馮 卉

（復旦大學，上海 200433）

一、關聯交易的實質解析

關聯交易的認定是判斷關聯交易正當性的基礎，關聯交易的特征主要有主體關聯性與利益沖突性，這兩種特征使關聯交易一方面可以促進交易效率，另一方面也可能出現關聯方濫用權利，損害公司利益的后果。所以關聯交易制度本身就存在效率提升與公平失衡的危險，從目的論的角度，關聯交易的法律規(guī)制是實現公平與效率之間的平衡，即在肯定關聯交易有效性的基礎上，防止關聯交易中的不當行為，建立關聯方交易行為的約束機制。

（一）主體關聯性

關聯交易是具有關聯關系的主體之間發(fā)生的交易行為。我國《公司法》中規(guī)定的關聯關系有兩類，第一類是控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級經理與公司之間的關系，第二類是其他可能導致公司利益轉移的關系，比如親屬關系、關聯企業(yè)等[1]。無論是股東與公司之間、管理者與公司之間以及關聯企業(yè)之間等其他關系，皆是控制權與所有權分離之后，契約不完備性下的剩余控制權的代理關系。

股東是公司的投資者與剩余價值索取者，股東以對公司的權益性投入獲得股東資格，在公司契約不完備性的狀況下，股東享有公司的剩余控制權，但每一位股東直接行權只存在于應然狀態(tài)下。一方面，資本多數決作為股東決議形成的主要規(guī)則，是平衡民主與效率的最佳實現方式，但也導致中小股東權利保護的問題；另一方面，專業(yè)化分工使股東將剩余控制權交給職業(yè)的管理層，由此產生兩種關系代理關系，第一種是控制股東與其他股東之間橫向的代理關系，第二種是董事、監(jiān)事、職工等公司雇傭者與股東之間的縱向代理關系，至于其他的利益輸送關系本質上是這兩種關系的衍生。

這種關聯關系一方面有助于緩解信息不對稱以及彌補市場失效，從而降低交易成本，促進公司效率[2]；另一方面也可能給關聯股東等人利用關聯交易謀取不正當利益留下機會。股東是公司剩余價值索取者，股東利益與公司利益呈正向相關，但當開始出現股東不是百分之百持股時，股東與公司的利益相關性開始減弱，此時便出現機會主義行為，以犧牲其他股東的利益來滿足某些股東的利益。同時，所有權與控制權分離的情況下，董事管理公司的經營活動并處于公司資源利用最有利的地位，在信息掌握與商業(yè)機會等方面具有優(yōu)勢，也可能發(fā)生董事等雇傭者濫用職務權利的機會主義風險。

（二）利益沖突性

既然關聯交易具有降低交易成本、提高交易效率的作用，法律不禁止正當的關聯交易，但對關聯交易中的“欺詐”等其他不正當因素進行限制。關聯交易主要有兩種形式，一種是自我交易，一般表現為關聯主體與公司之間直接交易的形式，比如買賣合同、租賃合同等，第二種是除直接交易關系之外的其他交易方式，包括高管薪酬、同業(yè)競爭等。只要存在交易行為就存在利益沖突的可能性，交易本身就是資源交換，從交易效率的層面看，專業(yè)化分工有利于提高交易效率，降低人們因信任缺乏導致的信息溝通成本以及其他成本，同時也提高了代理成本與監(jiān)督成本。

自我交易的下位概念包含自己代理與雙方代理，不論是自己代理或雙方代理，其風險在于代理人代表自己與公司交易，或代理他人與公司進行交易，而交易雙方在法律關系上以及經濟地位的對立，容易發(fā)生代理人濫用代理權導致的風險。董事受雇于公司與股東，其所處的法律地位要求在行事時須以維護公司與股東利益為出發(fā)點。而在自己代理與雙方代理的情況下，由于其同時代理地位對立、利益沖突的雙方進行交易，在自我利益滿足的天然驅動下，很難避免機會主義行為，出現不當的關聯交易。

不當關聯交易表面上是控制股東的自我利益與公司利益的沖突，實質是控制股東與其他股東之間的利益沖突，因為股東是公司剩余價值索取者，承擔公司經營的最終風險與損失，當然也包括不當關聯交易所造成的損害。董事、監(jiān)事、經理等與公司之間的關聯交易本質上是股東與雇傭者之間的利益沖突。盡管忠實義務要求董事不能處在與公司和股東利益對立的位置，但這種應然狀態(tài)在復雜的商業(yè)交易中難以實現，董事與公司關聯交易的沖突誘因更為復雜。第一，董事在公司經營中具有得天獨厚的優(yōu)勢地位，承擔著代表股東利益、維護公司利益甚至承擔社會責任的道德義務，但當這些義務與自身利益相沖突時，董事處在兩難境地；第二，董事偏向自我內部小團體利益集團，董事會中某些成員通過利用成員關系，利益誘惑、心理操控等與其他成員逐漸結盟，獨立于公司和股東；第三，通常情況下董事是股東選任的代理人，當股東與公司利益或其他股東的利益產生沖突時，董事僅代表特定股東行為時引發(fā)的對其他股東及公司的道德風險，實際上是兩權分離的委任關系引發(fā)的代理問題。

