曹成旭

內(nèi)容提要：在民間借貸糾紛領(lǐng)域，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用有著強烈的現(xiàn)實需求，因此從民間借貸糾紛的視角來管窺民商事審判中的非法證據(jù)排除規(guī)則的適用是可行的。通過民間借貸糾紛典型案例的分析可知，非法證據(jù)排除規(guī)則存在著認定標準不具體、可操作性差以及訴訟的程序適用價值不凸顯等問題。為此，在功能上應(yīng)當肯定非法證據(jù)排除規(guī)則的人權(quán)保障價值，在結(jié)構(gòu)上需要明確 《民訴法解釋》中非法證據(jù)排除標準的概念性范圍，在具體操作上應(yīng)當構(gòu)建非法證據(jù)庭前排除程序、庭中適用程序以及排除后的救濟程序。

司法實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用不僅關(guān)系到司法實體公正與程序正義的平衡，還關(guān)系到各方權(quán)益保護與法律秩序維護，因此頗受人們的關(guān)注?！胺欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則”在結(jié)構(gòu)上包含著 “非法證據(jù)”和 “排除規(guī)則”兩個命題，即 “非法證據(jù)”的認定和 “排除規(guī)則”的確定，這兩個命題之間相互制約、相互作用，共同構(gòu)成非法證據(jù)排除規(guī)則的完整內(nèi)涵。①李祖軍：《論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則》，載 《中國法學(xué)》2006年第3期。在筆者看來，在探討非法證據(jù)排除規(guī)則之前，應(yīng)先對其法律概念有一個相對準確的認識，因為法律概念是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。②[美]博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第501頁?！胺欠ㄗC據(jù)”是相對于合法證據(jù)而言的，兩者均是從證據(jù)概念中延伸出來的。按照學(xué)界比較通常的理解：民事訴訟證據(jù)是指在民事訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料，是法院認定案件事實作出裁判的根基。③張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》，法律出版社2017年版，第15頁。而合法證據(jù)實際上是有特定指向的，即指某特定證據(jù)資料運用的合法性，并非指該作為證據(jù)信息載體的證據(jù)資料的合法性。④參見前引③，張衛(wèi)平文，第212頁。因此，我們需要注意，非法證據(jù)并不完全是證據(jù)合法的否命題，二者之間不是絕對的對應(yīng)關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱 《民訴法解釋》）明確了非法證據(jù)的判斷標準，即獲取證據(jù)的方法違法或證據(jù)形成本身違法均系非法證據(jù)，應(yīng)予排除。⑤《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條：“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！狈欠ㄗC據(jù)排除的目的在于防止人們?yōu)檫_到證明的目的而實施違法行為。然而，《中華人民共和國民事訴訟法》所確立的證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)容是禁止不具有證據(jù)資格的各種資料進入訴訟程序，避免對其他證據(jù)造成污染，影響法官公正審理案件。而關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟程序中的規(guī)定實際上相當原則，從而導(dǎo)致該規(guī)則在實踐適用時理解不一，法官難于把握，產(chǎn)生同案不同判而影響實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

從筆者所了解的情況來看，民間借貸糾紛是虛假訴訟的重災(zāi)區(qū)，故而有著非法證據(jù)排除規(guī)則適用的現(xiàn)實基礎(chǔ)和需求。因此，以民間借貸糾紛案件的處理作為探究非法證據(jù)排除規(guī)則適用的切入點，通過案例樣本分析，歸納出非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中存在的問題并就該規(guī)則的完善提出建議，對整個非法證據(jù)排除規(guī)則的適用具有重要的參考價值。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則問題的實踐源起

雖然非法證據(jù)排除規(guī)則在我國民事訴訟領(lǐng)域一直受到關(guān)注，但 《民訴法解釋》首次對其予以了明確的規(guī)范定性，因此本文的討論是以 《民訴法解釋》的施行為時間節(jié)點的，其案例的選擇也是這個時間點以后的。根據(jù)筆者從 “中國裁判文書網(wǎng)”的檢索情形，按照表1對民間借貸糾紛案件中涉及排除規(guī)則適用的案例進行了檢索、數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析工作，共計獲得有效案例250件，具體審級分布情況如表2所示。⑥本數(shù)據(jù)樣本來自中國裁判文書網(wǎng)：https：//wenshu.court.gov.cn/，2020年2月16日訪問。

