張家勇

所有權擔保是基于所有權的債權擔保。用作擔保的所有權不再注重真正“所有權”（即完全所有權）的效果，而轉換為僅關注標的物交換價值的“擔保權益”（security interest）。正是在這個意義上，聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱聯合國貿法會）制定的《擔保交易立法示范法》將所有權擔保納入統(tǒng)一的動產擔保交易中一體處理（不動產所有權擔保除外）。〔1〕參見聯合國貿法會《擔保交易立法示范法》第2 條第（kk）款。我國《民法典》在動產擔保方面也貫徹了功能主義的立法政策，但總體上仍然依循傳統(tǒng)擔保權利類型（如抵押和質押的區(qū)分），對不同擔保措施分別加以規(guī)定。不過，《民法典》借助“其他具有擔保功能的合同”概念，“擴大擔保合同的范圍，明確融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同的擔保功能”?！?〕參見2020 年5 月22 日第十三屆全國人民代表大會第三次會議上全國人大常委會副委員長王晨所作的《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》。這在相當程度上與聯合國貿法會允許各國利用自己的法律術語實現不同擔保措施在功能上的一體化而無需關注具體立法形式的立場相符?！?〕See Anna Veneziano, A Secured Transaction’s Regime for Europe: Treatment of Acquisition Finance Devices and Creditor’s Enforcement Rights, Juridica International XIV/2008, p. 89.

值得注意的是，《民法典》借助“其他具有擔保功能的合同”概念，在相當程度上緩和了其第116條確立的物權法定原則，消除了該原則在擔保權益創(chuàng)設方面的制度障礙，從而將物權編擔保制度的規(guī)范效果擴及于“其他具有擔保功能”的交易形態(tài)，達成事實上“準用”的效果。但是，《民法典》對于所有權保留、融資租賃尤其是最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號，以下簡稱“九民紀要”）所承認的讓與擔保等“非典型擔?！毙问?，就公示規(guī)則、優(yōu)先順位規(guī)則、權益實現規(guī)則（包括破產或清償不能時的處置）等并未作出足夠細致的規(guī)定，前述“準用”的范圍與效果如何確定皆屬未定之數。此外，所有權擔保在相當程度上已偏離了“完全所有權”的固有效果，如何處理所有權“名”“實”分離在規(guī)范適用方面引發(fā)的緊張關系，也涉及法律體系價值的貫徹問題。因此，《民法典》尚未完成具體化之處，即為法律解釋工作的起步之點。

據此，本文首先從所有權擔保的內涵界定出發(fā)揭示其對完全所有權的“效果偏離”，凸顯其概念構造的功能取向；然后結合現行法規(guī)定，討論確立所有權擔保的正當性問題；最后從功能主義的視角討論擔保性所有權在規(guī)范設計上與其他擔保制度的協(xié)調問題，并反思徹底功能化導致的消極體系效應，提出妥當處置保留所有權規(guī)范效果的解釋方案。

一、從完全所有權到擔保性所有權：功能化

所有權作為最廣泛的物之歸屬權，原則上享有物上所有可能的權能，所有對標的物的合法使用和處分方式都被置于所有權人之下，故為完全物權?！?〕參見［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002 年版，第6 頁。縱然這些權能中的部分權能可能與所有權人分離，其分離也是暫時的，一旦分離條件消除，這些權能又將復歸所有權人而歸于完整，此即所有權的彈力性。我國《民法典》第240 條明確規(guī)定，所有權人對物依法享有占有、使用、收益和處分的權利，即申此意。

當所有權人欲通過出賣等形式而轉讓所有權時，其關注者為物或所有權的交換價值。與所有權依支配而實現物上利益不同，價款利益（債權）須俟相對人支付對價或履行對待給付時方可實現。為此，在未獲得對待給付前，若出賣人先行移轉所有權于對方，其可能會面臨有所失而無所得的不利后果。就此，在羅馬法上，即有附加“解除約款”的附簡約買賣形式：如果買受人在一定期限內未償付價款，買賣即被解除，標的物歸還出賣人?！?〕參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005 年版，第287 頁。此與后世采取的所有權移轉附停止條件，即所有權僅在付清全部價款后才移轉給買受人的做法具有相似效果。在分期付款買賣中，由于付款債權實現期限拉長，風險加大，延遲所有權移轉的需要更被強化，所有權保留尤具價值。

在前述交易結構中，所有權的移轉本為交易的固有內容，為保障債權利益的實現，當事人通過約定雙方義務的履行順序，延遲所有權移轉時間而達成目的。故而，被保留的所有權雖具有確保債權實現的功能，但與普通擔保措施以被擔保交易外的債務人或者第三人財產確保債權實現不同，而為一種隱性的非典型擔保形式。實際上，前述情況亦存在于所有以轉讓權利為目的的交易中。從而，延遲的權利轉讓通過交易結構的安排都具有隱性擔保的功能。唯應注意的是，當利用交易結構本身的安排保障債權實現時，“擔保”的涵義可能也將被改變，即其不再表現為權利義務關系結構外確保債務履行的法律措施。

融資租賃是晚近出現的法律現象。在歐洲，融資租賃發(fā)端于“二戰(zhàn)”后，自20 世紀60 年代開始得到廣泛運用。其典型的交易結構是：出租人向出賣人購買由承租人選購的標的物，并在一定期間內出租給承租人，獲取后者以租金形式支付的分期價款。〔6〕See PEL/Drobnig, B?ger, Proprietary Security in Movable Assets, Sellier European Law Publishers, 2015, Chapter 1, Article IX-103, Nat. Notes, III, 1.如果不考慮租賃與買賣的表面差異，融資租賃在基本結構上與保留所有權的分期付款買賣是相似的，即承租人事實上同樣處于“最終購買人”的地位。但是，二者的差異在于：在附保留所有權的買賣中，提供融資的一方是出賣人，其本身“就是”標的物的所有權人；而在融資租賃關系中，提供融資的是出賣人之外的第三人，即融資租賃的“出租人”。

于是，與所有權保留買賣的出賣人以實際享有的所有權為基礎，通過交易結構的安排將其作為確保價款債權實現的法律措施不同，在融資租賃中，“出租人”的所有權則系通過“借用”普通租賃的交易結構而來。融資租賃中出租人的所有權盡管同樣存在于被擔保債權據以發(fā)生的交易中，但其擔保效果實際上則是當事人有意創(chuàng)設的，其典型的交易形式本身就立基于該目的之上。正是由于“借用”性質，使融資租賃與普通租賃產生了差異：融資租賃的出租人只是“名義上的所有權人”，而普通租賃的出租人則是“真正的所有權人”！

為了區(qū)分兩種不同性質的租賃，融資租賃與所有權保留買賣的類似性提供了形式分析工具，即僅在付清全部價款后再將擔保物剩余權利移轉給買受人。這種將保留所有權的協(xié)議轉換為擔保措施的做法，正好提供了依租賃期滿后的標的物歸屬界分融資租賃與普通租賃的標準?！?〕See M. G. Bridge, et al., Formalism, Functionalism, and Understanding the Law of Secured Transactions, McGill Law Journal, Vol. 44 （1999）, p. 598.從功能主義的角度看，如果當事人在租賃協(xié)議中約定，期滿后標的物歸屬于承租人，或者承租人僅需支付象征性價款，或者承租人有義務購買的，當事人之間的交易類型均應界定為融資租賃。

不過，從經濟功能的角度看，在標的物的經濟壽命期內，融資租賃和普通租賃的差異將隨著普通租賃租期的加長而縮小。也就是說，租期越接近于租賃物經濟壽命期的普通租賃，與融資租賃的相似度就越高：長期租賃使出租人越是將標的物的使用價值整體上或幾乎整體上移轉給承租人，其收取的租金也就越接近于標的物的交換價值（包括購置款本金及一定利潤）。加拿大最高法院就認為，一年期以上的租賃與未完善（即未登記）的融資租賃擔保權益都不得在承租人破產時對抗債務人的受托人（破產管理人）?！?〕同上注，第600 頁。在這個意義上，普通租賃與融資租賃的前述差異在法律上就被相同評價，“真正的所有權”被當作“擔保性所有權”對待了。

