務(wù)于私人，是一種 “公權(quán)私用”的表現(xiàn)。⑤李玉香：《完善專利行政執(zhí)法之再思考》，載 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第4期。在我們看來，這種觀點(diǎn)有以下值得商榷之處。

第一，專利權(quán)并非純粹意義的私權(quán)利。一方面，相對(duì)于物權(quán)、債權(quán)等純粹的私權(quán)利，專利權(quán)的獲得需要行政機(jī)關(guān)的審查、批準(zhǔn)；其存在和消滅也會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生直接影響，是否及如何行使專利權(quán)甚至能影響到國家政策的制定和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；另一方面，專利權(quán)是一種因創(chuàng)新產(chǎn)生的權(quán)利，對(duì)專利權(quán)進(jìn)行的侵害本質(zhì)上是對(duì)權(quán)利人創(chuàng)新積極性的打擊，長遠(yuǎn)看來會(huì)影響一個(gè)國家的創(chuàng)新力。綜合以上兩方面，不難看出專利權(quán)具有公共利益的屬性，并非純粹的私權(quán)。

第二，公法與私法并非涇渭分明。對(duì)于中國而言，公私法的二元?jiǎng)澐质且粋€(gè)舶來品。“公私法在立法上的分立始于自由資本主義社會(huì)，其標(biāo)志是歐洲大陸各國刑法典、民法典的分別制定”。⑥蔣春華：《法律性質(zhì)公私二分理論的適用條件及其當(dāng)代價(jià)值》，載 《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷和政府職能的不斷擴(kuò)張，呈現(xiàn)出國家對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活不斷滲透的趨勢(shì)，越來越多的傳統(tǒng)私人領(lǐng)域出現(xiàn)了國家權(quán)力的身影，公與私在一定程度上產(chǎn)生了交融，表現(xiàn)在法律領(lǐng)域便是公法的私法化和私法的公法化。社會(huì)的變遷和法律的變化動(dòng)搖了公私法二元?jiǎng)澐值幕A(chǔ)，這也就意味著公權(quán)力不能影響私權(quán)利的理論是站不住腳的。

第三，私權(quán)利并非絕對(duì)排斥公權(quán)力的保護(hù)。私權(quán)利排斥公權(quán)力保護(hù)的依據(jù)在于私主體之間屬于平等主體關(guān)系，依賴意思自治和行為自主足以對(duì)抗其他私主體，是故私權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在諸如《民法總則》《物權(quán)法》以及 《侵權(quán)責(zé)任法》之中。但是同樣不能忽視的是，公法對(duì)私權(quán)保護(hù)的必要和意義，特別是在現(xiàn)代國家中私權(quán)對(duì)公權(quán)的依賴和依存程度大大超過了以往，私權(quán)的實(shí)現(xiàn)及其保障離不開公權(quán)力的介入，有時(shí)甚至就是公權(quán)力直接作用的結(jié)果。以物權(quán)公示公信原則為例，根據(jù)物權(quán)的存在公示可以推定不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人是不動(dòng)產(chǎn)的合法享有人；根據(jù)物權(quán)的變動(dòng)公示，不動(dòng)產(chǎn)以登記成立要件主義為原則，這其中的登記行為無疑只能是公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為。

（二）“雙軌制”保護(hù)模式是否浪費(fèi)公共資源、效率低下

在反對(duì)者的認(rèn)知里，由于 “雙軌制”保護(hù)機(jī)制的存在，會(huì)出現(xiàn)兩種情形：一是專利權(quán)人既向行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求專利權(quán)保護(hù)，同時(shí)也向法院尋求司法保護(hù)，從而導(dǎo)致行政資源與司法資源同時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)，造成浪費(fèi)；二是由于行政執(zhí)法對(duì)專利權(quán)糾紛的處理并非終局性的，若專利權(quán)人在行政機(jī)關(guān)所做決定無法滿足自身利益的情況下選擇向法院起訴，則對(duì)專利權(quán)糾紛將進(jìn)行兩次處理，浪費(fèi)了公共資源，產(chǎn)生訴訟周期延宕的現(xiàn)象。

