邵珠同

內(nèi)容提要：基于現(xiàn)行規(guī)范檢視高級管理人員適用勞動法問題，既是修訂勞動法的基礎(chǔ)性工作，也是破解裁判困境的重要出路。首先，由概念到類型，對高級管理人員作類型化分析，明確身份認(rèn)定所依據(jù)的要素及其重要性次序。其次，由身份到行為，從微觀層面分析高級管理人員的行為，回歸行為的過錯要素、誠信要素和合意要素，以矯正利益關(guān)系。最后，由單一到多元，關(guān)注裁判結(jié)果的合理性、事物的客觀本質(zhì)以及法秩序的統(tǒng)一性。法教義學(xué)在勞動法領(lǐng)域的運用，必將助益于勞動法解釋論的實踐，進(jìn)而推動勞動法立法論的發(fā)展，最終增強(qiáng)勞動法的體系性和融貫性。

高級管理人員因其特殊的地位和職責(zé)，在權(quán)利享有、薪酬給付、職務(wù)任免等方面與一般勞動者差異顯著，勞動法應(yīng)當(dāng)對勞動者實行分層保護(hù)成為學(xué)界基本共識。因我國勞動法對所有勞動者不區(qū)分類型，實行 “一體適用、同等對待”的單一調(diào)整模式，①參見謝增毅：《我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變》，載 《中國社會科學(xué)》2017年第2期。對勞動法規(guī)范體系進(jìn)行重構(gòu)重建抑或小修小補(bǔ)，均面臨著巨大的制度成本。研習(xí)法律要以法條分析為根據(jù)，也應(yīng)關(guān)注法律的實效問題，即進(jìn)行活動的、功能的研究。②參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務(wù)印書館2010年版，導(dǎo)論部分第Ⅶ-Ⅷ頁。是否修法、如何修法，必須建立在充分認(rèn)識法規(guī)范和實踐現(xiàn)狀的基礎(chǔ)之上。為了加強(qiáng)理論成果與現(xiàn)行制度的銜接，本文透過法教義學(xué)視角來整合現(xiàn)有材料和成果，力圖在現(xiàn)行法律體系之下 “發(fā)現(xiàn)”高級管理人員適用勞動法的特殊規(guī)則；并梳理高級管理人員適用勞動法的可行路徑，以期為高級管理人員適用勞動法提供指導(dǎo)建議，提升勞動法律體系的融通性。

一、由概念到類型：高級管理人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

界定 “高級管理人員”概念的內(nèi)涵和外延，是高級管理人員適用勞動法無法回避的問題。理想狀態(tài)下，立法者制定精準(zhǔn)的概念定義，裁判者尋求簡單、明了、準(zhǔn)確的概念標(biāo)準(zhǔn)。但現(xiàn)實中，立法者越是努力靠近這種目標(biāo)，裁判者認(rèn)定高級管理人員身份越容易僵化。概念規(guī)定偏離一般形象的情形，必須返回到類型化思考。③參見 [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第182頁。

（一）認(rèn)定高級管理人員的司法現(xiàn)狀

在法律條款和司法實踐中，“高級管理人員”概念的內(nèi)涵和外延并不一致。本文分析樣本文書463份，涉及28個省級區(qū)域，裁判年份橫跨2015-2018年度，④數(shù)據(jù)來源為無訟案例網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，檢索關(guān)鍵詞為 “高級管理人員”，檢索范圍為 “法院觀點”，檢索限制項為 “案由：勞動爭議”“文書性質(zhì)：判決”“裁判年份：2015”“裁判年份：2016”“裁判年份：2017”“裁判年份：2018”，檢索日期為2018年9月11日，檢索結(jié)果為1529份文書。去掉其中包含 “高級管理人員”語詞但與勞動者身份無關(guān)的文書，并且將同一案件的一審文書歸納入二審文書中，最后得到的有效樣本文書共463份。其中，一審樣本文書242份，二審樣本文書221份。本文嚴(yán)格使用 “高級管理人員”這一法律規(guī)范用語，而沒有選取 “高管”“高級雇員”等。限于文書公開的不完全、數(shù)據(jù)統(tǒng)計的疏漏等因素，上述463份文書僅是本文分析的樣本文書。其中的裁判觀點有一定代表性。

