潘星容

內(nèi)容提要： “字節(jié)跳動(dòng)” 旗下移動(dòng)產(chǎn)品TikTok 遭到美國封殺， 背后存在遏制中國崛起的戰(zhàn)略原因、 特朗普 “美國優(yōu)先” 的個(gè)人原因、 中美貿(mào)易失衡的經(jīng)濟(jì)原因、 美國大選的政治原因、 阻止中國公司 “字節(jié)跳動(dòng)” 率先達(dá)到全球化等復(fù)雜因素與博弈。 本文從國際關(guān)系與法學(xué)雙重視角出發(fā)， 探討TikTok 及微信突破在美困境的途徑和中國政府、 企業(yè)的應(yīng)對策略，并從具體法律操作層面提出建議， 進(jìn)而提出新型國際投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建。

TikTok 是中國 “字節(jié)跳動(dòng)” 旗下移動(dòng)產(chǎn)品走出國門的新模式， 遭到美國封殺存在大國博弈等深層因素影響。 在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的大潮流下， 即便TikTok 的服務(wù)器在美國、1500 名員工含總裁在內(nèi)公司高管全是美國人并創(chuàng)造1 萬個(gè)就業(yè)崗位等純屬美國業(yè)務(wù)， 但它仍在美被要求強(qiáng)行出售否則封殺。 TikTok 的出路在哪里？ 中國海外企業(yè)的權(quán)益如何維護(hù)？ 這是海內(nèi)外國人關(guān)注的焦點(diǎn)， 亦是理論界實(shí)務(wù)界亟需解決的重大課題。 本文從TikTok 及微信遭封殺背后原因、 中國政府和企業(yè)應(yīng)對策略、 法律層面上的救濟(jì)、 新型國際投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建等方面進(jìn)行探討。

一、 TikTok 及微信遭封殺的原因

（一） 戰(zhàn)略原因： 遏制中國崛起

1. 美國對華政策的全面調(diào)整

（1） 特朗普上任后把中國確定為首要的全面的競爭對手。 冷戰(zhàn)結(jié)束后歷屆美國政府對中國的定位不同： 克林頓認(rèn)為是伙伴； 小布什認(rèn)為是負(fù)責(zé)任的利益攸關(guān)方； 奧巴馬認(rèn)為是潛在競爭者； 而到了特朗普則把中國作為首要競爭對手。 他認(rèn)為， 與美國競爭的第一個(gè)國家就是中國， 這種競爭包括經(jīng)濟(jì)、 政治、 軍事、 文化、 教育等各個(gè)領(lǐng)域的全方位競爭， 顛覆了 “911” 以來美國政府對國家安全的傳統(tǒng)認(rèn)知。 （2） 炮制 《與臺(tái)灣交往法》， 強(qiáng)烈沖撞一個(gè)中國的政策底線。 2018 年3 月16 日，特朗普不顧中方多次強(qiáng)烈反對， 正式簽署 “與臺(tái)灣交往法案”， 要求美國政府解除美臺(tái)高層官員互訪的限制。①白光裕： 《中美貿(mào)易摩擦對兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系的影響》， 載 《國際貿(mào)易》 2020 年第2 期。（3） 高舉貿(mào)易戰(zhàn)大棒： 如2017 年8 月啟動(dòng) “301 調(diào)查”，②“301 條款” 是美國 《1974 年貿(mào)易法》 第301 條的俗稱。 一般而言， “301 條款” 是美國貿(mào)易法中有關(guān)對外國立法或行政上違反協(xié)定、 損害美國利益的行為采取單邊行動(dòng)的立法授權(quán)條款， 是美國在貿(mào)易領(lǐng)域的霸道條款。調(diào)查重點(diǎn)在中國企業(yè)是否“涉嫌侵犯美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)和強(qiáng)制美國企業(yè)作技術(shù)轉(zhuǎn)讓， 以及美國企業(yè)是否被迫與中方合作伙伴分享先進(jìn)技術(shù)” 等問題。 這屬于 “特殊301 條款”，③“特別301 條款” 是針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場準(zhǔn)入等方面的規(guī)定， 是 “一般301 條款” 的細(xì)化， 兩者共同構(gòu)成一個(gè)完全的體現(xiàn)美國法律文化的價(jià)值體系， 為美國的利益發(fā)揮著作用。是美國第六次對中國動(dòng)用 “301 條款”。 2018 年開始挑起一系列中美貿(mào)易戰(zhàn)等等。 2008 年經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后中國用整整十年的時(shí)間調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)， 從出口導(dǎo)向型轉(zhuǎn)向內(nèi)需拉動(dòng)型。 貿(mào)易戰(zhàn)我們有準(zhǔn)備， 有影響但可控制。 （4） 啟用極端保守派人士擔(dān)任政府要職， 特朗普的外交團(tuán)隊(duì)充斥著對華強(qiáng)硬派。 如白宮國家貿(mào)易委員會(huì)主席彼得·納瓦羅2011 年出版了 《致命中國》； 特朗普競選班子的宣傳總長和核心智囊、 民粹主義代表人物史蒂夫·班農(nóng)2017 年在日本發(fā)表演講： “中國摘走了自由市場的花朵， 卻讓美國走向了衰敗”； 2018 年美國副總統(tǒng)彭斯發(fā)表的 “政府對華政策” 演說， 被人稱為特朗普政府拉下 “新冷戰(zhàn)鐵幕”。④陶文釗： 《美國對華政策的深度調(diào)整》， 載 《和平與發(fā)展》 2018 年第2 期。

