魏丹丹 韓振文

內(nèi)容提要： 法官預判在一定程度上滿足民眾對于糾紛解決的公正期待。 法官在經(jīng)過長期對案件審理的過程中， 很容易形成思維定勢， 依靠直覺、 法感等對待決案件作出預測評判。直覺和態(tài)度等不穩(wěn)定的非理性因素導致法官預判可能出現(xiàn)認知偏差。 法官在當前制度制約下， 運用預判對案件先定后審， 可能出現(xiàn)庭審虛化現(xiàn)象。 故要防范控制法官預判的認知偏差， 需要法官自身予以理性反思以及外部制度的監(jiān)督糾正。

當前各國一直致力于實現(xiàn)庭審實質(zhì)化， 使法庭審理發(fā)揮其應有的作用， 法官專業(yè)能力得以彰顯。 但是大量冤假錯案的發(fā)生， 讓司法界開始懷疑庭審實質(zhì)化是否能夠如愿以償。 造成這種現(xiàn)象的因素有二： 一是庭前閱卷制度， 二是法官個性化因素帶來非理性判斷。 有學者認為， 法官庭前審閱案卷不利于庭審過程中專業(yè)的發(fā)揮。 也有學者認為， 庭前閱卷對案件最終審理結(jié)果存在極大的不確定性， 法官有時無意識地出現(xiàn)庭前預判現(xiàn)象， 甚至先定后審的局面， 這些都是不可控的因素。 綜上得知， 庭前閱卷是否應該廢除主要還是歸因于受法官個體性因素影響產(chǎn)生的預判。 上述學者的觀點無非是懷疑在庭前閱卷中法官預判出現(xiàn)認知偏差時， 如何避免庭審虛化、 案件事實認定錯誤等情況。 就目前的司法現(xiàn)狀而言， 冤假錯案橫生不能只歸因于庭前閱卷， 以及法官預判過程中事實認定錯誤、 認知出現(xiàn)偏差等原因。 就辦案人員而言， 產(chǎn)生上述問題關(guān)鍵在于專業(yè)素質(zhì)較低、 證據(jù)推理與事實論證不充分； 就外部環(huán)境而言， 主要有我國司法審判缺乏獨立性、 司法機關(guān)內(nèi)部存在行政化現(xiàn)象、 法官以偵查主義為中心， 過度依賴于卷宗筆錄帶來的 “安全感” 以及迎合輿論民意等問題。 分析目前我國針對現(xiàn)有問題提出的錯案預防機制， 不難發(fā)現(xiàn)， 這些措施大多只在表面上為司法機關(guān)提出建議， 并未追本溯源。

筆者的觀點是， 法官作為案件判決的最終決定者， 雖然庭前閱卷會形成一定程度上的預判， 產(chǎn)生一定概率的認知偏差， 但其更能夠促進法官對案件事實的發(fā)現(xiàn)、 爭點的整理， 繼而提高審判效率。 不可否認， 法官預判可能會出現(xiàn)對案件事實認定錯誤的情形， 但是不可完全否定， 與其通過改變案卷移送制度不如修正庭前法官預判的認知偏差， 這對目前現(xiàn)狀的改善更加有效。 對于職業(yè)法官而言， 踐行真正意義上的直接審理原則、 合理利用卷宗、 更主動履行查明案件事實真相的職責， 可以更有效的限制閱卷所帶來的 “預斷和先見”。①黃河： 《裁判者的認知與刑事卷宗的利用——直接審理原則的展開》， 載 《當代法學》 2019 年第5 期。法官對案件事實認定有誤的因素， 存在兩個基本假設： 一是認知偏差； 二是制度異化。 針對前者， 法官在庭前閱卷， 事先了解案件， 并基于以往的直覺、 經(jīng)驗以及認知能力 （年齡、 價值觀等）， 運用技藝方法與思維規(guī)則， 得出庭前預判， 而這些不穩(wěn)定的主觀因素導致預判具有不確定性。 針對后者而言， 直接言詞原則不完善、 流水化訴訟構(gòu)造、案卷筆錄中心主義等導致庭審流于形式， 使實體審查發(fā)生于庭前。 本文試圖圍繞上述問題， 從法官預判的形成入手， 運用認知心理學的分析工具， 分析刑事案件中法官對案件事實的認定是如何產(chǎn)生預判認知偏差， 并在了解法官預判的認知偏差的基礎上， 重點在制度建設以及在法官自身如何防范、修正偏差上給予一些學理建議。

一、 法官預判的認知偏差形成

對于刑事案件而言， 法官預判指法官在庭前通過閱讀公訴方移送的卷宗材料等， 形成的暫時性初步結(jié)論。 卷宗材料主要內(nèi)容為偵查階段形成的書面證據(jù)材料和公訴方的審查起訴結(jié)論。 庭前閱卷預判的形成離不開法官自身的思考， 在此過程中法官認知能力、 直覺、 個性等都對預判起到重要作用。 實體性暗示、 控辯雙方力量對比懸殊、 控方對案件的初選因素都使得司法公職人員對案件當事人是否有罪的最終結(jié)果早有心理準備和預期。②白建軍： 《司法潛見對定罪過程的影響》， 載 《中國社會科學》 2013 年第1 期。實驗測量發(fā)現(xiàn)， 在庭前閱讀過卷宗筆錄的法官比沒有閱讀的， 更傾向于對案件當事人作出有罪判決。