1.認(rèn)定高級管理人員身份的規(guī)范依據(jù)不明確

統(tǒng)計顯示，樣本文書中共有22份裁判文書在說理部分對認(rèn)定高級管理人員身份的規(guī)范依據(jù)予以明確。其中，3份文書籠統(tǒng)指出認(rèn)定依據(jù)為 《中華人民共和國公司法》（以下簡稱 《公司法》）；⑤參見福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院 （2016）閩0902民初1865號民事判決書、江蘇省淮安市中級人民法院 （2017）蘇08民終989號民事判決書、浙江省溫州市中級人民法院 （2017）浙03民終1434號民事判決書。3份文書僅指明依據(jù) 《公司法》第二百一十六條第 （一）項，⑥《公司法》第二百一十六條第 （一）項規(guī)定：“高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！倍簧婕熬唧w內(nèi)容；⑦參見安徽省池州市中級人民法院 （2017）皖17民終302號民事判決書、安徽省池州市中級人民法院 （2017）皖17民終304號民事判決書、江蘇省連云港市中級人民法院 （2015）連民終字第00169號民事判決書。2份文書直接引用《公司法》第二百一十六條第 （一）項內(nèi)容，而不指明該法律條款；⑧參見廣東省佛山市中級人民法院 （2016）粵06民終4139號民事判決書、江蘇省南京市中級人民法院 （2016）蘇01民終5126號民事判決書。僅有14份文書指明依據(jù) 《公司法》第二百一十六條第 （一）項并引用該項內(nèi)容。⑨參見安徽省池州市東至縣人民法院 （2016）皖1721民初35號民事判決書、浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院 （2017）浙0483民初9945號民事判決書、福建省龍巖市中級人民法院 （2016）閩08民終1262號民事判決書等。未明確規(guī)范依據(jù)的裁判文書共441份，占比達(dá)95.2%。由此可見，裁判者對認(rèn)定的規(guī)范依據(jù)保持沉默的態(tài)度。

極為吊詭的是，在明確不將勞動者認(rèn)定為高級管理人員的裁判文書中，說理部分大多指明規(guī)范依據(jù)為 《公司法》或者 《公司法》第二百一十六條第 （一）項，同時明確引用該項內(nèi)容。⑩參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院 （2016）粵0304民初23209號民事判決書、江蘇省南京市中級人民法院 （2016）蘇01民終1936號民事判決書、江蘇省常州市中級人民法院 （2015）常民終字第390號民事判決書等。《公司法》成為裁判者不予認(rèn)定高級管理人員身份的直接規(guī)范依據(jù)，與予以認(rèn)定文書的沉默形成鮮明的對照。原因之一是裁判說理的內(nèi)在規(guī)律，要求裁判者必須說明不予認(rèn)定的規(guī)范依據(jù)。最高人民法院在指導(dǎo)意見中提出，裁判文書重點針對裁判認(rèn)定的事實或者事實爭點進(jìn)行釋法說理。①參見 《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法發(fā) 〔2018〕10號）。只有一方當(dāng)事人提出 “勞動者屬于高級管理人員”的意見，才會導(dǎo)致裁判者不予認(rèn)定的結(jié)果。在樣本文書中，法院徑直認(rèn)定高級管理人員身份的比例 （如下頁表1所示）遠(yuǎn)低于未明確表明規(guī)范依據(jù)的裁判文書比例（95.2%）。所以，裁判說理的內(nèi)在規(guī)律只是導(dǎo)致鮮明對照的部分原因。原因之二是 “高級管理人員”概念具有實用性的工具價值，尤其體現(xiàn)為裁判說理對 《公司法》第二百一十六條第 （一）項的曖昧態(tài)度。在勞動爭議案件中，法官對 “高級管理人員”概念的定義持謹(jǐn)慎態(tài)度，并將 《公司法》第二百一十六條第（一）項作為否定高級管理人員身份的工具性法律規(guī)范。換言之，司法裁判者利用《公司法》第二百一十六條第 （一）項來限制 “高級管理人員”概念的外延，通過沉默的方式來擴(kuò)張“高級管理人員”概念的外延。可見，高級管理人員身份的認(rèn)定過程，無不伴隨著法官的價值判斷和利益衡量。高級管理人員身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，實則蘊含著司法裁判者在價值導(dǎo)向方面存在的分歧及困惑。

表1：高級管理人員身份的主張與認(rèn)定情況

2.認(rèn)定高級管理人員身份的考量要素不一

在463份樣本文書中，未說明具體考量要素的文書有209份，占比達(dá)45.1%；只考量一項要素的文書有197份；考量兩項以上要素的文書有57份。從具體要素所占比例及交叉分布情況來看（如表2所示），職位要素占比明顯高于其他要素，與 《公司法》第二百一十六條第 （一）項規(guī)定相契合。薪資要素、公司結(jié)構(gòu)要素、其他要素與職權(quán)要素同時予以考量的情況較多，足以顯示職權(quán)要素的重要性。總體而言，職位、職權(quán)、薪資要素居多，公司結(jié)構(gòu)、聘用文件和雙方認(rèn)可要素次之，其他要素還包括考勤制度、公司章程、公司規(guī)章制度、勞動者名片等。一方面，認(rèn)定所需考量的要素尚未有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與要求；另一方面，裁判者認(rèn)定高級管理人員身份呈現(xiàn)出職位要素為主、職權(quán)、薪酬等要素為輔的狀況。

表2：高級管理人員身份認(rèn)定要素交叉分布情況

3.高級管理人員的職位、薪資差異較大

高級管理人員擔(dān)任的職位非常多樣。統(tǒng)計顯示，樣本文書所涉職位除了 《公司法》第二百一十六條第 （一）項列明的職位，還包括部門總管、部門總監(jiān)、部門經(jīng)理、廠長等其他未列明的職位。總體而言，兩種職位所占比例大致相等 （如表3所示）。這與表2所呈現(xiàn)的狀況及其相關(guān)分析具有一定程度的關(guān)聯(lián)性。其一，《公司法》第二百一十六條第 （一）項并非司法裁判認(rèn)定高級管理人員身份的唯一規(guī)范依據(jù)。其二，職位因素并非司法裁判認(rèn)定高級管理人員身份的唯一考量要素。