表1：案例檢索層級表

表2：案例審級分布圖

通過對上述案例進行歸納、分析，從非法證據(jù)排除的視角主要總結(jié)出以下三方面問題。

1.證據(jù)取得方法不合法。當事人庭審中提出相關(guān)證據(jù)取得方法不合法，如視聽資料中的視頻、通話記錄、談話錄音系偷拍偷錄、書證中的借款憑證來源不明亦不能進行合理解釋、法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)未嚴格依照法定程序進行等等。

2.證據(jù)形成本身不合法。當事人對證據(jù)形成本身涉嫌違法提出異議，如民間借貸糾紛中的借條、收款憑條、還款承諾書、和解協(xié)議等書證上的簽章系偽造或受脅迫、欺詐、利誘而簽訂等。另，書證中的公安機關(guān)詢問筆錄形成過程中涉嫌刑訊逼供或詢問程序不規(guī)范等，民事訴訟階段能否適用排除規(guī)則對非法證據(jù)予以排除，未予以明確，導(dǎo)致司法實踐中裁判標準不一。同時，部分案例中也存在當事人與案外人惡意串通，通過簽訂看似真實的借條，變相轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，如父母出資為子女購買大件商品的錢款由贈與轉(zhuǎn)為借貸、公司為股東出具證明由投資款轉(zhuǎn)為借貸等等。

3.證據(jù)程序不合法。結(jié)合案例分析，證據(jù)程序不合法主要分兩個層次：一是依照 《民訴法解釋》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條當事人逾期舉證未說明理由的，應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除；二是涉案證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證程序，涉嫌程序違法，不應(yīng)認定為合法證據(jù)用于案件審理、認定。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則適用典型性案例分析

因非法證據(jù)排除規(guī)則在立法層面未予規(guī)定，且在司法解釋中規(guī)定的也較為原則，對非法證據(jù)排除規(guī)則的概念性范圍未予定性，且無統(tǒng)一司法適用標準及適用程序、救濟途徑等，法官在司法辦案中對非法證據(jù)的考量不僅要運用法律知識、邏輯推理，還要依賴辦案經(jīng)驗，綜合考慮，費時費力。即使最終對相關(guān)證據(jù)作出合法與否的認定，但往往因法官在證據(jù)認定過程中考量因素多、自由裁量權(quán)大，導(dǎo)致排除規(guī)則在司法實踐中出現(xiàn)適用尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象，且因無統(tǒng)一標準導(dǎo)致大多裁判文書中對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用論理也不充分。

（一）典型性案例

1.視聽資料偷錄型案例

案例一：徐某訴羅某、張某民間借貸糾紛案。⑦參見山東省濟寧市中級人民法院 （2017）魯08民終3683號民事判決書。徐某向一審法院訴稱：2014年12月25日，徐某與羅某簽訂 《還款協(xié)議》，協(xié)議載明羅某已還款80萬元，剩余款分兩次付清，2015年2月19日前付20萬元，2015年3月30日前付20萬元。之后，羅某僅償還5萬元，剩余借款未償還。張某、羅某辯稱，2010年1月24日已付清35萬元欠款，有錄音談話為證。一審法院先認定錄音談話系偷錄，作為非法證據(jù)予以排除，再結(jié)合2014年的還款協(xié)議，對張某、羅某的答辯意見及提交的證據(jù)不予采信，判決羅某、張某向徐某返還借款及利息。二審判決駁回上訴，維持原判。本案中錄音談話因未經(jīng)對方許可，私自錄制，作為非法證據(jù)予以排除。