這種理由也缺乏有力支撐。以行政復(fù)議前置規(guī)定為例，我國 《行政復(fù)議法》規(guī)定了行政相對(duì)人因其自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)受到行政行為的侵害時(shí)，必須先經(jīng)行政復(fù)議；對(duì)復(fù)議決定不服的，方可向人民法院提起行政訴訟。若以上述觀點(diǎn)評(píng)價(jià)，這同樣是一種公共資源浪費(fèi)。實(shí)際上，復(fù)議前置確有必要，復(fù)議機(jī)關(guān)具有管理該項(xiàng)事務(wù)的專業(yè)性，做出復(fù)議決定的效率與正確性很可能高于法院，從而節(jié)約司法資源、提高效率；除了復(fù)議前置的情況外，若干行政法規(guī)范中規(guī)定行政相對(duì)人可以先復(fù)議后起訴或直接向法院起訴，本質(zhì)上與 “雙軌制”是同一種保護(hù)模式，不能因?qū)＠麢?quán)的特殊屬性就否認(rèn)該保護(hù)模式的合理性。

除了以上理論論證，專利權(quán)保護(hù)傾向于 “雙軌制”也符合專利權(quán)人的心理預(yù)期。2016年6月國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展司和國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心聯(lián)合發(fā)布的 《2015年中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報(bào)告》顯示：總體上45.7%的主體希望采取的維權(quán)方式為向?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)舉報(bào)，如撥打12330電話，60.4%的主體希望專利管理機(jī)關(guān)主動(dòng)執(zhí)法查處侵權(quán)行為，只有24.3%的主體選擇直接向法院起訴；該報(bào)告的另一組數(shù)據(jù)顯示，企業(yè)、高校、科研單位和個(gè)人對(duì)于司法審理期限與判賠額度只有45.5%表示滿意，而不滿意的占54.5%。⑦國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展司、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心：《2015年中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報(bào)告》，第27頁。http：//www.sipo.gov.cn/docs/pub/old/tjxx/yjcg/201607/P020160701584633098492.pdf， 2020年3月1日訪問?？梢姡趯＠麢?quán)糾紛中，過半數(shù)人不能通過司法保護(hù)渠道獲得滿意的賠償數(shù)額，并且對(duì)司法審理期限有所不滿，故而更傾向于向政府部門尋求保護(hù)。我國的專利權(quán)由行政機(jī)關(guān)審批，因此對(duì)于專利權(quán)的效力以及是否侵權(quán)的判定，專利行政部門更具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)。與此同時(shí)，司法救濟(jì)存在維權(quán)周期長、程序復(fù)雜等問題，時(shí)間成本比較高，前期材料準(zhǔn)備十分復(fù)雜，整個(gè)流程一般需要三個(gè)月以上；而由于專利權(quán)的智力成果特性，如果救濟(jì)時(shí)間過長，極可能給專利權(quán)人帶來難以挽回的損失?？梢?，行政權(quán)對(duì)專利的保護(hù)能在一定程度上彌補(bǔ)司法保護(hù)的局限。

（三）“雙軌制”保護(hù)模式是否有違政府職能轉(zhuǎn)變

有學(xué)者指出：服務(wù)型政府應(yīng)當(dāng)是一種簡政放權(quán)與合理分權(quán)相結(jié)合的政府，但凡屬于市場和社會(huì)可以自行調(diào)整的事項(xiàng)，均應(yīng)當(dāng)排除在政府管理的范圍之外；政府的主要任務(wù)在于為公眾提供更多的公共服務(wù)，而非利用行政執(zhí)法手段去干預(yù)民事主體間糾紛的解決，否則，將背離我國正在進(jìn)行的機(jī)構(gòu)改革與職能轉(zhuǎn)變的整體趨勢(shì)。由此，政府不應(yīng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域通過行政執(zhí)法來擴(kuò)張和強(qiáng)化行政權(quán)。⑧李永明、鄭淑云、洪俊杰：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的限制——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)最新修法為背景》，載 《浙江大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第5期。但在我們看來，以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)榛A(chǔ)來否定專利權(quán)的行政保護(hù)是沒有道理的。政府職能的轉(zhuǎn)變是一個(gè)相對(duì)的概念，所暗含的是政府與市場關(guān)系的重新厘定，雖然從整體上說，政府職能是逐漸限縮的，但客觀上行政職權(quán)在不同領(lǐng)域有不同的表現(xiàn)形式，具體而言是某些領(lǐng)域的撤退與調(diào)整和某些領(lǐng)域的強(qiáng)化。申言之，我們不能把政府職能的轉(zhuǎn)變和職權(quán)的精簡化約為職能的消除。在專利權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，我國起步相對(duì)比較晚，經(jīng)驗(yàn)不是很豐富，在早期更多地依賴于行政手段，雖然現(xiàn)在隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院的建立，司法機(jī)關(guān)處理專利案件的能力越來越強(qiáng)，但仍允許行政介入解決其中的若干技術(shù)問題，也未嘗不是一種好的選擇。