表3：高級管理人員擔(dān)任職位的情況

從樣本文書有效薪資來看，高級管理人員的薪資水平差別較大。2017年全國城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員年平均工資和非私營單位就業(yè)人員年平均工資的平均數(shù)為6.00395萬元，該平均數(shù)的三倍約為18.0萬元。②2017年城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員年平均工資和2017年城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資均來源于國家統(tǒng)計局公布數(shù)據(jù)?！?017年城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員年平均工資45761元”，國家統(tǒng)計局網(wǎng)：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201805/t20180515_1599 417.html，2018年11月3日訪問；“2017年城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資74318元”，國家統(tǒng)計局網(wǎng)：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201805/t20180515_1599424.html，2018年11月3日訪問。因為 《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱 《勞動合同法》）第四十七條第二款規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不高于 “用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍”，所以將18.0萬元作為考量標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)據(jù)分析可見，更多的高級管理人員薪資處于30.0萬元左右。而且只有部分高級管理人員享有較高的薪資，還有一部分高級管理人員的薪資水平不到職工月平均工資三倍。總體上，高級管理人員的薪資水平參差不齊。

（二）“高級管理人員”的類型化思考

與其執(zhí)拗于 “高級管理人員”概念，不如轉(zhuǎn)向 “高級管理人員”類型分析。智利在行政和司法中確立起確定勞動關(guān)系的九項要素，包括持續(xù)性或者階段性的提供勞動服務(wù)、滿足時間標(biāo)準(zhǔn)、直接或者間接的監(jiān)管等。③Emilio Morgado-Valenzuela,Labour Law in Chile(2th Edition),Wolters Kluwer,2015,pp.79-80.美國國稅局 （IRS）于1987年確定包含20項要素 （不要求全部同時具備）的雇員認(rèn)定列表，又于1997年明確為三項一般范疇，即行為控制、財務(wù)控制和當(dāng)事人關(guān)系。④C.Kerry Fields,Henry R.Cheeseman,Contemporary Employment Law(3th Edition),New York:Wolters Kluwer,2017,pp.21-24.比較法研究根據(jù)決定 “法律樣式”的因素，即樣式構(gòu)成因素，將不同法律秩序的特質(zhì)匯總摘要放在一個整體里面或者同其他整體區(qū)分開來，以達(dá)到法系分類的目的。⑤參見 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，中國法制出版社2016年版，第130-131頁。參照這一分類思維，界定高級管理人員的關(guān)鍵在于明確決定性的構(gòu)成要素。

1.依據(jù)多種要素來認(rèn)定高級管理人員

通過考察規(guī)定高級管理人員范圍的法律及部門規(guī)章，可以發(fā)現(xiàn)職位 （也稱為職務(wù)）和職權(quán)的重要性。在法律層面上，僅 《公司法》第二百一十六條第 （一）項對高級管理人員含義有所界定。在地方層面上，《江蘇省高級人民法院、省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見 （二）》（2011年制定，以下簡稱 “江蘇意見”）和 《惠州市中級人民法院、惠州市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的會議紀(jì)要 （試行）》（2012年制定，以下簡稱 “惠州意見”）明確指出，依據(jù) 《公司法》第二百一十六條第 （一）項確定高級管理人員的范圍。但是，《公司法》第二百一十六條第 （一）項規(guī)定采用單一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來界定高級管理人員，涵蓋的范圍極其狹窄，缺乏足夠的合理性。該條款列舉了經(jīng)理、副經(jīng)理等具體職位，并將兜底性內(nèi)容指向公司章程。從勞動者保護(hù)的角度來看，該規(guī)定賦予單位界定高級管理人員的權(quán)利，實則否定了法院進(jìn)行綜合審查、實質(zhì)認(rèn)定的權(quán)力。

與之不同，多部規(guī)章⑥參見 《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》第二條、《證券公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格監(jiān)管辦法》第二條、《保險公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格管理規(guī)定》第四條、《保險公司董事及高級管理人員審計管理辦法》第三條、《金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格管理辦法》第三條、《融資性擔(dān)保公司董事、監(jiān)事、高級管理人員任職資格管理暫行辦法》（已廢止）第二條。采取不同的兜底性內(nèi)容，即實際履行職務(wù)的人員、具有相同職權(quán)的人員、對經(jīng)營管理活動和風(fēng)險控制具有決策權(quán)或者重大影響的人員為高級管理人員。換言之，高級管理人員范圍不再局限于擔(dān)任列舉職務(wù)的人員，而著重于具有實質(zhì)性職權(quán)的人員。由此可見，上述部門規(guī)章的界定已經(jīng)突破 《公司法》規(guī)定。在現(xiàn)實生活中，“有名無權(quán)”或者 “有權(quán)無名”現(xiàn)象極為普遍。勞動法關(guān)注高級管理人員的規(guī)范目的是實質(zhì)公平，矯正勞動法一般規(guī)制導(dǎo)致的權(quán)義失衡。因此，法院認(rèn)定高級管理人員應(yīng)當(dāng)具有穿透力，即堅持職權(quán)為主的實質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.根據(jù)生活經(jīng)驗、社會現(xiàn)實，關(guān)注高級管理人員具備的經(jīng)驗性要素