案例二：許某訴巫某民間借貸糾紛案。⑧參見四川省高級人民法院 （2015）川民終字第236號民事判決書。許某訴稱巫某曾于二人夫妻關(guān)系存續(xù)期間，向其借款3270485元，至今未償還，故要求巫某返還借款本金及利息。巫某辯稱雙方約定以借款方式由巫某管理夫妻共同財產(chǎn)，所借款項屬夫妻共同財產(chǎn)，并用于家庭生活開支，不應(yīng)認定為個人借款，且許某的訴求已過訴訟時效。就時效問題，許某提交2014年錄音一份，證明其向巫某主張欠款，巫某亦承諾還款，未過時效。巫某認為錄音系許某私自錄制，屬于非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。二審法院認為涉案的錄音證據(jù)不屬于非法證據(jù)，不應(yīng)排除，故認定訴訟時效未過。本案中錄音談話雖未經(jīng)對方許可，私自錄制，但未作為非法證據(jù)予以排除。

2.書證形成過程存在非法性案例

案例三：呂某訴羅某民間借貸糾紛案。⑨參見廣東省揭西縣人民法院 （2018）粵5222民初412號民事判決書。呂某訴稱，2017年10月18日羅某向其借款23萬元，當場寫下借據(jù)，后未依約定還款。庭審中，呂某稱涉案債權(quán)是自案外人許某處轉(zhuǎn)來。羅某辯稱，因案外人李某與許某就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜在2017年8月17日簽訂某公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，且已履行完畢。而呂某自2017年9月18日起至2017年10月18日止，多次到該公司騷擾，用脅迫手段逼迫羅某出具了借款憑據(jù)。羅某提供微信聊天記錄、證人證言以及報警記錄予以佐證。法院認為庭審中雙方自認借款事實未實際發(fā)生，借款憑據(jù)僅是依法成立但未生效，故判決駁回呂某的訴求。本案中是借款憑證的形成原因已經(jīng)涉嫌非法，但裁判法院對借款憑證的效力認定為合法有效，從實體權(quán)利上認為債權(quán)債務(wù)關(guān)系未實際發(fā)生，予以駁回訴求，保護對方合法權(quán)益。

案例四：上訴人鐘某與被上訴人張某、原審被告林某民間借貸糾紛上訴案。⑩參見廣東省佛山市中級人民法院 （2017）粵06民終4135號民事判決書。鐘某與林某于2006年登記結(jié)婚，張某系林某之母。張某于2010年、2014年為鐘某、張某買房購車出資。2015年12月30日，林某向張某出具借條兩張，一張為購房出資的借條，一張為購車出資借條。2016年5月6日，林某向法院起訴離婚，法院予以駁回。后張某訴鐘某、林某返還購房購車款。一審法院認定借貸關(guān)系，判決鐘某、林某返還借款。二審法院認為，張某、林某、鐘某之間是家庭內(nèi)部關(guān)系，涉案款項交付時未約定款項性質(zhì)。張某的涉案借條，是由林某單方補寫形成，且林某與鐘某亦有離婚訴求。另，林某系張某之女，林某的利益與張某的利益存在一致性，而與鐘某的利益存在對立，故對涉案借條予以排除，二審撤銷原判，駁回張某的訴訟請求。本案中，林某與張某系母女關(guān)系，在鐘某與林某婚姻關(guān)系破裂之際，母女之間補簽借款憑證的行為，損害他人利益，故對其提交的證據(jù)不予認可。

3.舉證期限及程序問題型案例

案例五：上訴人張某與被上訴人孫某及原審被告胡某、楊某民間借貸糾紛上訴案。①參見云南省曲靖市中級人民法院 （2017）云03民終1012號民事判決書。上訴人張某認為被上訴人孫某在一審中申請證人出庭作證必須在舉證期限屆滿前提出，其在本案庭審結(jié)束后才申請證人出庭作證，違反法律規(guī)定，屬于非法證據(jù)，應(yīng)予排除。二審法院認為一審法院為查明案件基本事實，準許在第二次開庭審理時被上訴人申請證人出庭作證，并未違反法律規(guī)定，對上訴人主張該證據(jù)屬于非法證據(jù)應(yīng)予排除的訴求，不予支持。