這種傾向的預斷顯然是不合理且要力求排除的。③預斷防止的本旨， 乃是禁止法院在公判審理之前， 以單方之形式， 取得以追求被告有罪為目的之檢察官所準備的筆錄文書等卷證資料， 并因此形成有罪之 “預斷” 之意， 亦即禁止就案件之實體預先形成心證之意。 參見[日] 酒卷匡： 《公判前整理程序之理論基礎——與起訴狀一本主義之關(guān)系及證據(jù)開示制度之旨趣》， 載 《司法周刊》 2018 年第1911 期。同時， 即使法官通過預判形成初步結(jié)論， 也不免會受到外在制度的約束： 比如偵查中心主義到審判中心主義無法實現(xiàn)轉(zhuǎn)換；④在無法轉(zhuǎn)換到審判中心主義機制下， 證據(jù)調(diào)查遷就檢察官提出的筆錄卷證、 書面資料等等， 或僅于證據(jù)調(diào)查過程提示筆錄書證冗長朗讀或供閱覽， 以致造成參與審理判斷者難以掌握重點， 并難維持專注、 理解審判。 參見林裕順： 《卷證不并送下審判程序的論理——以日本 “裁判員” 檢討評估為中心》， 載 《檢察新論》 2014 年第15 期。來自媒體、 公眾的輿論壓力； 司法內(nèi)部行政化色彩嚴重； 證據(jù)信息獲取不對稱等， 均會影響法官的判斷。 下面筆者分別從內(nèi)因與外因兩方面對法官預判的認知偏差形成給予闡述。

（一） 內(nèi)因

1. 經(jīng)驗

經(jīng)驗法則是人們在長期社會實踐中的經(jīng)驗積累。 它來源于生活， 具有公共性， 是社會的一種共識， 經(jīng)驗法則也受制于個人的閱歷、 教育背景等。 因此， 經(jīng)驗法則在很大程度上具有主觀色彩， 據(jù)此認定事實存在概率性錯誤風險。 事實認定在每一個階段都包含錯誤風險， 證據(jù)規(guī)則或事實認定者不可避免地要在訴訟當事人之間分配錯誤風險或不利后果。⑤陳林林： 《證據(jù)推理中的價值判斷》， 載 《浙江社會科學》 2019 年第8 期。另外， 經(jīng)驗法則也包含歸納推理的運用， 所以并非絕對正確。 經(jīng)驗法則是法官在運用推理對事實進行認定的過程中不可缺少的判斷方法。 自由心證的形成應依經(jīng)驗法則。 例如在 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中， 第五條對于界定 “證據(jù)確實、 充分” 的證明標準其中一項要求就是， “根據(jù)證據(jù)認定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則， 由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論”。⑥最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部、 國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》 第五條規(guī)定： “辦理死刑案件， 對被告人犯罪事實認定， 必須達到證據(jù)確實、 充分。 證據(jù)確實、 充分是指： （一） 定罪量刑的事實都有證據(jù)證明； （二） 每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實； （三） 證據(jù)與證據(jù)之間、 證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四） 共同犯罪案件中， 被告人的地位、 作用均已查清； （五） 根據(jù)證據(jù)認定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則， 由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論?！痹谌粘徟兄?， 無論是強制性有意識的做出還是無意識的， 法官都會在認定事實、 評價證據(jù)中運用經(jīng)驗法則。 在當今社會， 錯綜復雜的案件迫使法官的思維走捷徑運用經(jīng)驗、 直覺， 而法官認知的事實就是其最滿意的答案， 但是卻不一定是最接近事實真相的， 法官的認知過程受自身已有知識架構(gòu)和經(jīng)驗的指導， 從而更加快速地對案件作出判斷， 與此同時依賴于可能與當前案件事實無實際聯(lián)系的知識與經(jīng)驗， 不可避免的對案件事實認定有誤， 并產(chǎn)生認知偏差。

2. 直覺

直覺的產(chǎn)生依賴于法官豐富的個人閱歷、 經(jīng)驗和專業(yè)知識， 在邏輯上受到人類認知規(guī)律的束縛。⑦張順： 《直覺主義法律發(fā)現(xiàn)模式及其偏差控制》， 載 《蘇州大學學報 （法學版）》 2017 年第2 期。直覺思維有太多的個體性弱點， 究竟為何物很難說清楚， 而且在經(jīng)驗、 閱歷未曾涉及的地方，也無法起到應有的預測功用。