（三）效率與公平的平衡

有效交易理論認為關聯雙方彼此信息溝通順暢且較為信任，有助于緩解信息不對稱問題及彌補市場失效。不僅在信息共享方面存在優(yōu)勢，還能節(jié)約非關聯交易的磋商成本與避免未知風險?？扑拐J為差異化的產權安排導致不同的資源配置效率，所有促成交易發(fā)生的成本構成了交易成本，包括技術性成本與制度性交易成本，而關聯交易降低了交易成本。利益沖突理論指出“零和博弈”的情況下，關聯交易對非關聯股東利益存在危害可能性，但有效交易理論可以說將帕累托改進引進關聯交易中。通過資源整合，不僅不會損害股東利益，反而會增進股東利益。比如企業(yè)在無法從銀行取得貸款的條件下，訴諸關聯方的投資或擔保是常見的融資手段。企業(yè)間相互借貸、提供擔保的情況屢見不鮮，在相互投資的情況下，一方面企業(yè)獲得經營所用資金，另一方面關聯方通過投資可獲盈利分紅；還可通過提供有償擔保獲得收益，即便在無償擔保下，關聯交易也有實現合作共贏的可能性。

關聯交易在促進交易效率的同時，還可能存在關聯方與公司法律關系上與經濟利益方面的對立，造成利益沖突下的不當行為，這種不當行為表現為交易結果的不公平造成的公司利益損害。雖然法律肯定并允許關聯交易行為，但也意識到關聯交易不當性對公司利益造成損害的問題，所以在制度設計上，立法者會從實體與程序兩面平衡效率與公平，遏制關聯交易的不當性。

二、程序公正對遏制不當關聯交易的實現效果

公司法將強制性規(guī)范與任意性規(guī)范結合配置[3]，程序性規(guī)范因其明確、易操作的特點更容易在司法裁判與公司實務中把握，因此在考慮制定強制性規(guī)范時程序合法不失為最佳標準?，F行法律對關聯交易的規(guī)制主要集中在表決監(jiān)督、表決回避及信息披露等方面，具體包括非利害關系股東同意、董事會同意、獨立董事監(jiān)督、強制性信息披露等，對遏制不當關聯交易起到一定作用，但也存在影響決策效率、增加交易難度等弊端。

（一）股東會、董事會、監(jiān)事會審批模式

我國《公司法》從程序上排除了關聯股東對擔保事項的表決權，可是關聯股東回避僅限于公司為關聯股東提供擔保的事項?！渡鲜泄菊鲁讨敢贰ⅰ渡鲜泄竟蓶|大會規(guī)則》均規(guī)定審議事項與股東有關聯的，股東應當回避表決。非利害關系股東同意是判斷關聯交易有效的重要標準，但同時也帶來兩個問題。其一，股東表決權是股東固有權利，強制排除利害關系股東表決是否合理有待考究；其二，股東基于不同目的投資公司，控制股東一般關注公司的長期利益，而中小股東短線投資并不關注長期利益，只在乎特定時期內的投資回報，很難基于公司未來發(fā)展考量，特別是一些關聯交易的利益回報并不會在短期內顯現，如因此被否決，對公司經營將產生不利影響。

除了非利害關系股東同意外，董事會與監(jiān)事會審批也是防范不當關聯交易風險的路徑?！短乩A州公司法》規(guī)定關聯交易要披露相關信息，取得大部分無關聯董事同意。德國、奧地利、荷蘭等采用公司雙重管理制的國家，董事會與監(jiān)事會分別行使公司的經營與監(jiān)督職能，德國《公司治理準則》要求董事必須不遲延向監(jiān)事會披露其與公司之間的利益沖突，重要的交易須經監(jiān)事會批準。荷蘭要求上市公司與董事、監(jiān)事及持股10%以上股東之間的重大關聯交易均應由監(jiān)事會批準[4]。董事會批準相較于股東會批準在保障專業(yè)性、減少表決成本、提高決策效率等方面有較大優(yōu)勢，可若公司代理機制出現問題，假設董事會脫離股東會或形成自己的利益小團體，特別是股東與董事利益異質化時，有可能引發(fā)董事侵害股東利益的風險。