案例六：王某與劉某民間借貸糾紛再審案。②參見江西省九江市中級人民法院 （2018）贛04民再13號再審判決書。劉某訴王某向其借款111500元，到期后未返還，故要求其返還本金并支付逾期違約金。一審法院認為，因劉某除了借條外沒有其他證據(jù)證明曾向王某交付過111500元，亦不能證明自己是借款出借方，故判決駁回劉某的訴求。二審期間，劉某提交兩份書面聲明作為新證據(jù)，二審法院對聲明未質(zhì)證，予以采信，判決王某承擔(dān)還款責(zé)任。再審審查認為，劉某提供的兩份書面聲明佐證其借款主體身份，但該聲明未經(jīng)庭審質(zhì)證，予以采信違反證據(jù)采納規(guī)則，予以排除。本案的關(guān)鍵點是書面聲明未經(jīng)質(zhì)證，程序違法，證據(jù)材料失去證據(jù)能力，予以排除。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則適用之述評

通過上述典型案例可以看出，非法證據(jù)排除規(guī)則在民間借貸糾紛中的適用標準是不統(tǒng)一的。實踐中，案件承辦法官在證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性問題的認定上，更傾向于或者側(cè)重于客觀性和關(guān)聯(lián)性，而對合法性進行的正面認定并不常見。故而，在非法證據(jù)排除與合法證據(jù)采信之間，并未形成統(tǒng)一的適用標準。具體而言，有以下兩個方面的體現(xiàn)。

一方面，非法證據(jù)的認定標準不具體，可操作性差?！睹裨V法解釋》對非法證據(jù)的認定標準過于籠統(tǒng)，如對 “嚴重”的程度及 “他人合法權(quán)益”“法律禁止性規(guī)定”等概念性范圍未予明確。實踐中，承辦法官在審理具體案件時，因?qū)ι鲜霾痪唧w的概念性范圍把握不準確，勢必造成截然不同的裁判結(jié)果，如上述典型案例中案例一、案例二均是視聽資料偷錄的情形，但因認定標準的不統(tǒng)一對非法證據(jù)認定的結(jié)果不盡相同。

另一方面，非法證據(jù)排除規(guī)則的訴訟程序適用價值不凸顯。案件審理中，承辦法官習(xí)慣于弱化證據(jù)的證據(jù)能力，主要依據(jù)全案證據(jù)材料的證明力大小，對所有證據(jù)綜合評判，未在訴訟之前將非法證據(jù)排除于程序之外。退一步講，如果涉嫌非法的證據(jù)系關(guān)鍵性證據(jù)，如在無轉(zhuǎn)賬記錄下的大額度借款憑證等，且為孤證，是否應(yīng)先從訴訟程序上對證據(jù)予以定性，值得商榷。上述典型案例中，案例三、四、五、六則與非法證據(jù)的程序性價值相關(guān)，如案例三中羅某已提交微信聊天記錄、證人證言及報警記錄等證明其為呂某出具的借款憑證系在威逼之下形成，證據(jù)形成過程非法，法院在事實認定中卻認定借款憑證合法有效，但以債權(quán)債務(wù)關(guān)系未實際發(fā)生為由從實體上予以駁回呂某訴求，對羅某提交預(yù)證明借款憑證形成過程非法的證明目的未正面處理。案例四中張某、林某母女在林某與鐘某離婚之際，林某單方向張某出具借款憑證是否系以嚴重侵害他人合法權(quán)益方法獲取的證據(jù)，應(yīng)從證據(jù)合法性角度審查判斷，但實踐中選擇了從利益衡量的視角予以評判，避開了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。案例五、案例六是舉證期限及舉證質(zhì)證程序問題，舉證期限在司法實踐中采取了較為寬松的標準，導(dǎo)致了證據(jù)提交及舉證質(zhì)證過程延長，降低了司法效率。