筆者認為直覺是一種卡尼曼式快思考。⑧韓振文： 《司法假定的認知心理學闡釋》， 載 《學術(shù)探索》 2015 年第7 期。也有學者將法官的直覺稱為 “法感”， 例如德國利益法學派主張， 法官在嘗試運用司法解釋和利益衡量之際， 需要依靠一種 “經(jīng)驗與法律的感覺”， 這種感覺是法官在長期實務經(jīng)驗下自然而然產(chǎn)生的法律發(fā)現(xiàn)。 與英美法系學者所持態(tài)度有所不同， 大陸法系學者通常對直覺、 法感等個體的主觀因素持謹慎態(tài)度。 但是不可否認， 直覺在法官審理案件時不可避免， 對于直覺的功用不可忽視。 正如張順所述， “通過直覺思維獲得具體的法律規(guī)則， 然后再根據(jù)法律規(guī)則 （尋繹法律文本） 推導出個案判決， 是最為理想的狀態(tài)。”⑨參見前引⑦， 張順文。直覺偏差的產(chǎn)生過程一方面不受意識控制， 通過已確認的結(jié)果與思想意識層面溝通， 這一過程存于無形、 虛幻， 因此人們不易發(fā)現(xiàn)自己的直覺是否存在對事實的誤解； 另一方面偏差的產(chǎn)生過程發(fā)生于精神層面， 難以用言語表達。⑩李安： 《司法過程的直覺及其偏差控制》， 載 《中國社會科學》 2013 年第5 期。直覺存在于法官的潛意識中， 與認知心理學中 “首因效應” “錨定效應” “既得性啟發(fā)”“可得性啟發(fā)” 等捷思法類似， 往往根據(jù)最先得到的信息， 對案件和當事人進行初步認識和評價，從而極易發(fā)生預判的認知偏差， 使法官對事實認定和法律適用產(chǎn)生誤解。

（二） 外因

1. 審判中心主義缺失

以偵查為中心的觀念仍然存在， 主要表現(xiàn)在以檢察機關(guān)提交的卷宗筆錄為主要審查內(nèi)容的法庭調(diào)查， 證人不出庭， 過度依賴控方移送的案卷筆錄材料等現(xiàn)象。 目前， 我國刑事審判中， 仍將檢察機關(guān)移交的案卷筆錄材料作為法官認定事實的主要依據(jù)， 偵查案卷仍是刑事訴訟程序的支點。 庭審程序中檢察官由于其身份的權(quán)威影響， 使其在法庭上如魚得水。 相比之下， 辯方、 證人在法庭上內(nèi)心只有對法庭的惶恐和對檢察官的恐懼。 檢察官自帶的強勢主導地位， 導致法庭辯論過程中后者遠沒有前者能夠給法官帶來權(quán)威暗示效應。1元軼： 《庭審實質(zhì)化壓力下的制度異化及裁判者認知偏差》， 載 《政法論壇》 2019 年第4 期。法官在此效應下， 對案件事實認定產(chǎn)生認知偏差， 從而更大程度傾向控方所控， 阻礙司法改革從偵查中心主義向?qū)徟兄行闹髁x過渡的進程。

2. 時間有限性

波斯納認為， 法官的人生閱歷、 生活經(jīng)驗會培養(yǎng)他們對案件事實認定的直覺， 閱歷越豐富， 他們就越會堅信其直覺給予的答案， 可能很難受到法律決策思維的影響。 因為這些嚴格的思維程序相比直覺決策會消耗更多的精力和時間。 另一個說法是， 司法判決的直覺主義背后可能還隱藏著法官功利性的考慮， 即法官每天通過繁瑣的程序?qū)Ω鞣N疑難案件進行審理、 裁決中， 不免會有各種權(quán)力、 利益的沖突， 時間的有限性使得其無法衡平各方利益， 法官可能只能依靠直覺思維壓縮時間，作出符合大眾主流價值觀的判決。2參見前引⑦， 張順文。概言之， 法官在超負荷工作狀態(tài)下， 受時間壓力影響， 更容易通過直覺思維對案件做出審判， 從而提高自身辦案效率。 但一定程度上， 由于缺乏合理的論證過程， 法官的預判可能會偏離事實真相， 產(chǎn)生認知偏差。

基于我國法院 “案多人少” 背景， 由于開庭審理時間有限， 需要法官在庭前做好大量的準備工作， 例如了解整個案件過程、 明確案件爭議焦點、 梳理證據(jù)材料等都要在庭前做充分的了解和準備。 法官在案情梳理過程中， 精力有限， 無法進行理性地慢思考。 法官在直覺的指引下， 對案件做出基礎的判斷和確信， 加之時間的壓力， 法官無法對自己的預判作出相應的論證， 從而可能對案件事實認定產(chǎn)生認知偏差， 甚至出現(xiàn)冤假錯案。