二、“雙軌制”保護(hù)模式中行政執(zhí)法制度的主要缺陷

以上論證表明，專利權(quán)保護(hù)的 “雙軌制”模式在整體上是適合我國國情的，它基本上能夠滿足為專利權(quán)人的權(quán)利提供全面有效保障的要求。但這并不意味著 “雙軌制”保護(hù)模式已經(jīng)足夠完善，也不意味著理論界和實(shí)務(wù)界的某些質(zhì)疑毫無合理之處，為了進(jìn)一步改進(jìn)該制度模式，我們先對(duì)其存在的問題作出梳理和剖析。

（一）專利行政執(zhí)法權(quán)的內(nèi)容和界限不清

對(duì)專利行政執(zhí)法的范圍作出明確界定的是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2010年制定的 《專利法行政執(zhí)法辦法》（以下簡稱 《辦法》），其中對(duì)適用范圍的界定是該辦法的第二條。⑨《專利法行政執(zhí)法辦法》第二條規(guī)定：“管理專利工作的部門開展專利行政執(zhí)法，即處理專利侵權(quán)糾紛、調(diào)解專利糾紛以及查處假冒專利行為，適用本辦法。”從這一規(guī)定來看，專利行政執(zhí)法權(quán)的范圍包括專利侵權(quán)糾紛的處理、專利糾紛的調(diào)解和假冒專利行為的查處三個(gè)方面?？梢钥闯觯掇k法》對(duì)行政執(zhí)法采用了一種寬泛的立場，既包含了司法性行政執(zhí)法權(quán)如專利侵權(quán)糾紛的處理，又包含了典型意義的行政執(zhí)法權(quán)如假冒專利行為的查處，通常對(duì)于后者并無異議，但問題在于對(duì)專利糾紛的調(diào)解則有不同看法。無論是從理論研究還是從現(xiàn)行制度安排的角度，將行政調(diào)解作為專利行政執(zhí)法權(quán)的范疇并不恰當(dāng)。理由有二：從屬性來說，行政調(diào)解行為屬于事實(shí)行為。⑩李雷、梁平：《偏離與回位：專利糾紛行政調(diào)解制度重構(gòu)》，載 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第8期。行政部門主持行政調(diào)解，調(diào)解的結(jié)果由雙方達(dá)成合意產(chǎn)生，行政機(jī)關(guān)主持行為不會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，而行政執(zhí)法行為則是行政主體依法實(shí)施的、能夠影響行政相對(duì)人具體權(quán)利義務(wù)的行為，其結(jié)果不以行政相對(duì)人的意志為轉(zhuǎn)移。從作用機(jī)制上來說，行政調(diào)解的作出與行政機(jī)關(guān)的專業(yè)技術(shù)之間沒有太多關(guān)聯(lián)，在行政調(diào)解過程中，行政機(jī)關(guān)僅僅是一個(gè)居中主持人，與普通的私主體無異。而一如前文所言，行政權(quán)介入專利權(quán)領(lǐng)域的正當(dāng)性基礎(chǔ)正是在于利用行政機(jī)關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，如果與專業(yè)知識(shí)無關(guān)，最好還是交由司法機(jī)關(guān)處理。

（二）專利侵權(quán)糾紛行政處理與司法審理不能有效銜接

“雙軌制”體系下，對(duì)于專利侵權(quán)糾紛，行政處理與司法處理同時(shí)發(fā)揮著作用，都致力于保護(hù)專利權(quán)人權(quán)益、制止專利侵權(quán)、解決專利侵權(quán)糾紛。但二者在屬性上存在本質(zhì)的差異，因此在制度定位上二者應(yīng)在各自的運(yùn)行軌道內(nèi)獨(dú)立發(fā)揮作用，避免干涉和混同。同時(shí)，在專利權(quán)保護(hù)中，司法主導(dǎo)成為趨勢(shì)，專利侵權(quán)糾紛行政處理應(yīng)當(dāng)接受司法審查。