一旦所有權可以被“借用”作為擔保的手段，就離法律上承認純粹擔保性所有權不遠了。為擔保目的的所有權轉讓（讓與擔保）具備了特別擔保的一般特征，即以被擔保債權據以產生的交易外的財產確保債權的實現。但是，基于擔保目的而對所有權的功能轉換，恰恰引發(fā)了對讓與擔保正當性的質疑：被讓與的所有權并非真正意義上的所有權，而是“擔保性”所有權！于是，如果當事人已經依讓與協(xié)議而轉讓了標的物的所有權，并完成了物權變動公示，權利人就可以主張依這種物權所產生的擔保效果。〔9〕參見“九民紀要”第71 條。不過，在讓與擔保情形，盡管債權人是名義上的所有權人，但其因受制于擔保目的，不得對擔保物作任意處置；〔10〕在德國法上，債權人可以自由處分其受讓的所有權，而僅受債權性約束。Vgl. Siehe Peter Bülow, Recht der Kreditsicherheiten: Sachen und Rechte, Personen, C. F. Müller, 2007, S. 405; Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Springer, 2007, S. 260.在其陷于破產或清償不能，或者面臨其債權人的強制執(zhí)行時，擔保提供人（債務人）還享有類似于所有權人一樣的取回權，或者可以提出第三人異議之訴以阻止強制執(zhí)行?！?1〕參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006 年版，第634-635 頁。

所有權擔保在不同結構下面臨的問題并不相同。在所有權移轉本身為所擔保債權據以發(fā)生的內容時（如附保留所有權條款的買賣），此時的所有權擔保雖然發(fā)揮擔保債權實現的功能，但仍然可以保持其復歸真正所有權地位的可能性。在這個意義上，所有權擔保功能不過是交易結構安排的“附帶效果”。與之不同，在以擔保為目的的所有權交易中，如讓與擔保，其目的決定了所有權的“擔保性”定位，因此，除了債權人借助變價形式而“偶然地”取得標的物所有權外，所有權與其他擔保物權一樣僅具有“價值權”的屬性，即保障債權人就標的物之價值優(yōu)先受償。在我國《民法典》中，所有權的“擔保性”越強，債權人的“所有權人”地位越弱：在所有權保留中，出賣人的所有權人地位最強；在所有權讓與擔保中，債權人的“所有權人”地位最弱；而在融資租賃中，出租人的“所有權人”地位介于二者之間。例如，承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以解除合同，收回租賃物（《民法典》第752 條）。相反，附保留所有權的出賣人在類似情況下享有取回權，且不以解除合同為必要，取回的事由也更為寬泛（《民法典》第642 條）。取回后買受人未回贖的，法律規(guī)定買受人有轉售權，其后果由買受人承擔（《民法典》第643 條第2 款）。在所有權讓與擔保情形，“九民紀要”第71 條第2 款僅賦予債權人就標的物價款優(yōu)先受償之效果，純粹的“擔保性所有權”之價值權屬性昭然若揭！

由此可見，所有權擔保目的使之脫離所有權的功能全面性而凸顯其價值權屬性，從而，被用作擔保的所有權已經被工具化或功能化了，即被用作擔保的所有權不是以其內容而是以其交換價值保障債權實現。當所有權與其他擔保物權一樣聚焦于標的物的交換價值，所有權歸屬問題就被淡化了?！睹绹y(tǒng)一商法典》第9.202 條規(guī)定，除涉及寄售、應收款、動產契據等另有規(guī)定的買賣形式外，“無論標的物所有權由受擔保方持有還是由債務人持有”，該編有關動產擔保權益的規(guī)定均應同樣適用，此即所謂“擔保物所有權無關緊要”規(guī)則。

然而，在所有權保留買賣和融資租賃中，真正的所有權與擔保性所有權的區(qū)隔并非徹底（就此而論，融資租賃更接近所有權保留買賣而非讓與擔保）。成文法下形式決定實質的傳統(tǒng)，與借助“擔保權益”概念實現的功能轉向，必然面臨體系貫通的問題。就此，首先需要解決的問題是，擔保性所有權如何與作為制度范型確認的“真正的所有權”協(xié)調。

二、擔保性所有權的類型歸列：正當性

恰如前述，隨著所有權擔保目的的不斷強化或顯化，完全所有權的規(guī)范效果逐漸減弱，“擔保性所有權”逐步接近作為定限物權的擔保物權。物權的內容或效果正是物權法定原則的當然作用領域，因此，擔保性所有權只有與該原則協(xié)調一致，才可能獲得規(guī)范意義上的正當性。

（一）擔保性所有權與物權法定原則的沖突

物權法定作為物權法的結構原則，確立物權與債權之界分標準：凡不被法律認可為物權者，均無物權之地位。其內容表現為“類型強制”與“類型固定”，前者是指不得創(chuàng)設法律未規(guī)定的物權類型，后者是指不得創(chuàng)設與物權法定內容相異的物權內容?！?2〕參見王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009 年版，第35 頁。《民法典》第116 條明確規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定?！?/p>

然而，物權的“種類”與“內容”具體何指則并非清晰。理論上多未詳述，且常相抵牾，而實務上亦常存分歧。有學者認為，我國民法上的“物權種類”，并非法律對某種物權規(guī)范內容的總稱，而僅指法律規(guī)定的物權種類名稱，如所有權、土地承包經營權、一般抵押權等；而“物權內容”主要是指物權的具體權能，在法律依據上表現為有關物權權能的規(guī)定?！?3〕參見常鵬翱：《物權法定原則的適用對象》，載《法學》2014 年第3 期，第89 頁。準此，有關物權的主體、客體、公示、效力等均非物權法定原則的規(guī)范內容。

前述觀點雖以現行立法表述為據，但仍有進一步澄清的必要。比如，《民法典》第323 條（《物權法》第117 條）規(guī)定，用益物權得在他人動產上設立。若當事人約定在機器設備上設定使用人的用益物權（名曰“動產用益權”），是否允許？考察現行法的規(guī)定，他人動產上的使用權僅有因租賃或借用所生債權性使用權，故動產上使用權在目前的法律框架下應認定為違反物權法定。此例表面上可看作物權客體為物權法定的規(guī)范對象，但亦可因現行法上無動產上用益物權的特別規(guī)定，并無相關“名稱”，而可視為違反“種類法定”之例。此外，理論上亦有依物權變動標準而區(qū)分登記物權與非登記物權者?！?4〕同前注〔12〕，王澤鑒書，第37-38 頁；謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社2011 年版，第42 頁；崔建遠：《物權：規(guī)范與學說》（上冊），清華大學出版社2011 年版，第33 頁。因此種物權類型并不及于其物權內容，因而也與物權法定無涉。概言之，“類型”不足以自存，必以法律就其內容與效力特設規(guī)定時方得其“名稱”，物權種類不得脫離物權客體與內容之“實”而抽象存在?！懊薄皩崱彪m別，究屬一體。簡單說，得為物權種類者，必屬法律對其內容有明確規(guī)定且具有物權效果者，判斷標準類如有名合同的認定。海域使用權、采礦權、探礦權、取水權等皆得為物權，典權或不動產租賃權非屬物權，即因此故。

不論是所有權保留買賣，還是融資租賃，《民法典》均規(guī)定，“……所有權未經登記，不得對抗善意第三人”。〔15〕參見《民法典》第614 條第2 款及第745 條。在前述情形，“擔保所有權人”均不享有標的物的使用利益，甚至不占有標的物，因而，基于此種“未登記的所有權不得對抗善意第三人”的規(guī)定，其將不得對嗣后取得該標的物物權的人主張其所有權，無論是債務人（買受人或承租人）的其他擔保權人，還是善意取得所有權者。在這些第三人中，最值得關注的是對債務人有浮動擔保（浮動抵押與流動質押）物權的人。由于所有權保留買賣的買受人和融資租賃承租人的經濟地位與真正所有權人相似，標的財產可被視為其所有物（經濟上所有權），其浮動擔保物權人如已登記（浮動抵押）或移轉占有（流動質押），即可對抗出賣人或出租人未經登記的所有權（法律上所有權），從而導致后者的所有權喪失，此乃“不得對抗”的當然效果。