（二）獨立董事外部監(jiān)督模式

除了股東會、董事會、監(jiān)事會監(jiān)督的程序設計外，獨立董事外部監(jiān)督模式也是各國采取關聯交易監(jiān)督的一種重要方式。我國證監(jiān)會《關于上市公司組建獨立董事制度的指導意見》與銀保監(jiān)會《保險機構獨立董事管理辦法》規(guī)定獨立董事應當就關聯交易向股東會或董事會發(fā)表意見，對重大關聯交易的公允性、內部審查程序執(zhí)行情況，所審議的關聯交易存在問題的，應當出具書面意見?！渡鲜泄惊毩⒍侣穆氈敢芬?guī)定重大關聯交易需獨立董事向上市公司董事會或股東大會發(fā)表獨立意見，關聯交易的審議程序，包括定期查閱與關聯方之間的資金往來情況、關聯交易的必要性、真實意圖、對上市公司的影響、尤其對交易的定價政策及定價依據、評估價值的公允性、交易標的的成交價格與賬面值或評估之間的價值等。

獨立董事在關聯交易中發(fā)揮的作用受每個國家法律文化等多種因素的影響，我國《公司法》規(guī)定上市公司設立獨立董事制度，然而獨立董事的有效性一直備受爭議，首先獨立董事由大股東提名，大股東提名的獨立董事多數情況下難以獨立于提名他的股東，其次獨立董事一般來自高等院校與中介機構（會計師事務所、律師事務所及產業(yè)協會等）和各種非營利性研究機構[5]，對公司經營所處行業(yè)缺乏專業(yè)知識與經驗，也不參加日常管理，在專業(yè)性與獨立性方面，獨立董事在關聯交易中發(fā)揮的作用受限。

（三）強制信息披露

除主體審批外，強制性信息披露也是保證關聯交易正當性的重要程序。強制性信息披露增加了關聯交易的透明度，減緩信息不對稱帶來的消極影響，但信息披露從信息產生到傳播終點，整個過程容易出現不真實、不及時等問題，使信息披露流于程序，不能實現防止不當關聯交易風險的效果。

首先，信息披露的真實性、完整性是保障信息披露有效性的前提。大股東會利用各種舞弊手段粉飾企業(yè)報表使關聯交易合法化，例如通過盈余管理掩蓋其利益侵占等[6]。其次，企業(yè)會有意識地增加報表的理解難度，即便是專業(yè)人士也很難完全了解。關聯交易信息顯示在財務報表附注中，與單純的數字相比，文字的內容更加晦澀難懂。最后，評級機構等對關聯交易信息披露質量的認定結果偏向保守，導致信息披露的完整性存疑，保守的認定結果造成投資者對關聯交易的認知常會以偏概全，甚至出現暈輪效應。因此，盡管法律、會計準則等對信息披露作了強制性規(guī)定，還是無法完全避免控制股東利用關聯交易掏空公司的負外部性行為。

此外，還有學者曾建議成立董事會專門機構，專司關聯交易監(jiān)督[7]。目前法律法規(guī)或章程賦予股東會、董事會、監(jiān)事會、獨立董事對關聯交易的審查，如另設專司監(jiān)督關聯交易會增加企業(yè)運營成本，且與上述機關行使監(jiān)督權并無大異。同時，專司機構成員依舊為獨立董事，其缺乏獨立性與商業(yè)經營判斷能力的原有缺點并未被克服，甚至會帶來新的問題。

三、《公司法》司法解釋五第一條理解與適用

面對程序公正對遏制不當關聯交易的效果局限，新司法解釋將程序合法單獨作為不當關聯交易的免責事由予以排除，是對關聯交易實質公正的回歸。程序合法與實質公平是保障關聯交易正當性的關鍵。

（一）事前規(guī)制與事后規(guī)制相結合

盡管程序規(guī)則對關聯交易正當性的保證程度有限，新司法解釋也否定了僅程序合法的關聯交易的有效性，但這并不是對程序規(guī)則的否定。濟南輕騎摩托車股份有限公司與海南海藥股份有限公司一案（2006）瓊民二終字第43 號，二審法院認為關聯交易并未按章程規(guī)定，由董事會提交股東會表決，因此應被認定為無效。義烏中國小商品城信息技術有限公司、河南義務購科技發(fā)展有限公司損害公司利益責任糾紛一案（2019）豫民再28 號，公司章程規(guī)定關聯交易必須由股東會作出決議并且關聯股東要回避。一、二審法院均認為關聯交易雖然未經股東會表決同意，但公司利益也沒有因關聯交易受損害，故交易有效。然而再審法院認為關聯交易違反公司章程，未經股東會表決，損害了公司利益，故將一、二審判決撤銷。