然而，在行政和司法實(shí)踐中，專利侵權(quán)糾紛行政處理與相關(guān)司法審查不能有效銜接，二者并未像 “雙軌制”設(shè)計(jì)之初所期待的那樣形成相互協(xié)調(diào)、相互尊重的局面。在圍繞專利侵權(quán)糾紛發(fā)生的民事賠償訴訟中，即使專利行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出處理決定，但并不能得到法院的認(rèn)可，這主要體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律的若干規(guī)定》（法釋 〔2015〕4號(hào)）第二十五條中。①該條規(guī)定：“人民法院受理的侵犯專利權(quán)糾紛案件，已經(jīng)過管理專利工作的部門做出侵權(quán)或者不侵權(quán)認(rèn)定的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行全面審查?！笨梢姡瑢＠姓?zhí)法在案件中可能出現(xiàn)做無用功的情況，不僅如此，還會(huì)導(dǎo)致因?yàn)獒槍?duì)專利侵權(quán)糾紛的行政處理引發(fā)行政訴訟，專利侵權(quán)糾紛在經(jīng)歷了行政裁決、行政訴訟這一漫長過程后，當(dāng)事人的期待和立法機(jī)關(guān)的預(yù)期無疑會(huì)同時(shí)落空。②參見前引⑧，李永明等文。不難看出，專利侵權(quán)糾紛行政處理和司法審判在實(shí)踐中逐漸背離了二者在 “雙軌制”模式下各司其職、相互協(xié)調(diào)、相互尊重的制度設(shè)計(jì)初衷，專利侵權(quán)糾紛行政處理與司法審判無論在實(shí)體上還是程序上都沒能進(jìn)行有效銜接。

（三）專利權(quán)行政責(zé)任設(shè)置不夠嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)范

基于我國特殊的歷史原因，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)具有 “準(zhǔn)民事保護(hù)”的特點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)在處理專利權(quán)糾紛時(shí)，有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為。在專利權(quán)保護(hù)司法主導(dǎo)的趨勢(shì)下，應(yīng)當(dāng)使此類行政保護(hù)回歸到僅能依據(jù)專利權(quán)人請(qǐng)求而進(jìn)行的局面，保持行政權(quán)在侵權(quán)糾紛處理中的克制，將專利侵權(quán)中的民事糾紛交由法院處理。此外，專利權(quán)行政保護(hù)還有 “準(zhǔn)刑事保護(hù)”的特點(diǎn)。以財(cái)產(chǎn)權(quán)為例，在侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任體系中，邏輯順序?yàn)槊袷仑?zé)任—行政責(zé)任—刑事責(zé)任?？梢娦姓?zé)任就具有 “準(zhǔn)刑事責(zé)任”的特性。以行政權(quán)保護(hù)專利權(quán)的出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和對(duì)具有社會(huì)危害性但尚未構(gòu)成犯罪的行為課以行政責(zé)任。但在我國的實(shí)踐中，行政管理部門的行政執(zhí)法權(quán)限不明確，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行管理活動(dòng)時(shí)可能將權(quán)力擴(kuò)張，從而擴(kuò)大了行政執(zhí)法權(quán)的范疇，使得行政責(zé)任與民事責(zé)任之間的界限模糊，行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間又沒有形成應(yīng)有的對(duì)應(yīng)和關(guān)照，造成 “本來應(yīng)當(dāng)公平考慮各方利益的行政機(jī)關(guān)會(huì)變成單純的 ‘知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)關(guān)’，只強(qiáng)調(diào)保護(hù)權(quán)利人的利益，甚至希望代替權(quán)利人行使權(quán)利，違背知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)的原則”。③唐廣良：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)：反觀、妄議與臆測》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第60頁。