3. 媒體輿論壓力

由外界評價帶來的職業(yè)風險成為法官裁判的無形錨點。 隨著錯案追究機制的建立和推行， 法官更意欲選擇在成本低、 風險低的策略中處理案件。 法社會學的調(diào)查顯示， 終身責任追究機制加劇了中國法院審判不獨立， 下級法院對上級法院的請示匯報明顯增多。3王倫剛、 劉思達： 《從實體問責到程序之治——中國法院錯案追究制運行的實證考察》， 載 《法學家》 2016 年第2 期。媒體、 民意4民意是公眾對某一事件或某一問題的態(tài)度和意見， 在更廣泛的意義上是一種輿論， 它既可以反映出 “公意”， 也可能由于“合成謬誤” 而與 “公意” 相背離。 參見郭春鎮(zhèn)： 《感知的程序正義——主觀程序正義及其建構(gòu)》， 載 《法制與社會發(fā)展》2017 年第2 期。通過 “政治合法性” 轉(zhuǎn)化， 給上級法院施壓， 下級法院無意識地受到上級法院批復的影響， 以批復為 “錨定值”，比較自信固執(zhí)地堅守最初的判斷。 同時， 我國社會公眾更關(guān)注于判決結(jié)果， 對裁判過程中的規(guī)范性和程序性關(guān)注甚少。 對于沒有專業(yè)知識背景的社會公眾來說， 他們對于案件的理解、 裁判是否公正往往只能感性地從原被告的經(jīng)歷、 身份、 地位等出發(fā)， 過度地運用其同情心責備法律。 媒體和公眾盲目地追尋 “同情弱者” 及 “否定強者” 的樸素情感， 使得法官一定程度上形成了結(jié)果導向的裁判思維， 采取規(guī)避損失策略， 竭力使判決結(jié)果迎合社會的普世價值觀。5侯猛： 《不確定狀況下的法官決策——從 “3Q” 案切入》， 載 《法學》 2015 年第12 期。

二、 法官預判的認知偏差后果

目前， 庭審虛化仍然是我國亟待解決的難題。 法官在內(nèi)因和外因的影響下， 無意識地在庭前對各類案件做出預判。 但是這種評判因為受雙重加工模型系統(tǒng) （直覺加工機制） 無形、 發(fā)散、 自動化等特點的影響， 在進行事實與法律的發(fā)現(xiàn)時， 無法與法律論證有效銜接， 導致我國法官預判缺乏證立驗證過程。 同時， 在制度異化的壓力下， 法官無法審慎地慢思考， 各類法律異象開始顯露出來。下面筆者就認知偏差產(chǎn)生的后果進行簡略闡述。

（一） 庭審虛化

1. 先定后審

法官在上述 “首因效應” “錨定效應” 等的影響下， 對庭前閱卷先入為主。 在刑事案件中， 公訴方的起訴材料會在庭前進入法官視野， 我們不能明確地說， 公訴方的起訴材料都是對被告人有罪的指控。 但如果公訴方提供的材料能夠有效地調(diào)動起法官的 “表征”， 就會使法官無意識地對此案貼上 “有罪推定或疑罪從有” 標簽， 法官更加不愿浪費時間在大量信息中搜尋有利于被告或犯罪嫌疑人的信息， 并隨性遵循 “疑罪從無” 原則。

同時， 由于時間的有限性， 法官在案多人少的壓力下， 會減少慢思考的時間， 更多地運用直覺加工機制進行決斷。 法官在庭審之前， 事先因庭前閱卷自由心證的影響， 對案件事實認定產(chǎn)生認知偏差。 法官于庭前做出是否受理起訴的決定， 一旦受理， 很大程度上意味著其默認甚至認可檢控方的指控。 法庭審理實際上也只是法官再一次明確檢控方的指控 （有罪）。 在這種狀態(tài)下呈現(xiàn)出先定后審的現(xiàn)象， 庭審流于形式趨于虛化。

2. 弱化證人出庭制度

審判過程中僅注重形式上適用直接審理原則。 直接審理原則要求法官親力親為在庭審中形成整體印象， 在普通民事案件中， 當證人或者鑒定人能夠出庭作證時， 法官應當在審理過程中親自詢問證人或者鑒定人， 而非單純的聽取一方代理人書面證言的宣讀， 從而避免出現(xiàn)庭審流于形式趨于虛化現(xiàn)象。 在刑事案件上， 除了法官屈服于檢察官自帶的威嚴光芒， 刑事證據(jù)印證證明模式也存在漏洞。 庭前書面證言與庭審證言不一致， 法官在 “首因效應” “錨定效應” 等因素的影響下， 對庭前證言產(chǎn)生的預斷先入為主， 繼而呈現(xiàn)證人庭前供述處于優(yōu)先地位的情形。 法官在作出庭前預判后，往往否定自己當庭自由心證下裁判的結(jié)論。

另一方面， 證人一旦出庭， 其所帶來的 “未知的信息”， 有可能將矛頭指向案卷筆錄的真?zhèn)涡?、證據(jù)的合法性， 而裁判者的思維流暢度和認知精力無法應對接踵而來的心證壓力。 因此法官為了主動避開心證壓力， 就會弱化證人出庭制度， 選擇 “單方” 的證言筆錄。6參見前引1， 元軼文。在實體審中， 采取形式化地適用直接審理原則， 出現(xiàn)庭審趨于虛化的困局。