上述現(xiàn)象形成的原因當然是多方面的，但其中最為重要的一點恐怕是非法證據(jù)排除規(guī)則的制度構(gòu)建不足。非法證據(jù)排除規(guī)則始于二十世紀初的美國，我國是在1995年的 《批復(fù)》（現(xiàn)已廢止）③1995年最高人民法院針對非法證據(jù)的是否采納問題給河北省高級人民法院作出 《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》，即證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)過對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手續(xù)取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。中以司法解釋的形式首次對非法證據(jù)排除予以表述。2001年公布的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條、④《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！?015年公布的 《民訴法解釋》第一百零六條對非法證據(jù)排除規(guī)則予以確認且提出了排除的標準。2019年公布的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱 《證據(jù)規(guī)定》）刪除了先前證據(jù)規(guī)定中的六十八條，對非法證據(jù)排除規(guī)則未予明確，但其在第八十五條、第八十六條第一款、第八十八條⑤《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八十五條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當以證據(jù)能夠證明的案件事實為根據(jù)依法作出裁判。審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！钡诎耸鶙l第一款規(guī)定：“當事人對于欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對于口頭遺囑或贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當認定該事實存在?！钡诎耸藯l規(guī)定：“審判人員對案件的全部證據(jù)，應(yīng)當從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷?！敝幸?guī)定了證據(jù)認定的標準及認定欺詐、脅迫、惡意串通等證明事實問題。然而，從 《證據(jù)規(guī)定》的整體規(guī)定來看，其所遵循的還是我國司法傳統(tǒng)中注重客觀事實的思路，實際上并未對 《民訴法解釋》中的非法證據(jù)認定標準予以細化，甚至連法律適用規(guī)范程序也沒得到統(tǒng)一，對證據(jù)的認定仍需借助于全案證據(jù)綜合審查判斷，最終作出采信或不采信的法律認定。

綜合上述分析，我們可以看出由于我國民訴法程序中缺少對非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性法律適用設(shè)計，非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中很難作為一項程序性規(guī)則制度單獨適用，“審判實務(wù)中較為普遍的做法是，根據(jù)規(guī)則所確立的 ‘侵害他人合法權(quán)益’和 ‘違反法律禁止性規(guī)定’這兩條非法證據(jù)認定標準，采用利益衡量的方法，結(jié)合案件中收集證據(jù)的具體情形來作出排除與否的決定。法院在適用該規(guī)則時，盡管對部分取證方法為非法已經(jīng)取得了廣泛的共識，但對另一部分取證方法合法與否，仍存在著較大的分歧”。⑥李浩：《民事判決中的非法證據(jù)排除規(guī)則》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期。實質(zhì)上，非法證據(jù)排除規(guī)則系訴訟程序性規(guī)則制度，其程序性價值不應(yīng)在實體公正中被囊括和包裹。因此，非法證據(jù)在案件審理的何種階段應(yīng)被排除、證據(jù)的排除是否需要承辦法官的自由裁量，是依職權(quán)排除還是依當事人申請排除、證據(jù)排除后有無司法救濟途徑等，均需要訴訟程序的規(guī)范。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟程序中的完善