三、完善 “雙軌制”中行政執(zhí)法制度的進(jìn)路

對(duì) “雙軌制”保護(hù)模式所存在的問題的分析，為其完善進(jìn)路提供了方向。從社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要和建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略要求來看，專利權(quán)的行政保護(hù)在未來制度設(shè)計(jì)中仍會(huì)占據(jù)一個(gè)非常重要的位置，仍然是不可缺少的一部分，既不能因 “雙軌制”目前存在著一些可以解決的問題而將其直接否定，也不能否認(rèn) “發(fā)揮司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用”而單獨(dú)強(qiáng)調(diào)行政保護(hù)的意義。在具體完善建議中，我們主要考慮兩個(gè)問題，一是專利行政保護(hù)中行政執(zhí)法權(quán)的界限，二是行政執(zhí)法保護(hù)與司法保護(hù)的銜接。

（一）專利行政保護(hù)中行政執(zhí)法權(quán)的內(nèi)容

首先，將專利糾紛行政調(diào)解排除在行政執(zhí)法范圍外。關(guān)于將行政調(diào)解排除在專利權(quán)的行政執(zhí)法保護(hù)之外的理由前文已做過闡釋，還需要討論的是關(guān)于專利糾紛調(diào)解權(quán)限的配置。具體來說，就是將專利糾紛調(diào)解的權(quán)限以法律形式賦予法院，禁止行政部門對(duì)專利糾紛進(jìn)行行政調(diào)解，這樣一來，專利行政保護(hù)的行政執(zhí)法權(quán)就被細(xì)化為專利侵權(quán)糾紛行政處理和假冒專利行為行政查處，避免在制度設(shè)計(jì)時(shí)出現(xiàn)邏輯混亂的地方。同時(shí)為司法保護(hù)提供資源傾斜，在專利權(quán)糾紛經(jīng)常發(fā)生的地區(qū)增設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，當(dāng)條件成熟時(shí)可以考慮將權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的專利侵權(quán)糾紛案件管轄權(quán)下放至基層法院。

其次，確立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)專利權(quán)效力的判定權(quán)。我國 《專利法》第六十三條④《專利法》第六十三條規(guī)定：“假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡囊?guī)定暗含著這樣一個(gè)前提，即在假冒專利的侵權(quán)行為中，專利行政管理部門在作出具體行政執(zhí)法行為時(shí)已對(duì)涉案專利的效力作出了判定。根據(jù)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局執(zhí)法管理處公布的執(zhí)法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，由管理專利工作的部門對(duì)假冒專利的效力進(jìn)行判定沒有引起過多爭議。但當(dāng) 《專利法修正案 （草案）》在原來的基礎(chǔ)上新增了 “對(duì)涉嫌侵犯專利權(quán)行為或者假冒專利行為進(jìn)行查處”這一內(nèi)容之后，若不將行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)專利權(quán)效力的判定權(quán)予以明確，那么專利行政管理部門將會(huì)處于一個(gè)尷尬的境地。在專利實(shí)施中，“數(shù)據(jù)顯示，已經(jīng)實(shí)質(zhì)審查的發(fā)明專利中，最終被無效宣告的有30%左右，對(duì)于未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的無效率達(dá)一半以上”。⑤喬永忠、楊雨蒙：《我國專利侵權(quán)糾紛執(zhí)法結(jié)案方式實(shí)證分析》，載 《科技管理研究》2014年第11期?？梢妼＠麢?quán)的效力存在不確定性，如果將判斷權(quán)單獨(dú)賦予法院，一方面司法資源緊缺，法院無法及時(shí)、高效、準(zhǔn)確地對(duì)專利權(quán)效力進(jìn)行判斷，另一方面由于專利行政管理部門在授予專利權(quán)時(shí)對(duì)涉案專利已經(jīng)進(jìn)行過審查，對(duì)該專利更加熟悉，并且專業(yè)性較法院更高，能更及時(shí)地作出判斷，及時(shí)解決專利糾紛。