（二） 增加辯護難度

法庭審理目的在于查清事實， 這離不開控辯雙方的質(zhì)證辯論。 目前在法庭審理之前， 對于刑事案件來說， 由檢控方提交相關(guān)案卷， 辯護方與控方直接對抗。 受檢察官權(quán)威性身份的影響， 檢察官自帶的強勢主導地位， 導致控辯雙方力量懸殊， 辯方舉證能力不足。 法官一旦被控方提交的證據(jù)材料吸引住眼球， 出現(xiàn) “首因效應”， 就很難在庭審過程中轉(zhuǎn)變已認定的結(jié)論， 錯失對辯護方提交證據(jù)的敏感性。 介于檢察官身份的特殊性， 法官很容易信服其提出的指證， 法官在未知證據(jù)是否符合合法性、 關(guān)聯(lián)性、 真實性的情況下， 事先認定案件事實， 支持控方起訴， 留下 “有罪推定” 的心理暗示。 在形成有罪預判后， 辯護方很難再次操縱法官心理從已有的有罪認知中掙脫出來， 加大辯護的難度。 從另一角度來講， 證據(jù)在未經(jīng)充分質(zhì)證就被法官所采用， 加之我國司法對于案卷中心主義的追求， 證據(jù)脫離證人， 那么該證據(jù)有可能就與案件事實無關(guān)或者印證相左， 在此基礎上的事實認定缺乏說服力和公正性。 事實認定錯誤必然導致冤假錯案的出現(xiàn)。

（三） 輿論凌駕于法律之上

輿論技巧不僅在歷代君王登位中發(fā)揮作用， 更在權(quán)力爭斗中作為一把 “合法性” 的利劍發(fā)揮其作用。 當權(quán)者運用輿論， 使其政治具有合法性； 公眾亦利用輿論， 達到自己的利益。 例如 “于歡案” 判決中， 輿論對于法官裁判的影響， 迫使法院做出符合社會民意的判決。 一些民事法律案件中， 當事人及其近親屬或者代理人為維護自己當事人利益， 可能會用一些技巧策略 （非法律技巧），試圖通過 “社會印象” 干預法官自由心證。 借助媒體渲染氣氛， 合成謬誤， 試圖激起公眾的同理心， 以此來扭轉(zhuǎn)裁判局面。 而法官深嵌于社會環(huán)境中， 必定沾染塵世凡俗氣息， 受到社會印象、 社會輿論的影響， 從而對案件事實認定產(chǎn)生認知偏差， 偏離事實真相。

輿論的運用不僅出現(xiàn)在公眾中， 還在當權(quán)者中。 比如下級法院不自覺受到上級法院指示的影響， 法院也受各種權(quán)力機關(guān)的影響。 社會輿論風向在 “政治合法性” 的掩飾下， 受制于權(quán)力支配。法院響應黨政機關(guān)做出的決定， 以此來表明其政治立場。 在這么多外在因素的影響下， 法官自由心證受到限制與約束。 我國社會公眾對于法律知識的缺失， 對裁判程序規(guī)則關(guān)注甚少。 法官為求符合社會公眾 “普世價值觀”， 主動避開自由心證的風險， 在裁判中為 “普世價值觀” 的合法性找到法律依據(jù)， 以此來迎合輿論風向。

三、 庭審實質(zhì)化語境下法官預判認知偏差的防控

法官預判總是無意識、 難以捉摸， 因此在分析了內(nèi)在原因和外在因素造成的不良后果的情況下，在對法官預判認知偏差進行糾正時， 筆者就法官內(nèi)在修正以及外在制度的防范糾正方面提出建議。

（一） 內(nèi)在修正

直覺偏差具有無意識性。 在司法上， 其修正需要法官遵守自檢、 自糾、 自控和自防四要求。 法官可以在自己的良心、 職務、 價值觀下對自己的預判 “發(fā)現(xiàn)” 負責， 進行審慎鑒別、 證立與修正，從而控制其認知偏差。 法官自檢， 通過對其之前的判斷反復的反思質(zhì)疑、 類案比較， 對其判決的結(jié)論事先進行理性論證和邏輯解說； 自糾， 解釋在司法裁判中所存在的某些偏差， 承擔錯案追究責任， 以提高其覺察與監(jiān)控的敏感性；7參見前引⑩， 李安文。自控， 控制直覺加工機制的運用， 審慎運用系統(tǒng)思考； 自防，防止偵查中心主義的出現(xiàn)， 嚴格遵守事實高于經(jīng)驗原則。 對此， 考夫曼認識到， 法官通過直覺所得出的推論是暫時性的， 其具有不確定性， 法官要在此基礎上經(jīng)過不斷的分析、 論證、 修改， 才能得出既合法又合理的最終結(jié)論。8[德] 考夫曼： 《法律哲學》， 劉幸義等譯， 法律出版社2004 年版， 第128 頁。而這也說明直覺可以在規(guī)范論證下， 找到合法依據(jù)， 而未曾論證、 測驗的直覺判斷會使法官的認知偏差有所擴大。