經(jīng)驗性要素指當(dāng)前社會對高級管理人員的一般認(rèn)知，比如職位高、職權(quán)重、薪資高，工作時間靈活、經(jīng)常性外出等。但是，職務(wù)、職責(zé)、薪資等經(jīng)驗性要素具有不確定性。高薪資具有相對性，高低與否取決于行業(yè)薪資水平、單位整體待遇、所在地區(qū)平均工資等。比如，高級管理人員的工資標(biāo)準(zhǔn)明顯超出同行業(yè)職工的平均工資；⑦參見遼寧省大連市甘井子區(qū)人民法院 （2016）遼0211民初12256號民事判決書。高級管理人員工資水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通勞動者工資。⑧參見四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院 （2016）川0112民初2537、2623號民事判決書?！稄V東省中山市中級法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的參考意見》（2011年制定，以下簡稱 “中山意見”）、《江門市中級人民法院、江門市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（2014年制定，以下簡稱 “江門意見”）、“惠州意見”指出，已與用人單位約定較高年薪制的高級管理人員請求加班工資，一般不予支持。但只有 “惠州意見”明確了 “較高年薪制”的標(biāo)準(zhǔn)，即月平均工資高于當(dāng)?shù)厣夏甓仍趰徛毠ぴ缕骄べY五倍。當(dāng)然，高級管理人員的薪資差異較大，并且與高級管理人員身份的關(guān)聯(lián)性較弱，比如有上市公司高級管理人員僅領(lǐng)取一元年薪。此外，用人單位組織架構(gòu)和職位體系也存在較大差異，無法進(jìn)行整齊劃一的規(guī)定。因此，認(rèn)定高級管理人員的經(jīng)驗性要素更多依賴法官的自由裁量。

除了存在與否的狀態(tài)以外，高級管理人員的構(gòu)成要素還以不同強(qiáng)度的狀態(tài)出現(xiàn)。多地判決文書認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合工作崗位、職責(zé)、收入狀況等因素并根據(jù)法律規(guī)定綜合認(rèn)定高級管理人員身份，不能僅限于其具體職務(wù)名稱。⑨參見浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院 （2017）浙0483民初9915號民事判決書、江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院 （2016）蘇0505民初776號民事判決書。綜合考量的各個要素之間存在一定次序性和強(qiáng)弱性，并非 “全有或者全無”的狀態(tài)。對于不予支持高級管理人員的加班工資請求，“中山意見”“江門意見”“惠州意見”僅僅依據(jù)“較高年薪制”，而 《安徽省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2015年制定）規(guī)定的依據(jù)是實行不定時工作制且與單位約定年薪制。這種差異體現(xiàn)出年薪要素的不同強(qiáng)度狀態(tài)。除了特定要素的強(qiáng)弱之外，不同要素之間也存在強(qiáng)弱關(guān)系，也可以稱之為次序性。如前所述，職權(quán)是高級管理人員最為核心的要素，職務(wù)、薪酬、考勤情況等是較為次要的要素。

二、由身份到行為：勞動法規(guī)制的核心要素

（一）關(guān)注高級管理人員行為的必要性

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，高級管理人員屬于勞動者毋庸置疑。⑩參見邵珠同：《高級管理人員適用勞動法的裁判考量——基于193份判決書的實證分析》，載 《時代法學(xué)》2018年第6期。高級管理人員依據(jù)勞動者身份，享有一系列勞動法上的權(quán)利，權(quán)利義務(wù)并不失衡。在 《古代法》中，梅因?qū)⑺羞M(jìn)步社會的運動總結(jié)為“從身份到契約”的運動。①參見 [英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第112頁。然而，契約造成勞動者等弱勢群體的實質(zhì)不自由、不平等，這便要求賦予勞動者 “新的身份”，即對弱勢主體和強(qiáng)勢主體之確認(rèn)并對之進(jìn)行實質(zhì)性保護(hù)的 “新的身份”。②參見穆隨心：《勞動法 “傾斜保護(hù)原則”新解：基于馬克思正義觀的立場》，中國社會科學(xué)出版社2018年版，第191-192頁。但在二十世紀(jì)，美國勞動法經(jīng)歷了從契約到身份，然后再重返契約的折返過程。③參見田雷：《契約抑或身份——勞動法在20世紀(jì)美國的興起與衰落》，載 《開放時代》2017年第6期。調(diào)整勞資關(guān)系，純粹由身份關(guān)系作為架構(gòu)設(shè)置權(quán)利義務(wù)，并不能完全達(dá)到目的。我國通過綜合性地覆蓋所有勞動者的立法模式調(diào)整勞動關(guān)系，④參見前引①，謝增毅文。實質(zhì)是將勞動者身份作為唯一連接點，決定是否享有勞動權(quán)利。在該調(diào)整模式下，身份由連接點異化成標(biāo)簽，阻礙司法裁判深入具體的權(quán)義關(guān)系。換言之，身份作為調(diào)整勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，使勞動規(guī)則變得簡略、易于司法適用，但也導(dǎo)致特殊勞動者與用人單位的權(quán)義失衡。為了更好地調(diào)整高級管理人員這類特殊主體的勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向高級管理人員的行為，從微觀層面分析并矯正利益關(guān)系。