筆者根據(jù)上文的分析，擬從以下三個方面提出完善措施。

（一）明確非法證據(jù)排除規(guī)則的人權(quán)保障價值

我國憲法修正案中明確規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”。這意味著尊重和保障人權(quán)是國家一切重要法律的制定基礎(chǔ)。在訴訟法中，人權(quán)的保障既包括實體性規(guī)定，又包括程序性規(guī)定，其中程序上的保護體現(xiàn)在司法機關(guān)對人權(quán)案件的審判的原則、程序、方式、方法，為人權(quán)的確定的享有、實現(xiàn)、保護和救濟提供了有效的措施和可行的方式。⑦張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第351頁。將非法證據(jù)排除規(guī)則賦予人權(quán)保障的內(nèi)涵，即是說應(yīng)當承認非法證據(jù)排除規(guī)則所具有的程序價值。在民事訴訟過程中，當事人的實體性訴訟權(quán)利無疑是十分重要的，因為實體性訴訟權(quán)利決定著當事人的主體資格、法律風(fēng)險后果的承擔(dān)，但程序性權(quán)利同樣重要，如果公正裁判結(jié)果離開了正當程序的保障是難以獲得的。即是說，沒有恰當?shù)某绦虮Ｕ蠙C制，當事人的訴訟權(quán)利實際上是得不到有效落實的，而訴訟權(quán)利是非常重要的人權(quán)之一，正是在這個意義上，非法證據(jù)排除規(guī)則與人權(quán)保障之間產(chǎn)生了直接勾連。正如有學(xué)者所指出的，對非法證據(jù)的排除實質(zhì)上是 “拋棄了個案思維的局限性,恰恰是從保障公民人權(quán)和維護程序公正的角度高瞻遠矚地考慮了民事訴訟程序的宏觀問題?！雹鄥⒁娗耙?，李祖軍文。賦予非法證據(jù)排除以人權(quán)意義，意味著在制度構(gòu)建上非法證據(jù)排除不僅僅或者主要不是司法解釋層面的問題，而應(yīng)當是立法層面的問題，即民訴法應(yīng)當直接肯定非法證據(jù)排除規(guī)則的地位，司法解釋則可以確定其具體的認定標準、范圍及運行程序。

（二）明確 《民訴法解釋》中非法證據(jù)排除標準的概念性范圍

在筆者看來，《民訴法解釋》采用過多的不確定性概念對非法證據(jù)排除標準進行了規(guī)范，是導(dǎo)致司法實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則不能充分發(fā)揮其訴訟程序價值的重要原因。自德國法學(xué)家赫克(Heck)提出了不確定性法律概念的二元結(jié)構(gòu)學(xué)說以來，人們更多地從 “概念核心”和 “概念外圍”兩重結(jié)構(gòu)的意義使用相應(yīng)的不確定法律術(shù)語，其中 “概念核心”在一般情況下可以客觀確定或通過一般社會觀念或經(jīng)驗加以確定，“概念外圍”則屬于規(guī)范性概念，個人的主觀價值在確定具體內(nèi)涵的輻射范圍中起著決定性作用。⑨鄭智航：《行政法上不確定法律概念具體化的司法審查》，載 《政治與法律》2018年第5期。在 《民訴法解釋》中，非法證據(jù)排除的標準主要采用了 “嚴重侵害他人合法權(quán)益”“法律禁止性規(guī)定”“嚴重違背公序良俗”等表述，當裁判人員依據(jù)這一系列不確定性概念來確定排除標準時，無疑是極為困難的。因此必須對其予以明確細化。

其一，關(guān)于 “嚴重侵害他人合法權(quán)益”的范圍認定問題。筆者認為應(yīng)結(jié)合 《中華人民共和國憲法》第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)中的尊重和保障人權(quán)問題，對嚴重侵害他人合法權(quán)益的范圍進行認定，如侵權(quán)行為構(gòu)成違法犯罪的應(yīng)予以嚴格的法定排除，只構(gòu)成民事侵權(quán)的應(yīng)結(jié)合當事人的主觀過錯、侵權(quán)行為采取的方式方法、行為后果的嚴重程度及當事人的取證能力等因素進行綜合考量判斷是否應(yīng)予排除。

其二，關(guān)于 “違反法律禁止性規(guī)定”中的 “法律”和 “禁止性規(guī)定”的范圍問題。筆者認為“法律禁止性規(guī)定”應(yīng)屬于非法證據(jù)排除的法定范疇，此處的 “法律”應(yīng)在司法解釋中予以明確，不應(yīng)是廣義的法律即不是各種法的統(tǒng)稱，應(yīng)當限制在全國人大及其常委會制定的法律范圍之內(nèi)，如憲法、基本法律、基本法律以外的法律；此處的 “禁止性規(guī)定”應(yīng)是上述法律中明文禁止的規(guī)定，不能是不確定性概念，應(yīng)采用列舉明確。