然而，若采取傳統(tǒng)的財產權思路，既然出賣人或出租人保留了所有權，按照“任何人不得將自己沒有的權利轉讓給他人”（nemo dat quod non habe）的原則，買受人或承租人根本就未取得標的物的所有權，從而不可能發(fā)生出賣人或出租人的所有權與買受人或承租人的其他債權人的擔保權競存問題。在這種情況下，如果僅僅關注其所有權的擔保功能，則出賣人或出租人的所有權就會被“降格”為單純的擔保權。這種狀況在所有權讓與擔保情形下更加充分地展現出來。債權人除就標的物價值依法享有優(yōu)先受償權外，不享有基于“所有權”的任何其他權能，即所有權表現為單面性的“價值權”。

由此，擔保性所有權不再是真正的所有權，權利人不再對標的物的使用價值和交換價值享有雙重的控制權，其唯一享有的權利就是，當債務人不履行其債務，或者在約定的實行條件成就時，其可以就標的物價值優(yōu)先受償?！八袡唷庇纱朔至褳檎嬲耐耆袡嗯c擔保性所有權兩種類型。由于“擔保性所有權”并非法律上已有規(guī)定的“所有權”（《民法典》第二編第二分編），因此，不能認為其滿足物權法定原則的要求。不過，因保留所有權的出賣人與融資租賃出租人的“擔保性所有權”（為與讓與擔保區(qū)分，后文將這兩種主體的所有權合稱為“保留所有權”）已由“法律”承認其效果，故并不與物權法定原則形成真正的沖突。從而，僅有所有權讓與擔保這種擔保性更加突出的“所有權”面臨正當性難題：由于法律并未一般性確認“擔保性所有權”，而法定主義依本質禁止類推，因而，不得基于所有權保留的出賣人所有權與融資租賃出租人的所有權已有法律規(guī)定，經由類推而確立一般性的“擔保性所有權”。鑒此，所有權讓與擔保突破物權法定原則還需另尋他途。

（二）“其他具有擔保功能的合同”對物權法定原則的緩和

《民法典》沿襲既有做法，將意定擔保物權作為規(guī)范重心，并采納抵押、質押、留置等既有權利類型構建擔保物權體系。但是，在規(guī)定作為意定擔保物權之基礎的擔保合同時，立法者在“抵押合同、質押合同”之外，增加了“其他具有擔保功能的合同”，這是一個含義豐富而功能未定的規(guī)范類型。立法者意在明確所有權保留買賣、融資租賃與保理等非典型擔保的擔保功能。問題在于，“擔保功能”不等于“擔保權”甚至“擔保物權”，在物上享有擔保權益并不當然取得就擔保物價值的優(yōu)先受償權！〔16〕例如，在抵押權因未登記而未設定時，根據“九民紀要”第67 條，當事人約定的未公示的“約定擔保物權”，僅生就標的物價值變價受償的效果，而不具有對抗效力與優(yōu)先力。但是，從體系視角來看，所有權保留買賣情形的出賣人所有權、融資租賃出租人所有權都因有“所有權”之名而得享有物權的效力，且不以是否登記而有不同（登記與否僅生對抗效力的差異）。在無追索權的融資型保理情形，在債權轉讓時融資債權人的債權即被清償，并無設定擔保的需要，因此，僅有追索權的融資型保理具有擔保功能，其效果與擔保性債權讓與效果相同，故亦屬“具有擔保功能的合同”。

這表明，因《民法典》承認“其他具有擔保功能的合同”，據此創(chuàng)設的擔保權益將能夠被賦予物權效力，從而經由合同效果而緩和物權法定的僵硬性。其典型的操作方式是：當事人出于擔保目的，“借用”特定物權/財產權之名，在遵守被借用物權的公示要件規(guī)定的情況下，能夠獲得優(yōu)先受償權。這樣，“其他具有擔保功能的合同”就以合同權利的目的性替代了法律對物權內容的限定性，通過“借殼交易”的方式將合同權利轉變?yōu)椤胺堑湫蛽Ｎ餀唷保ㄟ@樣表述的概念本身即為悖論）。于是，這種合同將所有權的用益權能與變價權能徹底分裂。

在不承認法定擔保物權外的“非典型擔保物權”情況下，當事人通過合同創(chuàng)設這種權利將因物權法定原則的限制而無法產生物權效果。在《民法典》生效之前，這乃是主流司法見解?！?7〕參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》（第4 版），中國法制出版社2017 年版，第27 頁。一旦從債權擔保的目的看待當事人創(chuàng)設具有物權效果的擔保權，物權法定在擔保物權方面的限制效果就極大降低了。如果當事人具有創(chuàng)設物權的意愿，而該種擔保權利又可以法律承認的方式予以公示，法律在擔保物權類型上的限制就通過公示要求的滿足而被架空?！?8〕參見“黑龍江閩成投資集團有限公司與西林鋼鐵集團有限公司、第三人劉志平民間借貸糾紛案”，載《最高人民法院公報》2020 年第1 期。這樣做能夠極大地提升同一財產擔保功能的發(fā)揮，促進其融資效能，滿足債務人的資金需求，并妥當協(xié)調債權人與債務人之關系。相應地，法律的重心就從對擔保物權類型控制的關注，轉向對不同擔保物權競存關系的協(xié)調（優(yōu)先順位規(guī)則）與擔保權實現規(guī)則的強調。這種情況更多地與擔保權的價值權屬性有關：同一財產上的多重擔保權利不會減弱，而只會強化該財產的所有權價值。在這樣的視角下，所有權讓與擔保就不再因為對“所有權”的“借用”而被認為屬于法律規(guī)避行為或虛偽行為，其有效性因而能夠獲得承認?！?9〕參見“深圳市奕之帆貿易有限公司、侯慶賓與深圳兆邦基集團有限公司、深圳市康諾富信息咨詢有限公司、深圳市鯉魚門投資發(fā)展有限公司、第三人廣東立兆電子科技有限公司合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2020 年第2 期。

如此一來，物權法定原則的形式限制效果在功能化視角下就被突破了。由此帶來的問題是，功能化的非典型擔保物權如何與典型擔保物權在效果上實現銜接。對于非統(tǒng)一立法的擔保制度而言，這是必須解決的問題。

三、擔保性所有權與擔保物權的銜接：實質一體化

既然擔保物權的核心在于就標的物價值的優(yōu)先受償效力，那么，擔保權的類型差異對擔保功能的確定便不生影響。經由“所有權”“抵押權”“質權”等權利形態(tài)確立的傳統(tǒng)財產權分析進路，在功能主義視角下就轉變?yōu)閷?yōu)先權規(guī)則的強調，這也是《美國統(tǒng)一商法典》以及聯合國貿法會《擔保交易立法示范法》所確立的思路，其反映的是一種“實質勝于形式”的哲學觀念?！?0〕同前注〔7〕，M. G. Bridge 等文，第572-573 頁?；谇拔乃觯覈睹穹ǖ洹穼嶋H上已經選擇了功能化擔保物權的立法進路。因而，在擔保性所有權欠缺具體規(guī)則的情況下，考察其與其他擔保物權類型的關系，就是確定其作為“非典型擔保物權”之擔保效果的必然選擇。

（一）“擔保功能”與公示要件

在依合同設定“擔保性所有權”的情況下，“擔保功能”是區(qū)分擔保權與其他財產權的關鍵。但我國現行法對“擔?！辈o定義規(guī)定。一般認為，擔保就是指債權擔保?！?1〕參見《民法典》第386、681 條。從狹義之債的角度考慮，任何非債權本身效力的其他確保債權實現的措施都可以被理解為擔保。但是，這樣理解與以典型擔保為中心確立的“擔?！斌w系并不相符，即“擔?！币串a生債權優(yōu)先受償的效果，要么產生第三人代為履行或賠償的責任，它們都能直接滿足債權，而不只是單純的心理施壓（如主張順序履行抗辯權）。在后者意義上，“擔保功能”就能超出廣義之債（合同）的范圍而有所擴張。比如，在保留所有權買賣中，作為擔保基礎的所有權本來是買賣的標的物，因此，通常不被認為具有擔保功能（特別擔保應被理解為債權效果外的附加措施）。但是，若從確保價金債權的實現看，“被保留的所有權”就能夠滿足前述擔保要件而具有“擔保功能”。這同樣適用于融資租賃情形，出租人所有權在確保租金支付的意義上也具有擔保功能。讓與擔保則與被擔保債之關系（廣義之債）完全區(qū)隔，從而與典型擔保具有同質性。