2. 美國對華政策調(diào)整的原因

（1） 中美兩國國力對比的變化。 上個(gè)世紀(jì)九十年代后期雖有 “中國威脅論”， 但大多數(shù)美國人并未直接感覺到 “威脅”， 或認(rèn)為最多就是潛在 “威脅”。 如今， 中美兩國的經(jīng)濟(jì)總量接近， 如果按照6%左右的GDP 增長速度，⑤姜國慶、 李淑靜： 《中美貿(mào)易摩擦的特點(diǎn)、 原因及對策研究》， 載 《商業(yè)經(jīng)濟(jì)》 2009 年第18 期。再過十年左右， 中國可能取代美國， 成為世界第一大經(jīng)濟(jì)體。 美國不愿意失去霸主之位。 （2） 美國對中國的失望。 主要是美國的 “和平演變” 沒有成功， 中國堅(jiān)定不移地走有中國特色的社會(huì)主義道路， 致使美國在中國意識(shí)形態(tài)方面操控落空。 （3） 美國對中國戰(zhàn)略意圖的系統(tǒng)性誤讀和曲解。 如中國在南海維護(hù)國家主權(quán)， 美方攻擊中國是 “威脅別國主權(quán)， 破壞地區(qū)穩(wěn)定”； TikTok 及微信出海， 美國認(rèn)為中國傳統(tǒng)文化也成功 “出口” 到海外。

（二） 個(gè)人原因： 特朗普的 “美國優(yōu)先”

特朗普政府對外政策的基本理念： （1） 特朗普的外交理念更具孤立主義色彩， 將美國的外部責(zé)任看作是負(fù)擔(dān)。 （2） “買美國貨， 雇美國人”， 阻斷 “非本土” 因素的介入。 （3） 以實(shí)力為導(dǎo)向， 在處理與各國的關(guān)系中 “抓大放小”。 （4） 對推廣美國的價(jià)值觀冷漠。 而按照特朗普自己的說法， 他這么做是為了美國的 “國家安全”。 但從種種事實(shí)分析， 這不過是個(gè)借口。 如果問題的要害真的是國家安全， 那么字節(jié)跳動(dòng)的北美交易方案， 已經(jīng)使得該理由不再存在。 美國公司運(yùn)營的產(chǎn)品， 顯然不會(huì)對美國國家安全造成影響。

（三） 經(jīng)濟(jì)原因： 中美貿(mào)易失衡

其實(shí)， 中美對貿(mào)易失衡事實(shí)認(rèn)定有差距。 根據(jù)經(jīng)合組織和世貿(mào)組織的貿(mào)易增值計(jì)算方法， 美國對華貿(mào)易逆差規(guī)模至少要比美方公布的數(shù)字減少1/3。 美國對華貿(mào)易逆差實(shí)際上包含了美對日、 韓等國的部分貿(mào)易逆差。

（四） 政治原因： 與美國大選關(guān)系

特朗普意圖打 “中國牌” 向選民拉票， 以繼續(xù)維持共和黨在參眾兩院的優(yōu)勢地位并爭取未來連任。 另外， 社交媒體對民主國家的選舉會(huì)造成影響， 特朗普喜歡發(fā)Twitter； 他上任初期亦有政治對手稱， 俄羅斯通過Facebook 干預(yù)大選， 促使其上臺(tái)； 同樣社交媒體屬性的TikTok 當(dāng)然也不例外地影響選舉。 特朗普正是出于個(gè)人利益和面子問題， 利用CFIUS （美國外資投資委員會(huì)） 發(fā)現(xiàn)TikTok在收購Musical.ly 時(shí)的申報(bào)程序瑕疵， 貼上危害美國 “國家安全” 標(biāo)簽進(jìn)行封禁。