（二）具體闡釋：以 “二倍工資條款”為例

由身份到行為是解決高級管理人員適用 《勞動合同法》第八十二條第一款 （以下簡稱 “二倍工資條款”）⑤《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！眴栴}的重要分析路徑。職權(quán)是高級管理人員身份的靜態(tài)體現(xiàn)，管理行為是高級管理人員身份的動態(tài)體現(xiàn)，二者形成 “一體兩面”的關(guān)系。從法教義學(xué)角度來看，我國現(xiàn)行勞動法存在明顯的體系和規(guī)則殘缺，必須依賴于民法規(guī)則。⑥參見沈建峰：《勞動法作為特別私法——〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載 《中外法學(xué)》2017年第6期。雖然通說闕如，但是從我國實踐和域外制度來看，勞動合同在一定限度內(nèi)可以適用民法。⑦參見劉紹宇：《勞動合同法與民法適用關(guān)系的法教義學(xué)分析——以 〈勞動合同法〉修改和民法典編纂為背景》，載 《法學(xué)》2018年第3期。所以，分析 “二倍工資條款”必須結(jié)合民法規(guī)則和民法原理。

1.重述行為中的過錯要素

文義解釋優(yōu)先幾乎是法律解釋方法位階問題中唯一的共識，但正因為通過文義解釋得出比較荒謬、難以接受或者嚴(yán)重違背正義的結(jié)論時，其他解釋方法才得以運用。⑧參見陳金釗、孫光寧：《司法方法論》，人民出版社2016年版，第101頁。依據(jù)體系解釋方法和比較法解釋方法，可將 “二倍工資條款”置于侵權(quán)責(zé)任法和民法的一般規(guī)則和基本理論中進(jìn)行分析。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱 《侵權(quán)責(zé)任法》）第七條⑨《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”規(guī)定，《勞動合同法》規(guī)定 “二倍工資條款”適用無過錯責(zé)任屬于特別規(guī)定。但是這一規(guī)定不符合無過錯責(zé)任的一般法理?！肚謾?quán)責(zé)任法》第七條只是籠統(tǒng)地規(guī)定，并沒有指出無過錯責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)。為了應(yīng)對社會風(fēng)險、組織分工帶來的問題，無過錯責(zé)任發(fā)展出危險責(zé)任、替代責(zé)任及組織責(zé)任等歸責(zé)基礎(chǔ)。⑩參見朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論》，法律出版社2011年版，第386-390頁。無過錯責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于危險開啟理論、報償理論和控制理論，其功能在于協(xié)調(diào)行為自由與權(quán)益保護(hù)的關(guān)系，有效地預(yù)防損害的發(fā)生。①參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第76-79頁?！岸豆べY條款”的立法目的在于利用書面勞動合同形式保護(hù)勞動者權(quán)益，無法歸入危險責(zé)任、替代責(zé)任及組織責(zé)任的范疇。所以，“二倍工資條款”適用無過錯責(zé)任缺乏法理基礎(chǔ)。

依據(jù) 《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條和第二十七條規(guī)定，高級管理人員的過錯可以減輕或者免除用人單位的責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法通則》第一百三十一條也規(guī)定，受害人的過錯可以減輕侵害人的責(zé)任。《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要 （二）》（2014年制定）、《內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院、內(nèi)蒙古自治區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（2015年制定）、《云南省高級人民法院關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（2015年制定）、“中山意見”都明確了不支持高級管理人員 “二倍工資”訴請的條件：一是其職責(zé)范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容，二是不存在其向單位申請簽訂勞動合同而被拒絕的情況。顯然，該規(guī)定堅持 “過失相抵原則”。原則上，負(fù)有簽訂管理職責(zé)的高級管理人員自身存在過錯，便抵消了單位的 “二倍工資”責(zé)任。