在所謂“買賣式借貸擔?！鼻樾?，“所有權擔保”則以改變的形式發(fā)揮作用：只有在借款合同未償還的情況下，通過買賣合同的履行，“所有權”才發(fā)生清償債務的效果。有觀點認為，因買賣合同以未償還借款合同項下的債務為生效條件，與通常擔保效果應在債權未履行事實發(fā)生前即已確定不同，故不應被視為擔保?！?2〕參見崔建遠：《“擔?！北妗趽７夯锥藝乐氐乃伎肌?，載《政治與法律》2015 年第12 期，第120 頁。但是，這是純粹形式化而非功能主義的認識，至少與《民法典》目前采取的進路不符。若采功能主義進路，在當事人締結前述合同時，買賣合同的內容就已經確定，以“買賣合同的履行及所有權移轉”作為確保借款債權實現的措施，這是雙方共同的意圖！此時，買賣合同附停止條件與其他擔保合同以債務不履行為停止條件并無不同，通過買賣合同的履行（移轉所有權）發(fā)生“借款債務清償”的效果，也與通常擔保完全相同。因此，在前述交易結構下，買賣合同也是一種“具有擔保功能的合同”?！?3〕需附帶說明的是，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24 條并未承認買賣合同的實際履行，主要囿于《物權法》“流押/流質禁止”規(guī)定的限制，這實際上也是功能主義判斷下必然導致的結論。但是，如果承認歸屬清算的可能性（讓與擔保的清算方式），該規(guī)定在附加清算義務的前提下，支持借款人要求履行買賣合同的請求也是順理成章。但是，對這種“非典型擔?！笔欠裥枰x予物權效果，則應當另論。因其作為合同約定并無外在公示，具有“隱性擔保”的屬性，若賦予物權效果將對借款人的其他債權人造成損害，危及交易安全。參見龍俊：《民法典物權編中讓與擔保制度的進路》，載《法學》2019 年第1 期，第71-72 頁。但是，存在危險性并非否定其擔保功能的適當理由，利用“預告登記”發(fā)揮預警效果，即未經登記的“買賣式借貸擔?！辈坏脤股埔獾谌?，這樣，前述危險是可以消除的，其面臨的問題不會比其他非典型擔保更多。此外，在功能主義視角下，這樣處理也恰恰是引入“流押/流質禁止”評價的適當理由。當然，這種擔保要發(fā)生物權效果，仍需滿足登記要件，依其性質以預告登記為當。

但是，前述功能分析引發(fā)了其與形式分析的明顯沖突。當合同關系整體被拆分成數個狹義之債觀察時，相對義務/債務的性質以及與此有關的法律效果也隨之被改變。在所有權保留買賣中，被擔保的債權是價金債權，將出賣人的所有權“降格”為“變價權”會產生相應的連鎖反應：在買受人違約時，是否允許出賣人解除合同？在買受人破產時，是否允許出賣人行使取回權而非僅僅主張別除權？徹底的功能化將否定合同解除與取回，這會與該種交易的買賣合同屬性相悖（參見下文第四部分）。在融資租賃情形，情況也是如此。此外，在不動產買賣情形，如當事人亦約定付清全款后再辦理過戶手續(xù)，是否能夠將此時的出賣人所有權也理解為“擔保性所有權”？在讓與擔保情形不會存在問題，但在所有權保留買賣情形，因其僅限于動產買賣，故無法作相同對待。〔24〕我國《民法典》并未明確將所有權保留限于“動產買賣”，但是，根據第641 條之規(guī)定，唯有動產買賣才需要當事人就保留所有權作特別約定，且存在“保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人”的問題。但是，對同樣的交易結構與交易邏輯，因標的物不同而賦予不同的法律效果，恰系功能主義立法模式的內在張力所致。功能主義一方面擴大了規(guī)則統(tǒng)一的基礎，但另一方面也提出內部細分的需求。

擔保范圍擴張引致的另一個問題是，如何將“非典型擔保物權”的公示要求與“典型擔保物權”協(xié)調。對所有權的保護而言，原則上無任何公示方面的要求，畢竟公示僅為物權變動的要求（《民法典》第208條）。在所有權保留買賣情形，所有權人雖不占有標的物，但其所有權人地位無從否認。進而，“所有權保留”既以所有權為基礎，其擔保功能的發(fā)揮便無需滿足其他要件（如公示）。不過，因其所有權無公示而“隱而不現”，故對其他嗣后在標的物上設立擔保物權者便可能會造成誤判。立法上為免此弊，而有登記對抗規(guī)則之設（《民法典》第641 條第2 款）。所不同者，融資租賃所有權源自出賣人轉得，因此，其所有權人地位更接近于因物權變動而取得的情形，故而應有特別公示要求，法律因故同樣設置登記對抗規(guī)則（《民法典》第745 條）。

在讓與擔保情形，被讓與的所有權當然須滿足依法律行為變動物權的要求（《民法典》第208 條），其理自明，毋庸贅言。不過，法律于不動產所有權變動情形采登記要件模式，而于動產物權變動則原則上采交付模式，例外采登記對抗模式（《民法典》第225 條）。登記模式的公示內容較易判斷，但對交付模式尤其是占有改定情形的公示效果是否需作特別認定，非無問題?！熬琶窦o要”第71 條僅要求“完成財產權利變動的公示方式”，似嫌過于寬松。讓與擔保在普通動產情形，似應與動產質押或動產抵押作相同要求，承認實際占有或代管（債權人委托第三人控制標的物）與已登記的動產讓與（特殊動產）方具有對抗第三人的擔保物權效果?！?5〕不同觀點認為，動產讓與擔保應當與其他動產擔保交易（如動產抵押、所有權保留、融資租賃等）一樣采登記對抗模式。參見紀海龍：《世行營商環(huán)境調查背景下的中國動產擔保交易法》，載《法學雜志》2020 年第2 期，第35 頁。但是，在我國現行法下，動產質權以占有為設定要件（《民法典》第429 條），并未如同其他動產擔保交易一樣采登記對抗模式。因此，若當事人約定以交付方式設定動產讓與擔保，其應準用動產質權規(guī)定。但在非交付情形，則以準用動產抵押權設定規(guī)則為宜。無論是《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）還是《歐洲示范民法典草案》（DCFR）等都承認讓與擔保情形的多種公示可能性，可資參照。同前注〔23〕，龍俊文，第70 頁。

概言之，對于非典型擔保物權而言，在法律無相反規(guī)定時，其權利公示應準用最相類似的典型擔保物權的公示規(guī)則。

（二）優(yōu)先順位

不論是典型擔保物權還是非典型擔保物權，只有滿足物權的成立或設立要件才能取得擔保物權的地位。不同擔保物權的設立條件尤其在公示方面存在差異。有的擔保物權僅需當事人間存在設立擔保的有效合同即可，典型者如動產抵押，所有權保留與融資租賃等也是如此，登記只是擔保權產生對抗第三人效力的條件，而不影響權利取得。在其他情形，公示則是擔保權的設立要件，如動產質押或動產讓與擔保情形下的標的物交付，不動產讓與擔保情形下的登記，不滿足交付或登記要件將根本不能取得擔保物權。由此可見，即使在功能主義立法模式下，設立擔保的公示方式也非單一，不同擔保物權的優(yōu)先效力與其設立要件無關，而只與有無公示和公示效力強弱有關。