以上兩案例表明程序正當在關聯交易案件中的重要性，關聯交易司法審查最直觀的方法是先從程序審查決策的合法性，程序合法即推定為關聯交易合法。但如上所述現實中以程序合法掩蓋實質不公平的行為比比皆是，所以新司法解釋重新強調實質公平的重要性，然并非意味程序合法的重要性減弱。任何程序設計皆為確保實體正義，可程序的保障效果并非百分之百，在程序作事前保證的前提下，司法手段作為事后救濟途徑，應更加注意實體方面的審查，從而將事前的程序保障措施與事后的司法救濟結合，確保關聯交易的合法性。

（二）實質公正的判斷標準解析

目前關聯交易造成公司利益實質損害的證明標準主要是交易價格是否公允，價格公允的判斷方式涉及具體行業(yè)規(guī)定、交易慣例等。但價值公允的判斷標準存在以下三個問題：（1）企業(yè)的授信評級、形象及商譽、市場投資者信心等無形資產減損的情況，無形資產的減損該如何計算；（2）關聯企業(yè)間通過轉讓定價的方式避稅，由單個交易合同構成復雜的交易安排，公允價值的標準更加復雜，該如何處理；（3）新興產業(yè)尚未形成行業(yè)價格制定標準與參考，公允價值要如何明定。

首先，無形資產減損在司法裁判中存在舉證困難、損害金額無法計算等問題。企業(yè)通過互相參股、捐贈高估固定資產或無形資產的方式，提升關聯方的資本實力，此種通過顯失公允的方式虛增利潤、將增大信用缺失的風險，對商業(yè)銀行的授信管理造成不良影響。粉飾財務報表，信息披露不實對上市公司企業(yè)形象及商譽造成負面影響，導致商譽計提減值。無論是IPO 或是新三板掛牌，對關聯交易審查都極為嚴格，關聯交易負面影響在于內幕交易、利潤轉移、稅收回避、市場壟斷等，這些負面影響遠不止停留在公司獲取銀行貸款，對公司上市、公眾投資信心等都將產生影響，所以公司無形資產受到損害時，法官并非商業(yè)交易的專業(yè)人士，可以參考外部無形資產損失的評估意見，科學合理認定損失的具體數額。

其次，國際商務中，企業(yè)之間頻繁通過轉讓定價交易進行避稅，定價規(guī)則更為復雜，所以國際稅務中轉移定價規(guī)則對于認定關聯交易價格公允有高度指導性，美國在1968 年首次制定轉移定價規(guī)則，在稅法典中確立“正常交易原則”（Basic Arm's Length Standard），稅務部門參照同類產品在相似的銷售條件下，由相互獨立的買賣雙方交易時形成的價格為標準，進行對比。此處存在例外，復雜交易結構安排下，單次交易的價格可能存在不公允的情況，但放在整個交易框架下理解，便是公允的，這種情況常見于關聯企業(yè)之間交易安排，法官在認定交易價格公允時應當嚴格限定因果關系的范圍，適當收縮，以求公正。

除了獨立第三方價格外，雙方發(fā)生糾紛前的交易規(guī)則、交易習慣、交易發(fā)生的時間、地點、有無特殊情況等都需要考慮。美國Nanakuli Paving &Rock Co.v.Shell Oil Co.一案中，鋪裝承包商對瀝青鋪裝材料供應商提起違約訴訟，理由是供應商在提高瀝青價格時未能對鋪裝承包商進行價格保護。巡回法官認為此案涉及具體的定價實踐，而非一般意義上的不公平交易指控。法官的意見不應讓陪審團引入價格保護或類似基于誠信原則的合同條款，因為這種條款不是基于商業(yè)慣例或者交易雙方都熟知的客觀標準[8]。在判斷交易價格是否公允的問題上，法官在解讀交易合同時應本著誠信原則，但行業(yè)標準應作為司法裁判的重要標尺，注意交易發(fā)生所處的時間、地點、有無特殊情況等，而誠信原則等主觀因素影響價值判斷的標準只能作為法官解讀案件，影響其心證的原因而不能成為裁判標準。

最后，針對尚未形成交易價格標準的新興產業(yè)，聘請獨立的專業(yè)機構評估可以判斷價格是否公允，可比非受控價格法、再銷售價格法、成本加成法、交易凈利潤法、利潤分割法。都是判斷價格是否公允的具體計算方法，但并非本文討論重點，故不再論述。