2.強(qiáng)調(diào)行為的誠信要素

高級管理人員負(fù)有忠實勤勉義務(wù)，尤其是負(fù)有簽訂管理勞動合同的職責(zé)時。根據(jù)當(dāng)然解釋方法，法院不應(yīng)當(dāng)支持其 “二倍工資”訴請。從整個法律體系來看，誠實信用原則是根本性的、最上層的法理依據(jù)，具體化的規(guī)則是高級管理人員的忠實勤勉義務(wù)，中間層的規(guī)范包括勞動關(guān)系的人身性和勞動合同的繼續(xù)性，以及公司法上的委托關(guān)系。從現(xiàn)行法律規(guī)范來看，高級管理人員的忠實勤勉義務(wù)既為 《公司法》第一百四十七條所明確規(guī)定，也是誠實信用原則的具體化要求。然而，《勞動合同法》第三條規(guī)定，“合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則”適用于勞動合同訂立之時。根據(jù)文義解釋，該條款尚不足以成為勞動爭議裁判適用公平、誠實信用等原則的直接法律依據(jù)。勞動法與民法之間存在互補(bǔ)與結(jié)合關(guān)系，勞動法律體系具有相當(dāng)程度的私法性質(zhì)，民法中的公序良俗、誠信原則等不因勞動法或民法而有所不同。②參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第37頁。所以，高級管理人員適用勞動法應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，其最直接的法律規(guī)定是 《中華人民共和國合同法》（以下簡稱 《合同法》）第六條，③《合同法》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！逼浯问?《民法總則》第七條。④《民法總則》第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”即使沒有特別約定，根據(jù)誠實信用原則及交易習(xí)慣，雇員在必要范圍負(fù)有附隨義務(wù) （概稱為忠實義務(wù)），如為雇方之業(yè)務(wù)誠實地注意其促進(jìn)之義務(wù)。⑤參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第299頁。勞動關(guān)系不僅僅為財產(chǎn)價值之交換，其間人格信用關(guān)系也極為重要，勞動者負(fù)擔(dān)作為和不作為的忠誠義務(wù)。⑥參見前引②，黃越欽書，第175頁。勤勉義務(wù)是考量勞動者是否忠誠的首要指標(biāo)，該義務(wù)常常與忠實義務(wù)、注意義務(wù)相聯(lián)系。⑦參見鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第148頁。綜上所述，與普通勞動者相比，高級管理人員所負(fù)的忠誠勤勉義務(wù)具有雙重性、交叉性，同時為公司法和勞動法所規(guī)制。如此看來，應(yīng)當(dāng)一律不支持高級管理人員的 “二倍工資”訴請。但是考慮到高級管理人員層級、薪資、職權(quán)不一，采取折中原則更為可取，即下列高級管理人員依據(jù) “二倍工資條款”提出的訴請不應(yīng)得到支持：負(fù)有簽訂管理勞動合同職責(zé)的高級管理人員、實際從事該項職權(quán)的高級管理人員或者管理上述兩類人員的高級管理人員。

3.回歸行為的合意要素

應(yīng)對 《勞動合同法》第八十二條第一款的 “書面勞動合同”進(jìn)行擴(kuò)張解釋和目的解釋?！皶鎰趧雍贤卑瑑蓚€方面，在形式上強(qiáng)調(diào)書面，在內(nèi)容上規(guī)定勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。各個地區(qū)發(fā)布的“勞動合同范本”是典型的書面勞動合同。根據(jù)擴(kuò)張解釋方法，雖然沒有冠以 “勞動合同書”的名號，但是規(guī)定了勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，即使是采取電子郵件等 《合同法》第十一條⑧《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文 （包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”指明的以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，或者是分散于多份文件之中，也屬于 “書面勞動合同”文義的射程之內(nèi)。比如“中山意見”認(rèn)為，簽訂如 《入職須知》《入廠職工協(xié)議書》等內(nèi)容的文件，并且已經(jīng)具備勞動合同的基本事項或者可以確定雙方之間基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即可視為已經(jīng)簽訂書面勞動合同。根據(jù)目的解釋方法，設(shè)置 “二倍工資條款”是為了倒逼用人單位主動與勞動者簽訂書面勞動合同，保護(hù)勞動者的權(quán)益。畢竟，勞動合同的本質(zhì)是合意而非書面形式，無書面形式的合意依然是勞動合同。⑨參見沈建峰：《論勞動合同在勞動關(guān)系協(xié)調(diào)中的地位》，載 《法學(xué)》2016年第9期。因此，應(yīng)當(dāng)明確立法本意，提高法定書面證據(jù)的立法層次，認(rèn)可勞動合同書面形式的替代性形式。⑩參見錢葉芳：《〈勞動合同法〉修改之爭及修法建議》，載 《法學(xué)》2016年第5期?！敖K意見”第六條指出，用人單位提供聘任決定或聘任書，并且證明雙方存在勞動權(quán)利義務(wù)且已實際履行的，不予支持高級管理人員的 “二倍工資”訴請。該條規(guī)定正是通過上述擴(kuò)張解釋和目的解釋，矯正高級管理人員適用 “二倍工資條款”所導(dǎo)致的利益失衡。此外，有法院認(rèn)為，單位并未實際侵害高級管理人員的實體權(quán)利，故不支持 “二倍工資”訴請。①參見江蘇省蘇州市中級人民法院 （2017）蘇05民終8144、8145號民事判決書。該裁判觀點依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法一般原理 “無損害則無救濟(jì)”，屬于超過一般文義的目的性擴(kuò)張。采取 “無損害則無救濟(jì)”填補(bǔ) “二倍工資條款”的漏洞，尚欠缺充分的合理性。因此，筆者傾向于支持 “江蘇意見”。