1.對抗效力的主體范圍

《民法典》明確規(guī)定，所有權保留買賣的出賣人所有權與融資租賃出租人的所有權“未經登記，不得對抗善意第三人”。此種規(guī)定與同法第403 條后段規(guī)定相同。所謂“對抗”，系指其物權效果得否向利害關系人主張或使其受約束。因《民法典》僅就非物權取得要件的登記公示有所謂“對抗效力”之設，其他情形（如交付或登記要件下的登記）則無類似規(guī)定，應認為后者當然具有完全的擔保物權效力。故而，在考慮優(yōu)先順位時，需先就對抗效力予以分析?？紤]到《民法典》第414 條第2 款的“準用”規(guī)則，從功能主義的視角看，就保留所有權登記的效果確定，自須參照該條第1 款。

“善意第三人”在理解上得拆解為兩個要素，一是“第三人”，二是“善意”?！吧埔狻毕抵咐嫦嚓P者是否知道他人保留所有權之情事，其內涵明確，毋庸贅言。但關于“第三人”之所指，則存在不同認識。就廣義而言，擔保人與擔保權人外的任何人皆屬第三人，若對此不作限制，前述規(guī)范的適用就僅需考慮善意與否這個要素，此可謂為“第三人范圍無限制說”。就狹義而言，“第三人”自規(guī)范目的把握，僅指與保留所有權人有特殊利害關系者，包括“絕對可對抗或不可對抗的第三人”與“依善意與否而決定可否對抗的第三人”兩種類型，前者是指不問其善意與否，未登記的保留所有權均可無條件對抗或不可對抗的第三人；后者是指須依其善意與否而決定能否對抗的第三人?！?6〕關于“絕對可對抗的第三人”和“絕對不可對抗的第三人”分類，參見龍?。骸吨袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x》，載《法學研究》2012 年第5 期，第153 頁。該文涉及的這種分類僅針對與未登記物權有關的債權人，并不包括其他人，如對標的物亦享有物權的人；而且，未登記物權不限于擔保物權，可為所有權。本文借鑒其分類，但涉及的對象既包括債權人，也包括物權人（其他擔保權人），但僅就未登記的保留所有權而論。據此，只有需要依其善意與否決定能否對抗的第三人才屬于登記對抗規(guī)則所稱的“第三人”，這可稱為“第三人范圍限制說”。

就規(guī)范目的而言，登記對抗并非意在確認物權的對世效力，而是處理與擔保物權的享有與實現有利害關系的不同主體間的利益沖突，那些與未登記擔保物權無任何特定權利義務關聯的任意第三人，當然不在登記對抗規(guī)則的考慮范圍內。此外，在民法上涉及“善意”問題時，均以當事人間存在特定利益關聯為前提，尤其是涉及權利取得（反面為權利剝奪或義務施予），如表見代理與物權善意取得；或者責任承擔與義務履行內容的確定，如無權代理人責任、不當得利的返還范圍與向債權準占有人的清償效果等。同時，《民法典》第414 條第1 款第1 項明確規(guī)定，“抵押權按照登記時間先后確定清償順序”，先登記的抵押權人于登記時有無惡意在所不問。自體系解釋論，該規(guī)定應理解為對同法第403條“登記對抗”的限制，以使后設立但先登記的抵押權優(yōu)先于先設立但未登記的抵押權。準此以觀，“第三人范圍限制說”應值采納。

已登記的保留所有權當然有對抗效力，故與“不得對抗”無關。須重點考慮者為就未登記保留所有權標的物享有其他擔保物權的情形。此種擔保物權或者是經保留所有權人同意的，或者是未經其同意的?！睹穹ǖ洹返?42 條第1 款第3 項規(guī)定，在標的物所有權移轉前，買受人將其出賣、出質或作出其他不當處分的，出賣人有取回權；《民法典》第753 條就融資租賃的承租人也有類似限制規(guī)定。據此可以推斷，在保留所有權期間，買受人或承租人非經出賣人或出租人同意，不得對標的物為處分行為。因保留所有權旨在擔保價金債權，在保留所有權期間，其非與所擔保債權一并轉讓，原則上亦應排除出賣人或出租人在標的物上另行設立擔保物權（從可能性而言只能為動產抵押），或者另行轉讓。縱然承認出賣人或出租人設立的抵押權或所為再轉讓行為效力，其保留的所有權應當然受此等后果限制，不因登記與否而有不同，其理自明，就此不贅。

若買受人經出賣人同意而在標的物上設立他人的擔保物權，或者向他人轉賣標的物，究竟應視為買受人對自己享有的“所有權取得期待權”的處分，還是應認為系就他人之物的處分？從通常情況看，除非情況另有所指，此時第三人取得擔保物權或所有權的對象應指標的物本身。因此，不論出賣人保留的所有權是否登記，其均不得對抗第三人。反之，若買受人的處分未經出賣人同意，第三人僅得依善意取得規(guī)定而取得動產質權、動產抵押權〔27〕多數觀點均支持動產抵押權的善意取得，例如王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1 冊），北京大學出版社2009 年版，第110-111 頁；謝在全：《民法物權論》（中冊），中國政法大學出版社2011 年版，第941 頁；曹士兵：《物權法關于物權善意取得的規(guī)定與檢討——以抵押權的善意取得為核心》，載《法律適用》2014 年第8 期，第15 頁?；蛩袡?。除第三人受讓時知道出賣人的保留所有權外，未經登記的保留所有權不得對抗第三人善意取得的所有權與動產抵押權及質權?！?8〕《民法典》第406 條第1 款規(guī)定，抵押財產的轉讓不影響抵押權?！安挥绊憽笔侵傅盅簷嘣诘盅贺敭a上繼續(xù)存在，還是指抵押權的原本效力不受影響？該條并未區(qū)分動產抵押或不動產抵押（即普通抵押），文義上似將二者作一體處理。但是，如此理解會與同法第403 條后段規(guī)定相矛盾：未登記的抵押權因轉讓反而被強化效力，得對抗不知抵押權存在的善意受讓人！如此處理顯非適當。故而，要是受讓人不知有抵押權存在而受讓，未登記的動產抵押權就不得對抗受讓人；反之，未登記的抵押權仍續(xù)存于其受讓的標的物上。這個結論當然應適用于保留所有權情形。若情況另有所指，第三人系受讓買受人的所有權取得期待權或者在權利上設立擔保物權，此等第三人既然知道保留所有權存在，未登記的保留所有權對其當然得予對抗。

真正困難的問題是，僅就動產存在單純債權利益關系者是否在登記對抗規(guī)則的適用范圍內。有觀點認為，未經登記的物權仍是物權，依“物權優(yōu)于債權”的原則，其得當然對抗擔保人的“一般債權人”?！?9〕同前注〔27〕，王澤鑒書，第103 頁。反對者則認為，理論上存在對“一般債權人”的誤認，其實際上有“廣義的一般債權人”與“狹義的一般債權人”之分。前者是指所有無擔保物權的債權人；而后者由前者中“排除有擔保物權的債權人、特定物債權人、破產債權人、扣押債權人等”，主要是指對債務人有金錢債權，而債務人尚未陷入破產，也不處于執(zhí)行程序的債權人?！?0〕同前注〔26〕，龍俊文，第148 頁。原則上，未登記的保留所有權得對抗狹義的一般債權人?！?1〕同上注，第153 頁。此屬共識，筆者從之，不再贅論。

特定物債權人主要包括與買受人或承租人締結買賣合同的第三買受人以及普通承租人。在保留所有權情形，買受人或承租人本非處分權人，第三買受人欲取得標的物所有權，除非滿足善意取得要件，否則不可能取得所有權，故其地位本就弱化，既然標的物并未交付，若賦予其不得對抗地位，無異于強行剝奪所有權（擔保權），故其應屬絕對可對抗的第三人?！睹穹ǖ洹返?05、725 條對租賃權保障的強化亦均以占有為前提?！?2〕值得注意者，《民法典》第405 條刪除了《物權法》第190 條第2 句，但因其原本內容本屬登記對抗的題中應有之義，所以，刪除該規(guī)定并非改變既有做法?；诹⒎◤娀Ｗo已占有標的物的承租人之立場，若承租人善意，后成立但已占有標的物的租賃權得對抗在先設立的未登記保留所有權?！?3〕《美國統(tǒng)一商法典》第9.317 條c 款規(guī)定：“除e 款另有規(guī)定外，在擔保權益或農業(yè)擔保權獲得完善前，如果動產（goods）的承租方已支付價額并受領擔保物的交付，且不知擔保權益或農業(yè)擔保權的存在，即不受制于該擔保物中的擔保權益或農業(yè)擔保權?！保ㄔ摋l文由筆者參酌現有中文譯本譯自英文版。）