其三，關(guān)于 “嚴重違背公序良俗”中 “公共秩序”和 “善良風(fēng)俗”的界定問題。筆者認為 “公序良俗”系民法的基本原則，違背公序良俗即違背的是一般道德觀念和國家社會的一般利益，然而嚴重違背公序良俗與嚴重侵害他人合法權(quán)益及違反法律禁止性規(guī)定等在司法實踐中界定不清晰，司法適用較為混亂。公序良俗雖是概括性條款，但為便于司法實踐還應(yīng)對其細化和分類，如采用窮盡列舉式的方法列明一般的公共秩序、善良風(fēng)俗的總范疇，減少司法實踐中裁判尺度不統(tǒng)一的問題。

其四，例外情形的特殊約定。筆者認為在非法證據(jù)排除規(guī)則適用中結(jié)合司法實踐須對例外情形進行列明，如當事人自認的例外，自認免除了當事人 “誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任，降低了訴訟成本，提升了訴訟效率；緊急情況的例外，即決定案件認定事實的關(guān)鍵證據(jù)有滅失的風(fēng)險；重大公共利益的例外，即一旦排除將危及到重大公共利益等。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實現(xiàn)路徑設(shè)計

因我國目前的法律制度對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用未予程序性設(shè)計，實踐中亦是重實體輕程序，導(dǎo)致了非法證據(jù)排除規(guī)則的訴訟程序價值不凸顯，阻礙了規(guī)則的適用。非法證據(jù)排除規(guī)則的有效適用應(yīng)配備相應(yīng)的司法適用程序，不能局限于原則性規(guī)定，且排除程序的啟動一般應(yīng)在正式庭審程序之前，避免非法證據(jù)進入庭審程序，防止給承辦法官造成 “先入為主”的錯覺，同時有排除程序的設(shè)計就應(yīng)有權(quán)利救濟程序的對應(yīng)。

1.基于 《民訴法解釋》第二百二十五條的庭前會議制度，建立非法證據(jù)庭前排除程序。

《民訴法解釋》第二百二十五條是庭前準備程序的一環(huán)，其制度功能在于人民法院可以根據(jù)案件情況在正式開庭之前召開庭前會議，用于明確原告訴求、被告答辯意見，審查各方訴求、歸納爭議焦點及進行證據(jù)交換、收集、保全等。通常，該制度在疑難復(fù)雜案件中使用率高，但對其他簡易或事實較為明確的普通程序案件用之較少。筆者認為，近年來司法機關(guān)依然存在案多人少的矛盾，為節(jié)約司法資源，非法證據(jù)排除規(guī)則的庭前排除程序可以建立在庭前會議制度之中，兩者既有融合的時間節(jié)點，又有融合的制度基礎(chǔ)。具體應(yīng)從程序的啟動主體、時間節(jié)點、審查主體等方面予以規(guī)制。

第一，對于啟動主體。因民商事訴訟解紛調(diào)整對象的私法屬性以及 “誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分配方式，筆者認為就 “嚴重侵害他人合法權(quán)益”而言，因案件當事人對自己的權(quán)益是否受到侵害具有最清晰的認知，同時其還有權(quán)處分自己的合法權(quán)益，其非法證據(jù)排除規(guī)則針對的訴訟主體應(yīng)是案件中的利害關(guān)系人即案件當事人。故，上述條件下形成或獲得的證據(jù)，案件當事人應(yīng)被認定為程序的啟動主體。另，對于 “違反法律禁止性規(guī)定”而形成或獲取得證據(jù)，因違反現(xiàn)行法律規(guī)定損害法益，損害社會公共利益，司法機關(guān)責(zé)無旁貸，應(yīng)作為非法證據(jù)排除的啟動主體。關(guān)于 “嚴重違背公序良俗”，損害的不僅是當事人的合法權(quán)益，還損害了社會公共利益，故當事人、司法機關(guān)均可作為啟動主體。

第二，對于時間節(jié)點。因非法證據(jù)排除規(guī)則適用程序的設(shè)計初衷就是排除非法證據(jù)，就是讓不具有證據(jù)資格的材料不能進入庭審程序，故非法證據(jù)的排除工作一般應(yīng)在庭審之前完成，避免非法證據(jù)進入庭審，否則正如 “毒樹之果”理論所述，非法證據(jù)進入庭審勢必對其他證據(jù)造成污染，干擾承辦法官對案件作出公正裁判。故，非法證據(jù)排除的啟動時間的一般節(jié)點應(yīng)保障在庭審之前，既是排除程序適用的程序正義價值要求，也是保證案件客觀真實的事實需求。