法官接觸案卷后， 根據(jù)自身的 “經(jīng)驗—直覺” 機制推論出預斷的結(jié)果， 一部分學者認為在這一部分可以采用卡尼曼等人提出的直覺決策的五步驟程序，9[美] 卡尼曼等編： 《不確定狀況下的判斷： 啟發(fā)式和偏差》， 方文等譯， 中國人民大學出版社2013 年版， 第466-469 頁。來有效控制潛在的偏差。 一部分人認為，直覺判斷可以約束在經(jīng)驗主義中， 依靠經(jīng)驗主義做出偏差校正。 對此波斯納認為， “對于直覺的理解， 最好是作為一種潛意識應該培養(yǎng)的能力， 人們可以在實踐中獲得， 作為一種儲備力量， 從而使法官能夠在無須清醒狀態(tài)下考量各種因素?！?[美] 波斯納： 《法官如何思考》， 蘇力譯， 北京大學出版社2009 年版， 第100 頁。筆者主張， 法官在庭前閱卷時， 堅持經(jīng)驗直覺與理性分析雙管齊下， 直覺作為發(fā)現(xiàn)問題機制， 推理作為分析論證機制。 實現(xiàn) “經(jīng)驗—直覺” 機制與 “理性—分析” 機制的有機統(tǒng)一。 在精力充足且時間允許下， 理性機制首當其沖， 論證檢驗初步結(jié)論，并作出認可、 糾正、 拒絕三種處理結(jié)果。 如果依賴 “理性—分析” 機制的運作， 沒有對初步結(jié)論做出否定性的評價， 一般認定該直覺結(jié)論是比較準確的， 對案件事實認定的方向是正確的。

除此之外， 法官心證的公開在一定程度上也可糾正偏差的形成。 法官判決至少要包含事實、 推理、 正當性三個要件。 同時， 因法官心證的公開主要體現(xiàn)在裁判文書中， 這就需要法官加強自身素養(yǎng)， 能夠把信息加工處理以文本化的形式呈現(xiàn)于裁判文書上。

（二） 外在修正

分析了內(nèi)在自我修正后， 筆者主張， 內(nèi)在修正的進行需要借助外在制度的督促規(guī)制。 倘若能與具體的法律制度相銜接， 那么就可以真正地實現(xiàn)對法官預判認知偏差的有效監(jiān)控。 目前， 有觀點認為錯案形成僅受法官預判的認知偏差影響， 筆者認為此可作為其一， 原因有二： 一是中國法官自身有自律、 自控和自治管理能力； 二是法官預判認知偏差具有可控性。 長期以來， 公眾想起法官， 就會認為其刻板、 固執(zhí)、 不近人情， 對我國法官的形象產(chǎn)生誤解。 上述內(nèi)在修正已對法官預判認知偏差可控性做出解釋， 不作贅述。 筆者提出法官迫于司法大環(huán)境可能無意地做出誤判。 因此從外部制度上規(guī)制司法預判， 更有穿透力來糾正法官認知偏差。 主要做法如下。

1. 加強庭審對抗

我國司法存在一種現(xiàn)狀， 法官是否支持檢控方起訴， 很大程度上取決于檢控方提交怎樣的證據(jù)。 偵查機關(guān)搜集什么樣的證據(jù)材料， 檢察機關(guān)就呈遞什么樣的卷宗， 法院就依據(jù)什么樣的材料，為其找出合法依據(jù)， 繼而作出判決。 造成法官在庭前已對案件做出推定， 辯護方很難在庭審中讓法官從已定的結(jié)論中抽身。 顯然， 案卷中心主義的追求不利于辯護方， 也增加了辯護的難度， 極易造成對被告人不公正的裁判結(jié)果。 因此， 要降低法官庭前預判可能出現(xiàn)的風險， 必須加強庭審的對抗性， 增強被告防御權(quán)力度， 實現(xiàn)庭審的徹底化質(zhì)證辯論， 由案卷中心主義向?qū)徟兄行闹髁x轉(zhuǎn)變。

首先， 國家公訴案件， 杜絕筆錄宣讀制度。 作為筆錄宣讀者的檢察官， 其在宣讀時必然會在法庭上產(chǎn)生一種權(quán)威性心理暗示。 法官對檢察官所述容易產(chǎn)生可得性依賴， 這往往不利于刑事被告人。 同時， 欠缺專業(yè)知識的被告人在面臨交叉詢問時勢必占弱勢， 面對檢察官凌厲攻勢下的提問，刑事被告人若沒有辯護人的輔助或者辯護人能力較弱， 不但會出現(xiàn) “人為刀俎， 我為魚肉” 的情形， 甚至精神崩潰， 無意識地認同控方指控。