未登記保留所有權人可否對抗扣押債權人、破產債權人、參與分配債權人等，取決于對該等情形下債權效力的認識。從比較法看，多數認為在前述情形下，債權人依強制執(zhí)行法或破產法等法律規(guī)定不受未登記動產擔保物權的約束。這種立場得到我國部分學者的支持?！?4〕同前注〔26〕，龍俊文，第148-149 頁；莊加園：《動產抵押的登記對抗原理》，載《法學研究》2018 年第5 期，第90-91 頁；高圣平：《民法典動產擔保權登記對抗規(guī)則的解釋論》，載《中外法學》2020 年第4 期。但是，姑且不論在普通擔保物權情形此種立場是否妥適，但在保留所有權擔保情形，應特別留意所有權擔保之特殊性。換句話說，這面臨的是一個政策性問題，即所有權本質上是否在優(yōu)先權層面就應比擔保債權人的利益獲得更強的保護?！?5〕同前注〔7〕，M. G. Bridge 等文，第614 頁。就此問題，后文另述。

2.擔保性所有權的優(yōu)先效力

《民法典》并未就擔保性所有權的優(yōu)先順位作全面、周延的規(guī)定，僅于第414 條第2 款規(guī)定，可以登記的擔保物權參照該條第1 款確定清償順序。但是，在所有權擔保情形，不僅存在登記對抗的保留所有權以及多數情形下登記設立的所有權讓與擔保（不動產讓與擔保），而且存在不以登記而以交付為設立要件的所有權讓與擔保（普通動產讓與擔保）。同時，保留所有權擔保的主債權為價金債權，與所有權讓與擔保有別，但《民法典》第416 條僅就動產抵押的價金債權超級優(yōu)先權設有規(guī)定，且未如第414 條第2 款那樣設置準用規(guī)則。既然《民法典》已將所有權擔保視作“非典型擔保物權”，其優(yōu)先效力自當予以澄清。

首先，《民法典》第414-416 條明顯采行功能主義的進路，其與第456 條的處理規(guī)則具有相同的實質化立場。因此，在判斷所有權擔保的優(yōu)先順位時，須取向前述規(guī)定確立的功能主義解釋進路。

其次，按照《民法典》第415 條將登記、交付同等對待的立場，在涉及動產所有權讓與擔保時，若采實際交付（現實交付與在手交付）或者第三人代管（指示交付）形式，其效力應不低于動產質權；若采占有改定形式，只能基于當事人間就特定動產設立擔保的真實意思，賦予其未登記的動產抵押權效力。對于特殊動產的所有權讓與擔保，當然應依《民法典》第414 條第2 款準用登記順位規(guī)則。

最后，就所有權保留買賣與融資租賃情形的保留所有權擔保而言，其完全滿足《民法典》第416條規(guī)定的價金債權超級優(yōu)先權的實質要求，應依該條確立的規(guī)則處理?！?6〕參見謝鴻飛：《價款債權抵押權的運行機理與規(guī)則構造》，載《清華法學》2020 年第3 期，第120 頁；高圣平：《民法典動產擔保權優(yōu)先順位規(guī)則的解釋論》，載《清華法學》2020 年第3 期，第111 頁。依聯合國貿法會《擔保交易立法示范法》的立場，所有權保留買賣和融資租賃在擔保權益創(chuàng)設、第三人效力（或完善）、優(yōu)先效力、破產法內外的執(zhí)行以及準據法方面都與價款債權擔保權益相同?！?7〕See Spiros V. Bazinas, Acquisition Financing under the UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Unif. L. Rev. 2011, p. 486.價款債權擔保權益在于擔保標的財產的購置價款或者因此而負擔的債務，以及為擔保人獲取該財產而作出的授信，因此，在與第三人的關系上，所有權擔保應與其他動產擔保權具有相同的效果?！?8〕同前注〔37〕，Spiros V. Bazinas 文，第490 頁。與其他價款優(yōu)先權一樣，對保留所有權在一定期限內賦予優(yōu)先權的理由不在于形式方面，而在于價款優(yōu)先權的效率，即價款擔保權要優(yōu)于其他擔保權?！?9〕同前注〔3〕，Anna Veneziano 文，第92 頁。當然，此種優(yōu)先前提仍需借助登記對抗效力保障。但是，因《民法典》第416 條未設“準用”規(guī)定，故僅得依類推方式處理。保留所有權擔保與價金動產抵押權的類似性表現在以下兩點：（1）二者均屬非占有型擔保權，且均采登記對抗制；（2）二者擔保的主債權均為購買擔保物的價款。從“既使在后的PMSI 權利人獲得特權，又未克減在先擔保權人的利益”的認識出發(fā)，〔40〕同前注〔36〕，謝鴻飛文，第120 頁。類推適用亦屬合理。

反面的例證亦可為類推適用提供間接支持。《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3 號，以下簡稱《融資租賃解釋》）第9 條第3 項規(guī)定，從融資租賃承租人處取得租賃物的第三人，若按照法律、行政法規(guī)、行業(yè)或者地區(qū)主管部門的規(guī)定在相應機構進行了融資租賃交易查詢的，其可以善意取得租賃物所有權；但同條第2 項規(guī)定，出租人亦已辦理自物抵押登記的除外。這表明出租人自物抵押登記的效力強化了融資租賃登記的效力。這與彼時民事基本法上無完善的融資租賃登記效力規(guī)則不無關系。但是，這種做法不僅背離融資租賃的法律結構，而且加重了當事人的交易成本。因此，在《民法典》已承認融資租賃出租人所有權登記效果的情況下，出租人自物抵押登記的必要性已然不復存在。不過，要是不同時承認價金債權超級優(yōu)先權效果，此種“替代交易”就仍有價值。

據此，在《民法典》業(yè)已賦予保留所有權登記的擔保物權效果的情況下，進一步確認其價金債權超級優(yōu)先權效果自屬適當。

四、完全所有權的效果維持：形式的意義

從擔保目的角度看，各種不同的擔保權利類型，無論其所有權歸屬于擔保人（如抵押人、出質人等），還是歸屬于債權人自己（如所有權擔保債權人），其核心都不過是以債權人對擔保物的優(yōu)先受償權保障債權的實現，此即《美國統(tǒng)一商法典》第9.202 條所稱“擔保物所有權無關緊要”的要義所在，也是不同擔保交易實質效果統(tǒng)一的必然要求。然而，其意義也僅止于此，一旦超出擔保交易的范疇，前述效果將不復存在。這正是擔保權益功能化的邊界所在。換言之，所有權讓與擔保因只有單純的擔保功能，從而與典型擔保物權的結構與效果更為一致，故可依照相同原則處置。但是，保留所有權擔保具有特殊的交易構造，所有權除發(fā)揮擔保功能外，其本身亦是交易的目的，因而需要維持所有權的特別效果。有鑒于此，以下有關所有權擔保的討論僅限于保留所有權，而不涉及所有權讓與擔保。

（一）功能化保留所有權存在的問題

由于《民法典》已經在事實上賦予了保留所有權以擔保功能，如何界定與之關聯的出賣人或出租人的法律地位，既涉及典型擔保與非典型擔保的法律效果銜接，也涉及形式主義下合同效力規(guī)則與功能主義下擔保效果規(guī)定的協(xié)調。

1.從保留所有權的“登記對抗”效力出發(fā)

如果僅著眼于保留所有權的擔保功能，無論是保留所有權買賣的出賣人還是融資租賃的出租人，其都將喪失“出賣人”或“出租人”的地位，而成為單純就融資債權享有“擔保權益”的債權人。由此，相關問題也就被轉換為單純“擔保權益”的公示方式、優(yōu)先效力與實現問題。此處重點關注的是，當標的財產面臨強制執(zhí)行或債務人破產時，保留所有權人是否仍享有標的財產優(yōu)先權的受保護地位。