最后，規(guī)范專利侵權(quán)行政責(zé)任的設(shè)置。以 《物權(quán)法》為例，行政機(jī)關(guān)在解決侵權(quán)糾紛中承擔(dān)范圍十分有限的職能，具體包括行政調(diào)解、⑥《物權(quán)法》第三十二條規(guī)定：“物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決?！贝颂幍恼{(diào)解應(yīng)當(dāng)包括行政調(diào)解在內(nèi)。行政確認(rèn)⑦《物權(quán)法》第三十三條規(guī)定：“因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)利?！币约皯?yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求排除對(duì)物的妨害。⑧《物權(quán)法》第三十五條規(guī)定：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。”在實(shí)踐中，土地使用權(quán)人或房屋所有人可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)在做出行政許可中保障其享有的相鄰權(quán)?？梢?，在物權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，更多地還是遵循私人意思自治原則，物權(quán)人可自主選擇是否向法院起訴，行政機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)行為的介入有限，規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能單獨(dú)適用。但在專利權(quán)的保護(hù)中，行政機(jī)關(guān)介入則非常普遍。雖然行政權(quán)力在介入民事糾紛時(shí)一定程度上可以為民事權(quán)利提供救濟(jì)，但在行政權(quán)主動(dòng)介入時(shí)，侵權(quán)人在承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任后還需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，雖然行政處罰相較于刑罰嚴(yán)厲程度較低，但仍有限制公民自由和剝奪財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，因此與單純的民事責(zé)任存在重大區(qū)別。所以在設(shè)置專利侵權(quán)行為的行政責(zé)任時(shí)，必須嚴(yán)謹(jǐn)而規(guī)范，否則私人生活會(huì)因公權(quán)力的介入受到嚴(yán)重影響。

（二）促進(jìn)專利行政執(zhí)法與司法保護(hù)有機(jī)銜接

在全面推進(jìn)依法治國這一大背景下，在我國專利行政執(zhí)法領(lǐng)域，進(jìn)一步 “深化行政執(zhí)法體制改革，促進(jìn)行政保護(hù)與司法保護(hù)有機(jī)銜接具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義”。⑨何煉紅：《深化體制改革，促進(jìn)行政保護(hù)與司法保護(hù)有機(jī)銜接》，載 《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2014年11月26日第3版。如上文所述，專利違法行為具有 “準(zhǔn)刑事責(zé)任”的特性，因此專利行政執(zhí)法與司法保護(hù)銜接的難點(diǎn)是涉及刑事犯罪的專利侵權(quán)行為，體現(xiàn)在實(shí)體與程序兩個(gè)方面。

實(shí)體性銜接主要涉及到案件的移送標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)物品的案值確定兩個(gè)方面?！缎谭ā返诙僖皇鶙l雖規(guī)定了假冒專利罪，但沒有明確假冒他人專利罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，行政執(zhí)法部門難以把握，一些疑難案件難以判斷是否移送刑事司法部門，進(jìn)而造成案件移送的拖延?，F(xiàn)行的假冒他人專利罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額并存。2004年最高人民法院和最高人民檢察院頒布《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋 〔2004〕19號(hào)）（以下簡稱 《解釋》）第四條第一款規(guī)定，假冒他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于 《刑法》第二百一十六條規(guī)定的 “情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒專利罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。但由于采用了兩個(gè)入罪標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于 “違法所得”超過十萬的，專利行政部門依然可以不移送。而現(xiàn)行 《專利法》第六十三條對(duì)于案件移送采用的是 “違法所得”標(biāo)準(zhǔn)，與 《解釋》的非法經(jīng)營數(shù)額規(guī)定不一致，為移送增添了很多障礙。因此，明確案件移送標(biāo)準(zhǔn)是專利行政執(zhí)法與刑事司法實(shí)體性銜接的重要內(nèi)容，需要對(duì)刑法與相關(guān)行政規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)一。