其次， 采用直接言詞原則， 盡可能保障法庭上原始證據(jù)的呈現(xiàn)。 在證據(jù)運用上， 舉證、 質(zhì)證方式需要改革。 在舉證方面， 需重點是完善證人、 鑒定人出庭制度； 在證據(jù)調(diào)查階段， 對卷宗中證人證言進行檢驗， 法官及其他訴訟參與人對證人證言無異議， 方能認定此項證據(jù)合法、 真實， 具有關(guān)聯(lián)性。 若任何一方辯護人對證人證言有異議， 或者法官在庭前閱卷時就某證據(jù)存在疑問時， 應當運用直接言詞原則， 選擇最原始的證據(jù)方法——證人出庭作證， 來進行證據(jù)調(diào)查。1參見前引①， 黃河文。庭前證言與庭審證人所述無法相互印證時， 采取庭審中證人所述。

再次， 充分保障辯護律師的權(quán)利， 實現(xiàn)證據(jù)信息對稱。 律師不享有調(diào)查權(quán)且閱卷權(quán)不完善， 若無法保證其對于證據(jù)信息的獲取， 則其在承擔幫助犯罪嫌疑人辯護、 被告人程序上強制措施的變更等職責時將會舉步維艱。2熊秋紅： 《審判中心視域下的律師有效辯護》， 載 《當代法學》 2017 年第6 期。司法實踐中對于律師的權(quán)利能夠更全面地予以保障， 應當給予律師在刑事案件中充分的閱卷權(quán)、 調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利， 如果禁止律師調(diào)查取證， 刑事被告方就沒有利己的證據(jù)維護自己的合法權(quán)益， 也將會使被告人處于弱勢地位， 律師在法庭上只能對檢察機關(guān)提出的證據(jù)， 進行 “突擊” 辯護。 落實閱卷權(quán)制度， 不僅讓律師在庭前掌握更多的案件信息， 搜集更多有利于被告的證據(jù)， 還使律師在法庭上呈現(xiàn)出更加專業(yè)的一面， 增加庭審的對抗性。 同時， 律師自身也應具備較高的素質(zhì)和專業(yè)知識， 掌握更多的辯護技巧并提高專業(yè)能力和辯護能力。

最后， 法官轉(zhuǎn)變思維方式。 法官作為案件的最終決定者， 不能僅依賴于卷宗， 應更多地將關(guān)注點放在庭審過程中控辯雙方舉證、 質(zhì)證、 發(fā)問、 辯論等環(huán)節(jié)， 控制自身在庭前閱卷中直覺加工機制的運用， 承擔起錯案追究責任。 在庭審認定案件事實時， 對證據(jù)進行實質(zhì)性審查與檢驗， 獲得信用性心證， 以此接近事實真相， 嚴格公正司法。

2. 全案移送制度的閱卷規(guī)則——指定閱卷人制度

學界對于 “閱卷人制度” 一直爭論不休， 最高人民法院關(guān)于如何適用閱卷人制度也一直沒有做出明確的規(guī)定， 這也為我們留下了遐想空間， 法官在運用此制度時， 也可以留下自己濃墨重彩的一筆。 法官在沒有權(quán)力限制的情況下， 自行組織人員閱卷， 人員資格的未知性帶來的是各法官自由心證決議下的沖突和矛盾。 閱卷人之間意見、 對案件事實認定的不同等都將促成裁判的發(fā)展。 主審法官受合議庭觀點、 從眾心理等主觀因素的影響， 極易形成迎合大多數(shù)閱卷人觀點的預判， 這種預判可能會貫穿整個庭審之中。 屆時， 無論代理人、 辯護方進行多少有效辯護都將成為 “無效”。 而指定閱卷人制度正可以彌補上述空白。 由院長指定院中一名法官作為閱卷人， 召集控辯雙方并主持庭前會議， 力求雙方當事人同時在場， 以避免閱卷人對事實認定產(chǎn)生偏差時及時給予糾正。 同時， 閱卷人的資格也有明顯限制， 即： （1） 法官身份； （2） 具有豐富庭審經(jīng)驗 （7-8 年）； （3） 具有較高業(yè)務水平的法官； （4） 二審閱卷人不可為一審閱卷人員。

只有滿足這四個條件的法官才擁有進入閱卷人資格的選擇機會。 庭前預審法官與審判法官分離， 職責分明。 庭前法官需閱卷， 組織庭前會議， 制定可行的審理計劃， 同時對閱卷情況作出書面報告。 庭前法官在庭前會議中進行證據(jù)與爭點的歸納整理， 明確證據(jù)調(diào)查的方式和重點。 審判法官要閱讀庭前閱卷法官關(guān)于該案件的報告。3宣剛： 《從 “形式印證” 到 “實質(zhì)檢驗” ——庭審實質(zhì)化改革中事實認定模式的轉(zhuǎn)變》， 載 《寧夏社會科學》 2019 年第4 期。這一制度不僅可以有效避免庭前預判， 也可以很好避免審判分離的極端現(xiàn)象 （只閱不審）。 指定閱卷人制度， 將更有利于庭審的有效進行， 增強庭審對抗性， 解決時間有限性等問題， 實現(xiàn)以爭點為核心的直接集中審理。