從功能化的邏輯推論看，保留所有權已經發(fā)生“出”所有而“入”擔保之狀況，因此，保留所有權債權人因此享有的唯一權利，就是在擔保人（保留所有權交易中的買受人或承租人，下同）違約或者約定條件出現時，就標的財產獲取優(yōu)先受償權?；趽Ｎ餀嗟膿C制，其最大價值是在債務人清償能力不足時，通過擔保權利的優(yōu)先受償效力，對抗擔保人其他債權人的執(zhí)行或參與分配；附帶地，通過物權的追及力和擔保物權的代位性，其亦能將前述效力擴張到第三人。但是，如果擔保權益未經登記，其是否仍具相同效果，尤其是能否對抗擔保人之扣押債權人、破產管理人或者參與分配債權人即成關鍵。

從比較法看，依《美國統(tǒng)一商法典》第9.317 條a 款第2 項結合《美國破產法》第544 條a 款第1項之規(guī)定，未經登記的擔保權益（包括表面所有權）經擔保人的破產管理人行使“強臂撤銷權”〔41〕有關《美國破產法》上“強臂撤銷權”的詳細介紹，請參見［美］查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》（中冊），韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社2017 年版，第519-524 頁。后，相關債權即成為無擔保的債權?！稓W洲示范民法典草案》第IX-3:101 條第1 款b、c 項規(guī)定，未登記擔保物權不得對抗已進入標的財產執(zhí)行程序，并依法取得優(yōu)先保護地位以對抗輪候執(zhí)行的債權人以及破產管理人。此外，《開普敦公約》與聯合國貿法會《擔保交易立法示范法》都強調不同擔保在功能上的等同性，將所有權保留納入擔保交易的一般框架中?！?2〕同前注〔3〕，Anna Veneziano 文，第91 頁。

不難發(fā)現，比較法的立場明顯影響了主張不得對抗立場的我國部分學者之觀點。例如，有學者一方面認為，應依權利外觀說保護債權人對物權未移轉的權利外觀；另一方面又主張，未登記的動產擔保物權對破產債權人應不問善意惡意都不得對抗，并將此原則擴及于扣押債權人與參與分配債權人?！?3〕同前注〔26〕，龍俊文，第150-151 頁。既然承認一般債權人不以系爭特定物為標的，而法律又未賦予債權人對“一般責任財產”的信賴保護效果，何以能夠認為存在應受保護的“權利外觀”？再如，盡管有學者依循登記防止欺詐的功能預設證成不得對抗的合理性，卻未能解釋在不涉及擔保的執(zhí)行程序時，為何未經公示的財產權益也受第三人異議之訴的保護?！?4〕同前注〔34〕，莊加園文，第90-91 頁。其隨后以比較法例作為支持理由，就只能視為是在“功能主義”的指引下對比較法立場的采擇。

對這個問題的回答無法繞開實證法的規(guī)定，比較法能夠提供的幫助其實有限?！?5〕實際上，比較法上亦有反對將所有權完全擔保功能化的立法例。例如，在英國法上，保留所有權買賣的買受人之破產管理人不能將保留所有權的財產作為破產財產，只要存在保留所有權約款即可，而無需對其加以登記。同前注〔7〕，M. G. Bridge 等文，第639 頁。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號，以下簡稱《民訴法解釋》）第508 條第2 款規(guī)定：“對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權。”我國《企業(yè)破產法》第109 條規(guī)定，“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利”，即“別除權”。這些規(guī)定均未對擔保物權給予特別限制。從《民訴法解釋》第508 條第2 款至少可以看出，受查封、扣押、凍結程序保護的債權人，僅相對于其他無擔保的輪候查封的后位債權人有優(yōu)先效力，并不產生也優(yōu)先于有擔保債權人的效力?；蛟S正是基于這樣的認識，盡管理論上存在不同認識，司法實踐還是傾向于維持未登記擔保物權的對世性?！?6〕同前注〔34〕，莊加園文，第89 頁。

更為要緊的是，縱然就典型動產擔保物權可以在法政策上采取“不登記不得對抗”扣押債權人、破產管理人或參與分配債權人的立場，也不意味著對于保留所有權擔保必須奉行相同的立場。這是因為這種徹底功能化的做法將產生超越擔保的其他體系效應。

2.擴張“不得對抗”效力對保留所有權基礎交易的影響

如果采取前述不得對抗的立場，未經登記的保留所有權所擔保的債權將事實上等同于無擔保的金錢債權（對無利害關系人的對抗本就不在擔?？紤]范圍內）。由此會引發(fā)如下后果。

首先，在保留所有權買賣的買受人和融資租賃的承租人已占有標的物時，交易的屬性就發(fā)生轉換，即不論是出賣人/出租人還是買受人/承租人，其相互關系將由買賣或融資租賃轉變?yōu)閱渭兊摹叭谫Y—擔?！标P系，與普通“借貸—擔?！标P系無異。出賣人/出租人僅在確保其融資債權實現的限度內享有相關權利，買受人/承租人亦僅在前述目的范圍內負擔義務。例如，《民法典》第642 條關于出賣人取回權以及第753 條關于出租人解除權的規(guī)定，都應當在擔保權益保障的意義上得以解釋?！睹穹ǖ洹返?43 條關于買受人不回贖時出賣人轉售效果的規(guī)定與此相合。

其次，在所有權被強制轉換為擔保權益后，所有權的歸屬也隨之發(fā)生變化。必須看到，在擔保期間，“擔保物所有權無關緊要”不等于標的物上不存在“所有權”！因此，在功能化后，所有權在概念上就被“虛置”了。一方面，有關所有權的保護問題，如他人侵占時的返還、被妨害或有妨害危險時的保全救濟，都將無所依憑！始終須注意的是，此時的物權請求權恰恰是基于所有權形式上的理由而被賦予的。另一方面，在合同解除時，所有權也不歸屬于保留所有權人，而僅僅被作為可變價的財產，非經當事人協(xié)商一致，任何一方無法取得其所有權?！?7〕參見《民法典》第410 條、第436 條第2 款。

最后，既然《民法典》認可融資租賃出租人的解除權，也未排除保留所有權出賣人的解除權，那么，在將保留所有權人的權利轉換為單純的“擔保權益”的前提下，解除的效果也需要相應調整。也就是說，出賣人/出租人隨合同解除而取得的，只是約定融資的提前收回（再一次考慮其與借款合同解除的類似性），而無法依通常買賣或租賃取回標的物所有權。相應地，在解除清算時，出賣人/借款人只能就未受償價金/租金而要求買受人/承租人補償，并在有保留所有權登記時就該標的財產優(yōu)先受償。如此一來，解除的意義除加速未到期債權到期外，別無價值?！?8〕《融資租賃解釋》第21 條第1 款規(guī)定，出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金，又請求解除融資租賃合同的，只能擇一主張。這似與本文的觀點矛盾。就此僅需指出，前述規(guī)定明顯未將融資租賃作為純粹擔保交易對待，從而與通?！叭谫Y—擔?！苯灰子袆e，請求支付全部租金乃合同效力維持之結果，當然不得與解除主張并存。但在“融資—擔?！标P系下，解除與返還在資金數額上一致，即均為債務人未償還資金，差異僅在于，合同有效時未到期的借款返還義務因解除而“提前”到期了。為避免前述解除效果與解除的一般效果發(fā)生沖突，唯一可行的做法是，排除在標的物被強制執(zhí)行或擔保人破產時保留所有權人的解除權。然而，這種排除仍然無法回避所有權被“虛置”的問題。