侵權(quán)物品案值問題決定了案件的性質(zhì)與是否移送司法機(jī)關(guān)?！督忉尅返谑l對(duì)確定侵權(quán)物品案值規(guī)定了三種計(jì)算方法：一是已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售價(jià)格來計(jì)算；二是制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格來計(jì)算；三是侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算。需要注意的是，三種計(jì)算方式在實(shí)踐中不是平行適用的，存在著一定的先后順序，采用不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出相差懸殊的結(jié)果。專利行政部門在執(zhí)法時(shí)，無法準(zhǔn)確判斷侵權(quán)物品的標(biāo)價(jià)與銷售價(jià)格，往往只能使用被侵權(quán)產(chǎn)品的市場平均價(jià)格對(duì)案值進(jìn)行計(jì)算，即 “以真論假”。而公安機(jī)關(guān)為了保證刑事訴訟的成功，則會(huì)以侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際價(jià)值進(jìn)行計(jì)算，即 “以假論假”。“這緣于公安機(jī)關(guān)在實(shí)踐中遇到的幾種尷尬情況，有的是在移送公安機(jī)關(guān)之后才查清了侵權(quán)物品的平均價(jià)格，有的是在法庭審理階段才證實(shí)侵權(quán)物品的實(shí)際價(jià)格。如果公安機(jī)關(guān) ‘以真論假’的話，就極有可能造成案件被退回，甚至撤銷案件”。⑩葉家平：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法與刑事司法銜接中若干問題研究》，載 《科教文匯》2007年第4期。對(duì)于這種情形，也應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一行政執(zhí)法與刑事司法對(duì)侵權(quán)物品案值的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)入手，從立法上加以銜接。侵犯專利權(quán)商品的銷售價(jià)格實(shí)踐中難以確定，故可規(guī)定以與侵權(quán)產(chǎn)品同質(zhì)量商品的市場價(jià)格進(jìn)行計(jì)算，或直接采用同類產(chǎn)品中間市場價(jià)格。

從程序銜接的角度來說，專利行政執(zhí)法保護(hù)與刑事司法保護(hù)之間主要涉及證據(jù)的收集與轉(zhuǎn)化?！靶姓?zhí)法部門對(duì)違法證據(jù)材料的法定要求通常低于刑事證據(jù)的法定要求”，①馮俊偉：《行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟的類型分析——基于比較法的視角》，載 《比較法研究》2014年第2期。這一點(diǎn)是確定無疑的。而在 《專利法》第六十四條中，②2008年 《專利法》第六十四條規(guī)定：“管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù)，對(duì)涉嫌假冒專利行為進(jìn)行查處時(shí)，可以詢問有關(guān)當(dāng)事人，調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況；對(duì)當(dāng)事人涉嫌違法行為的場所實(shí)施現(xiàn)場檢查；查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資料；檢查與涉嫌違法行為有關(guān)的產(chǎn)品，對(duì)有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品，可以查封或者扣押?！睂＠芾硇姓块T在執(zhí)法過程中就可對(duì)涉案專利權(quán)和案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查取證，具有選擇的便利性。如果可以借 《專利法》第四次修訂的機(jī)會(huì)，將專利管理行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)取得的專利侵權(quán)糾紛和假冒專利查處證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與涉及專利權(quán)刑事案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一，可以更好地發(fā)揮專利行政執(zhí)法人員調(diào)取證據(jù)便利性的優(yōu)勢(shì)，而且行政執(zhí)法人員在查處涉嫌侵權(quán)、違法產(chǎn)品的同時(shí)對(duì)可能滅失或今后難以調(diào)取的證據(jù)進(jìn)行固定，可以有效緩解法院依職權(quán)取證的壓力，減少調(diào)取證據(jù)的時(shí)間，從而提高司法審判的效力，節(jié)約司法資源。

在證據(jù)轉(zhuǎn)化方面，《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。這是專利行政執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中收集的證據(jù)可以作為刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化的直接依據(jù)。因此，在專利行政部門執(zhí)法過程中，只要收集證據(jù)的執(zhí)法主體、方式、程序符合 《刑事訴訟法》的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)允許行政執(zhí)法證據(jù)直接向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化。為此，可在 《刑事訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，“以司法解釋或者行政法規(guī)的形式，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件在行政階段收集的證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為刑事階段的證據(jù)材料的規(guī)則予以細(xì)化，并確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)”。③周舟：《完善我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法銜接機(jī)制的法律思考》，載 《寧夏黨校學(xué)報(bào)》2011年第1期。

結(jié)語

毋庸置疑，已在我國實(shí)施了三十多年的專利行政執(zhí)法制度在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面發(fā)揮了重要作用，雖然還存有一些爭議，但專利行政執(zhí)法制度的某些優(yōu)勢(shì)自是不能否認(rèn)，而且通過制度本身的完善，其中的問題可在一定程度上得到避免。本文雖然就制度完善作了一些建議，但諸多方面探討還很粗淺，期待學(xué)界同仁進(jìn)一步展開。