3. 加強輿論規(guī)制

國家規(guī)范媒體報道， 營造清正的輿論環(huán)境。 在我國輿論更多地運用在媒體、 公眾對于司法的監(jiān)督上。 一方面， 這項監(jiān)督措施防止了法官肆意裁判的發(fā)生； 另一方面， 過度的輿論監(jiān)督也給司法環(huán)境帶來了 “污染”。 如對于某些案件的報道明顯超出了案件事實， 失去法律控制， 造成輿論凌駕于法律， 例如 “張扣扣案”。 公檢法都有可能將案卷泄露給外界， 將案件進程暴露在社會公眾面前，引發(fā)公眾對案件的討論。 公眾因缺乏專業(yè)的法律知識， 運用感性思維， 一旦法官的判決不符合公眾的 “同理心”， 公眾就開始指責法律的不公正， 迫使法官在輿論的壓力下， 進行后果導向的思考，迎合社會公眾。

外部規(guī)制——立法明確規(guī)定禁止各方在未公開審判前向媒體披露案件信息， 尤其是可能出現(xiàn)司法預判的案件信息。 同時， 對于媒體報道予以法律規(guī)范， 輿情民意得以正確引導， 例如出臺 《新聞法》。 政府應加強網(wǎng)絡信息監(jiān)管， 按照 “誰經(jīng)營誰負責， 誰主管誰負責” 的原則， 規(guī)范網(wǎng)絡秩序，防止因虛假信息、 謠言猜測、 惡意操作誤導公眾， 同時貫徹落實 《網(wǎng)絡安全法》。

內(nèi)部規(guī)制——公檢法注意保護案卷信息， 防止信息泄露， 恪守自律原則。 設立官方披露平臺，規(guī)范各權(quán)力機關(guān)決策制定、 發(fā)布程序， 法官對于未審判案件應慎言。 必要時在認為自己壓力崩潰時， 申請回避， 防止輿論擠壓法官心理健康， 產(chǎn)生預判偏差， 影響判決結(jié)果。 媒體部門加強媒體工作人員的職業(yè)素養(yǎng)， 每月進行學習、 訓練， 樹立尊重司法、 維護司法的理念， 引導公眾從激昂的感性認識轉(zhuǎn)向理性的思考。

結(jié)語

在卷宗筆錄中心主義的境遇下， 法官預判若不能得到良好的防控， 庭審虛化、 形式印證、 輿論侵擾等勢必會使司法裁判公信力變得異常脆弱。 就目前的司法現(xiàn)狀， 冤假錯案橫生不能僅歸因于庭前閱卷， 以及法官預判過程中事實認定錯誤、 認知出現(xiàn)偏差等原因。 是否能夠消除法官預斷并不是庭審是否實質(zhì)化的判斷標準， 也并非庭審實質(zhì)化改革的關(guān)鍵； 實際上， 即便法官審前接觸案卷材料而對事實認定有了一些預斷， 只要各種證據(jù)在庭審中按照嚴格證明方式進行舉證、 質(zhì)證， 保障控辯雙方對證據(jù)能力、 證明力的爭執(zhí)、 辯論， 就能夠使庭審真正實質(zhì)化， 從而對法官的預斷進行驗證或修正， 防止因錯誤的預斷而導致認定事實偏差。4參見前引3， 宣剛文。法官作為案件判決的最終決定者， 雖然庭前閱卷會形成預判， 但其更能夠促進法官發(fā)現(xiàn)爭點， 提高審判效率。 波斯納認為， “看住入口是與認知錯覺作斗爭的方法之一； 另一方法就是對抗制程序本身?！?[美] 波斯納： 《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》， 徐昕、 徐昀譯， 中國法制出版社2004 年版， 第17 頁。對于直覺的控制只能在我們已有的閱歷中加以限制， 我們無法避免， 只能依靠制度來控制內(nèi)在不確定因素帶來的影響。 因此， 筆者提出在法官自身修正的基礎上， 重點放在 “看得見” 的制度上予以規(guī)制， 實現(xiàn)由 “書審” 到 “人審” 的機制變革。 加強庭審對抗， 使法庭辯論像一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭， 真正實現(xiàn)法官的作用； 立法明確對閱卷人制度的規(guī)定， 縮小法官自由心證的范圍； 加強對輿論的控制， 在刑法中設立涉及新聞領域的法律條文， 來規(guī)制媒體部門的肆意報道。 法官認知偏差消極影響的消除離不開法官自身的自律和調(diào)試能力， 制度的構(gòu)建僅是一個方面， 在大數(shù)據(jù)、 人工智能的信息技術(shù)時代， 智慧法院建設在一定程度上也消解了法官自身主觀因素帶來的不確定性。 因此， 庭審實質(zhì)化語境下法官預判的認知偏差的防控離不開各方的攜手努力， 只有配合一系列制度建設協(xié)同推進，6“審判中心主義” 機制運作配合一系列制度改革措施， 確保法院不受偵查卷證資料的干擾， 輔以傳聞法則證據(jù)法則， 排除法院受制筆錄書證成見干擾， 避免法院不合理預斷維護公平審判可能。 參見前引④， 林裕順文。才能實現(xiàn)庭審實質(zhì)化， 獲致司法公平正義。