但是，這樣的功能化立場能否得到支持，不無疑義。

（二）通過合同的所有權保障

為了明確判斷的基準，可以先從法律已有規(guī)定者出發(fā)。

從所有權保留買賣來看，《民法典》第642 條特設“取回權”，其中最為重要者，乃買受人遲延付款經催告后在合理期限內仍未支付（第1 款第1 項），以及將標的物出賣、出質或作其他不當處分（第1款第3 項）。就前一情形，有分期付款買賣出賣人解除權規(guī)定（《民法典》第634 條）可資對照。法律明確規(guī)定，解除分期付款買賣后，出賣人得要求買受人支付標的物使用費（《民法典》第634 條第2 款），由此可當然推論解除后的標的物所有權歸出賣人。由于保留所有權條款最常見于分期付款買賣，僅僅因為其是否有附保留所有權條款而對解除效果作相異處理，顯非有理。就后一情形，《民法典》修訂《物權法》之立場，明確允許抵押人處分抵押物（《民法典》第406 條）。若從擔保交易角度論，保留所有權于此應與動產抵押相同，緣何竟然不作相同對待？唯一可合理解釋者，在于“所有權”的歸屬保障。盡管在關于買受人未回贖的轉售效果上，似就取回標的物作擔保效果論（《民法典》第634 條第2 款），〔49〕《民法典》第642 條第2 款規(guī)定“可以參照適用擔保物權的實現程序”，其僅指通過司法程序取回，并不包含其中的變價程序，否則，即與“取回權”屬性相違。據此，不得依據該規(guī)定而認為取回權本身為擔保物權。不過，本款本為出賣人不解除合同而轉售的授權規(guī)定，并非轉售義務規(guī)定，且邏輯上并未排除解除權，自不可由此推論解除后效果亦相同。

再就融資租賃來看，《民法典》明確出租人可不承擔買賣合同下對出賣人的索賠義務（第741 條），也不承擔普通租賃合同中出租人的瑕疵擔保義務（第747 條）和維修義務（第750 條第2 款），亦不負擔標的物風險（第751 條），均反映出融資租賃出租人與通常擔保物權人地位相似，而與出賣人地位有別。在租賃期內，出租人有容忍承租人占有、使用標的物之義務（《民法典》第748 條），也可按相同思路解釋。但是，若承租人對租賃物作轉讓、抵押、質押等相關處分者，出租人可解除合同（《民法典》第753 條），此與允許抵押人在抵押期內可自由轉讓標的物有別。在租賃期滿租賃物歸屬不明時，法律推定租賃物所有權歸出租人（《民法典》第757 條）。此項推定更明確了出租人所有權的歸屬效能?！?0〕《融資租賃解釋》第22 條第1 款規(guī)定，出租人得同時請求收回租賃物并賠償損失，亦明確了出租人的所有權人地位。

據上可知，《民法典》雖賦予保留所有權以擔保功能，但并未否認出賣人或出租人完全所有權人的法律地位。就此地位，仍需申說如下。

首先，一方面，保留所有權買賣的取回權中斷了買受人對標的物的使用權，與該種交易的目的有違，故須以買受人有重大違約行為為必要?！睹穹ǖ洹返?42 條雖就遲延付款設有規(guī)定，但規(guī)范文義并未充分體現利益平衡之需。結合同法第634 條規(guī)定，在買受人已付金額達一定比例時，應排除出賣人取回權。〔51〕《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36 條第1 款規(guī)定：“買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持?！逼浞从车恼沁@種利益權衡。另一方面，取回權通過中斷買受人的使用權，對其產生心理施壓效果，迫其利用回贖機制而重新獲得對標的物的占有、使用。在這個意義上，其功能類似于留置權中的“寬限期”機制（《民法典》第453 條）。由于這種相似性，已取回標的物的出賣人既可與債務人協(xié)議確定價值〔52〕典型擔保物權采取的是“協(xié)議折價”方式，由擔保物權人取得擔保物所有權。但在保留所有權情形，標的物本屬出賣人所有，故協(xié)議折價僅具有協(xié)議確定標的物價值以便清算的效果。；達不成協(xié)議的，也可自行拍賣、變賣，而無需另行借助司法程序實現權利。在融資租賃情形，法律未設相同機制，非不可為，而系不必為：買賣合同中出賣人本為所有權人，其對占有標的物更易接受；融資租賃中出租人本為融資，占有于其反生不便。既然取回權的設置系為了權利保障之需，自不能背離目的而為。

其次，當保留所有權標的物面臨擔保人其他債權人的強制執(zhí)行時，保留所有權人得依第三人執(zhí)行異議之訴排除執(zhí)行?！?3〕參見《民事訴訟法》第227 條、《民訴法解釋》第412 條第1 款第1 項。理由在于，雖然未登記的保留所有權因其隱蔽性而不易為擔保人的其他債權人所知，更容易產生通謀欺詐的道德風險。但是，縱然在普通租賃情形，承租人的債權人也不得僅僅因為將債務人租賃之物作為其享有所有權的財產，就有權對該租賃物為強制執(zhí)行，基于同樣的理由，其當然也不得單純因為所有權擔保的隱蔽性而享受更強保護。欺詐問題在普通動產抵押情形或較重要，但在所有權保留買賣情形，本有標的物之移交事實，在融資租賃情形更有第三方出賣人的介入，欺詐風險相較于普通動產抵押為小，自不得因為抽象懷疑而否定出賣人或出租人的所有權。

最后，在擔保人破產時，保留所有權人并不當然享有解除權。理由是，合同解除權須受約定或法定解除事由限制，債務人破產僅屬其破產管理人的解除事由?！?4〕參見《企業(yè)破產法》第18 條第1 句。因此，若破產管理人不主張解除，則保留所有權人僅得依合同主張債權，而不得要求收回或拍賣、變賣標的物。

與之不同，若在擔保人破產前保留所有權人已經依合同取得解除權，該權利亦不因擔保人破產而受影響。此時，因同時存在保留所有權人與破產管理人的解除權，只要雙方都不行使解除權（包括不視為解除的情形〔55〕參見《企業(yè)破產法》第18 條第2 句。），合同才能繼續(xù)維持其效力。若任何一方行使解除權，合同都被解除，保留所有權人得基于所有權人身份而取回標的物，同時應依解除清算要求，返還由買受人或承租人收取的利益，但可扣除使用費。此際，因保留所有權人的取回權與前述利益返還有牽連關系，在保留所有權人未返還前，破產管理人得拒絕其取回。不過，考慮到破產程序的時效性，若保留所有權人未在合理期限內取回的，破產管理人得變賣標的物，扣除保留所有權人應償還的利益部分，將剩余價值返還后者。

綜上，通過利用買賣合同和融資租賃合同本身的權利義務結構，就能在既發(fā)揮保留所有權的擔保功能，又不擾亂法律體系的情況下維持所有權的概念實質。

五、結論

考慮到《美國統(tǒng)一商法典》在動產擔保交易立法上的功能主義取向，以及受其影響的國際示范法與區(qū)域性統(tǒng)一立法的發(fā)展，加上2019 年世界銀行《全球營商環(huán)境報告》評估指標的指示效應，我國《民法典》在擔保制度上作出了重大調整，突破物權法定原則的限制，通過“其他具有擔保功能的合同”概念，將所有權保留買賣、融資租賃、保理等轉換為“非典型擔?！?，并為承認讓與擔保提供了規(guī)范依據。

但是，功能主義的擔保權一體化有其特殊的運行環(huán)境，尤其是需要借助各種具體化的規(guī)范細分，調和功能一體化和實質評價妥當性之間的內在張力。典型所有權擔保的三種形式，即出賣人保留所有權、融資租賃出租人所有權以及所有權讓與擔保，漸次反映了所有權由完全所有權向功能化或純粹擔保性所有權轉換的強度。也正是基于這種強度差異，出賣人保留所有權、融資租賃出租人所有權（本文合稱保留所有權）集中反映了形式分析與功能分析的沖突與協(xié)調難題。功能分析凸顯了保留所有權的擔保功能，在效果上將其與典型擔保尤其是動產抵押實現一體化；形式分析則凸顯了保留所有權的歸屬確認功能，通過合同效果實現向完全所有權的回歸，確立其與純粹擔保性所有權的區(qū)隔。

在采行形式主義與功能主義混合立法的前提下，妥當處理擔保功能一體化的邊界，解決由此引發(fā)的規(guī)范沖突，是《民法典》解釋論必須承擔的任務。在立法未能提供應對方案時，這個任務的完成仍將極大依賴于分散的專題式司法解釋，民法學解釋論的任務則是輔助完成填補“立法空隙”的工作，經由“創(chuàng)造的解釋”達成“解釋的創(chuàng)造”目標。