第三，對于審查主體。依照證據(jù)規(guī)定以及庭前會議制度的設(shè)計，均是由具體案件承辦法官負責(zé)組織、推動訴訟程序的進行，然而非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷是避免非法證據(jù)進入庭審程序，導(dǎo)致承辦法官對案件事實的認知出現(xiàn)偏差，故筆者認為原則上庭前非法證據(jù)的審查主體應(yīng)與具體案件的承辦主體相互分離，但基于我國案多人少的司法現(xiàn)狀，各地區(qū)間案件數(shù)量與人員配置的比例也不盡相同，有條件的地區(qū)可先行先試，采取專人專辦模式，如按照案件的繁易程度召開庭前會議；不具備條件的地區(qū)，可以由具體案件的承辦法官負責(zé)，在非法證據(jù)排除標準、概念確定性的基礎(chǔ)上，統(tǒng)一司法適用。

2.庭審中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用性程序構(gòu)建。

非法證據(jù)排除程序的一般性時間節(jié)點應(yīng)建在庭審開始之前，但因逾期舉證問題導(dǎo)致排除程序的時間節(jié)點也存在另外情形，如案件較為繁雜或當事人基于訴訟策略，當事人逾期提交證據(jù)，甚至于庭審之時臨時提交證據(jù)，且能說明合理理由的，依照 《民訴法解釋》第一百零一條、第一百零二條等規(guī)定，還需要對逾期提交的證據(jù)進行審查。在此階段，當事人任一方都存在提交非法證據(jù)的可能性，故當事人任一方在此階段都應(yīng)有對涉嫌非法的證據(jù)提出排除的權(quán)利。筆者認為，案件的承辦法官接觸到涉嫌非法的證據(jù)后，應(yīng)先從證據(jù)的形成方式或獲取方式上予以區(qū)分，若承辦法官基于當事人提交的證據(jù)材料無法確認其是否系非法證據(jù)，則證據(jù)相對方的當事人需要舉證證明涉嫌非法證據(jù)材料不具有證據(jù)能力，應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。另外，筆者認為在舉證過程中，因異議方處于劣勢地位，不應(yīng)對其舉證的證明標準要求過高，只要證明非法的可能性大于合法的可能性即可。

3.證據(jù)材料作為非法證據(jù)予以排除后的救濟程序

無救濟無權(quán)利，筆者認為對訴訟中已被確認為非法證據(jù)的材料，對提出該證據(jù)材料的一方當事人應(yīng)賦予其事后救濟的權(quán)利。救濟的程序可以參照類似于當事人對保全或先予執(zhí)行的裁定不服的復(fù)議程序進行，同時復(fù)議期間不停止訴訟程序。當然，我國的非法證據(jù)的救濟并不是意味對提交非法證據(jù)材料一方的縱容，而是使各有關(guān)方面利益最大化，既符合程序正義的要求，也符合我國人民根本利益的要求。

結(jié)語

民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則是民事訴訟證據(jù)制度中為使合法的證據(jù)材料不受污染、保障程序正義的一項程序性設(shè)計。民間借貸糾紛案件中涉及虛假訴訟、偽造證據(jù)等問題尤為突出，本文基于此，提出非法證據(jù)排除規(guī)則的完善程序?；仡櫸覈袷略V訟中非法證據(jù)的排除歷程，從 《批復(fù)》到 《證據(jù)規(guī)定》，對排除規(guī)則不斷進行著立法嘗試，雖仍有不完善之處，但已取得了長足進步，下一步還需要立足基本國情，結(jié)合我國司法實踐中的審判經(jīng)驗、司法傳統(tǒng)，著眼于中國特色社會主義法律體系，對非法證據(jù)的法理基礎(chǔ)、概念性范圍、實現(xiàn)路徑進行規(guī)制梳理，以期使非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中能夠起到應(yīng)有的程序性價值。