回歸民法意思自治原則，尊重高級管理人員與單位的合意。當(dāng)前，勞動合同法和公司法都規(guī)制公司聘任、解聘高級管理人員行為，但二者賦予的法律效果不同。勞動關(guān)系和委托關(guān)系交錯，本質(zhì)則是偏向勞方的勞動法與偏向資方的公司法之捍格。②參見許可：《論勞動法與公司法的捍格與調(diào)和》，載 《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第3期。針對規(guī)范競合問題，上述觀點明確 《公司法》優(yōu)先適用，具有合法性、合理性。其一，《公司法》第四十六條、第四十九條、第六十八條、第一百一十三條規(guī)定，董事會享有聘任或者解聘高級管理人員的職權(quán)。公司內(nèi)部法律關(guān)系原則上由公司自治機(jī)制調(diào)整，司法機(jī)關(guān)原則上不介入公司內(nèi)部事務(wù)。③參見 “李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案”，上海市第二中級人民法院 （2010）滬二中民四 （商）終字第436號民事判決書。該理由被江蘇省無錫市中級人民法院 （2015）錫民終字第0835號民事判決書說理部分引用。其二，高級管理人員具有一定社會地位和法律素養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)熟悉相關(guān)勞動法、公司法規(guī)范，并在與公司的協(xié)商中有更多的優(yōu)勢。高級管理人員和單位處于平等地位，不應(yīng)受 《勞動合同法》第八十二條第一款調(diào)整。其三，勞動者被單位聘任為高級管理人員的核心在于雙方之間的信任。高級管理人員與單位間的信任程度明顯高于勞動關(guān)系主體間的信任程度，實為高級管理人員工作職責(zé)之基礎(chǔ)。其四，根據(jù) “公司法—勞動法”的競合規(guī)范并區(qū)分 “聘任—建立 （勞動關(guān)系）”“解聘—解除 （勞動關(guān)系）”的規(guī)制方法，執(zhí)拗于法律概念和部門法界限，屬于削足適履的做法，不能有效滿足社會經(jīng)濟(jì)生活的需要。但是，根據(jù)高級管理人員本質(zhì)特性來排除 “二倍工資條款”的適用，缺乏明確的高位階規(guī)則。

綜上所述，應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注簽訂書面勞動合同、聘任、解聘等具體行為，基于法教義學(xué)方法進(jìn)行解釋、類推和填補(bǔ)。司法裁判應(yīng)當(dāng)掀開勞動者這一身份的面紗，進(jìn)而深入分析具體的權(quán)利義務(wù)，并與一般民法理論相契合。

三、由單一到多元：司法裁判的路徑選擇

在解決高級管理人員適用勞動法問題時，除了 “由概念到類型”“由身份到行為”以外，仍應(yīng)關(guān)注 “由單一到多元”的分散式思考路徑。單一路徑指司法裁判純粹運用三段論推理，拒絕考量價值判斷、結(jié)果主義等。多元路徑指重視結(jié)果主義裁判、承認(rèn)法感覺在裁判中的作用、重申裁判適用法價值的意義、關(guān)注事物客觀本質(zhì)等。必須強(qiáng)調(diào)的是，多元路徑是對單一路徑的補(bǔ)充和矯正，而非全盤否定和替代。

（一）關(guān)注裁判結(jié)果的合理性

必須關(guān)注高級管理人員適用勞動法的司法現(xiàn)狀，才能從法教義學(xué)視角更準(zhǔn)確地分析高級管理人員問題，并使方法論成果通過法官裁判發(fā)揮預(yù)期效果?！敖K意見”指出，即使未辦理不定時工作制審批手續(xù)，但高級管理人員的工作性質(zhì)、工作崗位符合不定時工作制特點，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時制計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時制進(jìn)行計算的，可以認(rèn)定高級管理人員實行的是不定時工作制，對其請求支付加班工資的主張不予支持。首先，高年薪是認(rèn)定高級管理人員身份的重要要素，但高級管理人員未必享有高年薪?！案呒壒芾砣藛T—高年薪—加班合理”論證邏輯的合理性，需要在具體個案中加以判斷。其次，“高級管理人員—高年薪—不定時工作制”論證成立的前提是，高級管理人員與單位沒有約定實行標(biāo)準(zhǔn)工時制。北京市勞動和社會保障局《關(guān)于印發(fā)北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制辦法的通知》（2003年制定）第十六條、安徽省勞動廳 《安徽省企業(yè)工作時間管理暫行辦法》（1995年制定）第九條明確規(guī)定，高級管理人員適用不定時工作制無需審批?；诟呒壒芾砣藛T的優(yōu)勢地位和工作特點，司法不干預(yù)當(dāng)事人約定不定時工作制。同時，法官不得依據(jù)高年薪否定當(dāng)事人對標(biāo)準(zhǔn)工時制的約定。最后，高級管理人員與高薪資或者工作靈活之間存在因果循環(huán)論證的問題。《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定 （五）》（法釋 〔2019〕7號）第三條第二款的規(guī)定進(jìn)一步明確了董事職務(wù)被解除后糾紛的裁判思路。④《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定 （五）》（法釋 〔2019〕7號）第三條規(guī)定：“董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。”該規(guī)定采取結(jié)果合理性的觀點，要求進(jìn)行綜合性的考量。所以，結(jié)果主義的裁判思維依賴于對具體個案的考量。

（二）關(guān)注事物的客觀本質(zhì)

高級管理人員與單位之間的信任是其間關(guān)系的核心要素。我國尚未明確規(guī)定求職者必須主動向應(yīng)聘單位告知的內(nèi)容范圍，但根據(jù)誠實信用原則可以推出以下告知內(nèi)容：健康狀況；人權(quán)情況；競業(yè)情況；回避情況；對于特殊行業(yè)和崗位的特殊要求。⑤參見杜寧寧：《勞動締約 “明示”義務(wù)研究》，法律出版社2015年版，第89-90頁。高級管理人員基于信任關(guān)系負(fù)有更高的告知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)如實告知與履職相關(guān)的情況。即使勞動合同到期之后，雙方不再續(xù)簽勞動合同，高級管理人員也負(fù)有后合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工作交接。⑥參見安徽省蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院 （2016）皖0291民初4652號民事判決書。當(dāng)高級管理人員與單位發(fā)生爭議導(dǎo)致信任關(guān)系破裂時，不應(yīng)當(dāng)支持勞動者依據(jù) 《勞動合同法》第四十八條要求繼續(xù)履行勞動合同，除非用人單位同意。在日本，當(dāng)解雇爭議導(dǎo)致勞資信賴關(guān)系喪失時，即使被認(rèn)定解雇無效以后，勞動者通過復(fù)職實現(xiàn)救濟(jì)的時效性有時不能保證，而主張把經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助作為損害賠償?shù)脑V訟也不斷出現(xiàn)。⑦參見田思路、賈秀芬：《日本勞動法研究》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第223頁。英國衡平法更為強(qiáng)調(diào)損害賠償而非實際履行，德國法也經(jīng)歷了 “繼續(xù)履行優(yōu)先”向 “損害賠償優(yōu)先”的轉(zhuǎn)變。損害賠償成為優(yōu)先于實際履行的救濟(jì)方式，符合實際可行性和效率原則。⑧參見太月：《勞動違約責(zé)任研究》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2015年版，第119-120頁?！短K州市中級人民法院、蘇州市勞動爭議仲裁委員會勞動爭議研討會紀(jì)要 （一）》（2010年制定）指出，被董事會解聘的應(yīng)由董事會聘任或者解聘的人員，以勞動合同期限未屆滿主張用人單位違法解除要求繼續(xù)履行的，不予支持。雖然 《勞動合同法》賦予勞動者選擇的主動性，但是法院應(yīng)當(dāng)審查雙方信任的可能性、繼續(xù)履行的實際可行性。只有充分考量高級管理人員與單位之間的信任程度，才能解決好繼續(xù)履行等問題。

（三）關(guān)注法秩序的統(tǒng)一性

高級管理人員適用勞動法，是展現(xiàn)勞動法與民法互動關(guān)系的范例。法律教義學(xué)是案件裁判所運用的實踐智慧的淵源，具備兩項功能：一是建立關(guān)于文本、概念和分類的共同框架，二是增強(qiáng)法律的融貫性和清晰度。⑨參見 [荷]揚·斯密茨：《法學(xué)的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017年版，第104-109頁。法教義學(xué)要求規(guī)整涉高級管理人員的法律法規(guī)、地方性規(guī)定等，消弭規(guī)則之間的矛盾沖突，明確最優(yōu)規(guī)則。因此，調(diào)和勞動法與民法的適用，推動整體法秩序的統(tǒng)一，是勞動法視域下法教義學(xué)研究的應(yīng)有之義。法秩序整個臣屬于正義的理念，有義務(wù)從其所提要求，而且法秩序 （規(guī)范意義上的）效力要求之最后根據(jù)也在此。⑩參見前引③，卡爾·拉倫茨書，第223頁。適用勞動法規(guī)則的結(jié)果明顯與一般法理念相矛盾時，應(yīng)當(dāng)拒絕適用勞動法。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金具有多重性質(zhì)，需要分情況對待：一般情形下具有補(bǔ)貼性質(zhì)，特殊情形下也有懲戒性質(zhì)。①參見劉焱白：《勞動關(guān)系穩(wěn)定分層法律調(diào)控研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第216頁。高級管理人員明知未購買社會保險的法律后果，且已領(lǐng)取了未購買社保的補(bǔ)償費用，再以未為其購買社保為由要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金有違誠實信用的民事基本原則。②參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院 （2015）佛順法龍民初字第44、49號民事判決書。所以，在規(guī)則層面上，應(yīng)當(dāng)遵循 “勞動法規(guī)則—合同法/侵權(quán)責(zé)任法規(guī)則—民法總則規(guī)則”的次序；在原則層面上，應(yīng)當(dāng)遵循 “勞動法原則—特別民法原則—一般民法原則—一般法原則”的次序。透過法教義學(xué)的視角研究高級管理人員不應(yīng)拘泥于法條主義和形式邏輯，必須保持開放性，關(guān)注不同層級體系中的法價值，最終統(tǒng)一于法倫理。

結(jié)論

采取法教義學(xué)視角研究高級管理人員問題，應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)行法秩序的基本原則，不僅關(guān)注法的安定性，還致力于在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來實現(xiàn) “更多的正義”。③參見前引③，卡爾·拉倫茨書，第77頁。比如，把握綜合性身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即職權(quán)為主、薪酬、職務(wù)、考勤等為輔；負(fù)有簽訂管理勞動合同職責(zé)的高級管理人員、實際從事該項職權(quán)的高級管理人員或者管理上述兩類人員的高級管理人員依據(jù) “二倍工資條款”提出的訴請不應(yīng)得到支持；被董事會解聘的應(yīng)由董事會聘任或者解聘的人員，以勞動合同期限未屆滿主張用人單位違法解除要求繼續(xù)履行的，不予支持。

當(dāng)然，法教義學(xué)視角下高級管理人員適用勞動法的解釋論研究，對勞動者分層保護(hù)等立法論研究也有所裨益。實現(xiàn)勞動法學(xué)科的全面發(fā)展、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，需要解釋論研究和立法論研究攜手共進(jìn)。