（五） 阻止中國公司 “字節(jié)跳動(dòng)” 率先達(dá)到全球化

Sensor Tower 的數(shù)據(jù)顯示， 2020 年5 月， TikTok 全球下載量突破20 億人次； 而在2019 年第一、 第三、 第四季度， TikTok 均位列 “全球下載量最多App 榜單” 的第一名。 特朗普之所以不樂見北美交易方案成功， 并為其設(shè)置種種障礙， 是因?yàn)橐坏┻@個(gè)交易成功， “字節(jié)跳動(dòng)” 就可以解決其在美遭遇的法律問題， 進(jìn)而保留全球其他地區(qū)的業(yè)務(wù)。 也就是說， 現(xiàn)在特朗普通過簽署行政命令，可以強(qiáng)制讓美國的實(shí)體或個(gè)人在全球范圍內(nèi)與 “字節(jié)跳動(dòng)” 切割。 這無疑將很大程度上打擊字節(jié)跳動(dòng)全球化的能力， 因?yàn)槊绹膶?shí)體或個(gè)人遍布全球。 所以說特朗普簽署總統(tǒng)令， 其核心目標(biāo)是封殺整個(gè)字節(jié)跳動(dòng)公司， 阻止 “字節(jié)跳動(dòng)” 成為全球公司， 而非僅僅是封禁或者強(qiáng)買強(qiáng)賣TikTok 在美國業(yè)務(wù)。

二、 中國政府和企業(yè)層面的應(yīng)對策略

（一） 政府層面

1. 譴責(zé)美國違反 《聯(lián)合國憲章》 和 《世界人權(quán)宣言》

美國即使退出聯(lián)合國人權(quán)理事會(huì)等各種國際組織， 但是違反國際法原則和公認(rèn)的條文背信棄義， 在國際社會(huì)上是肯定會(huì)受到譴責(zé)和唾棄的。 美國退出人權(quán)理事會(huì)僅僅影響的是阻卻了其以理事會(huì)成員這一身份相關(guān)聯(lián)的權(quán)利和義務(wù)， 但聯(lián)合國普遍審議機(jī)制覆蓋聯(lián)合國成員國的這一特性仍然有效。 中國政府應(yīng)以美國當(dāng)局對TikTok 及微信的禁令違反 《聯(lián)合國憲章》 和 《世界人權(quán)宣言》 為由，在適當(dāng)場合對美國的行為進(jìn)行譴責(zé)。 依據(jù)是：

（1） 構(gòu)成種族歧視。 TikTok 含有中華元素深受在美華人青睞， 而微信是在美華人聯(lián)系親友客戶， 探討參與美國政治生活的重要工具和交流平臺(tái)， 大部分都是在美華人在使用， 封殺令造成對在美華人的歧視性影響， 存在種族歧視。 封殺令嚴(yán)重違反了 《聯(lián)合國憲章》 第一章 “宗旨及原則” 第1 條第3 款： “促成國際合作， 以解決國際屬于經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)、 文化及人類福利性質(zhì)之國際問題， 且不分種族、 性別、 語言或宗教， 增進(jìn)并激勵(lì)對于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重” 和第九章 “國際經(jīng)濟(jì)及社會(huì)” 第55 條第3 款的規(guī)定： “全體人類之人權(quán)及基本自由之普遍尊重與遵守， 不分種族、性別、 語言或宗教?！蓖瑫r(shí)違反了 《世界人權(quán)宣言》 第2 條第1 款的規(guī)定： “人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由， 不分種族、 膚色、 性別、 語言、 宗教、 政治或其他見解、 國籍或社會(huì)出身、 財(cái)產(chǎn)、 出生或其他身份等任何區(qū)別?！焙偷?7 條第1 款的規(guī)定： “人人有權(quán)自由參加社會(huì)的文化生活， 享受藝術(shù)， 并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利?！?還有1976 年生效的 《經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)、 文化權(quán)利國際公約》 第2 條第2 款： “本公約締約各國承擔(dān)保證， 本公約所宣布的權(quán)利應(yīng)予普遍行使， 而不得有例如種族、 膚色、 性別、 語言、 宗教、 政治或其他見解、 國籍或社會(huì)出身、 財(cái)產(chǎn)、 出生或其他身分等任何區(qū)分?！?/p>

（2） 構(gòu)成違反人權(quán)。 封殺令切斷了在美華人社交網(wǎng)絡(luò)等交流渠道， 嚴(yán)重影響在美華人的生活和工作， 超越了美國國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)制裁的合法授權(quán)范圍。 其違反了 《世界人權(quán)宣言》 第2 條第2款的規(guī)定： “不得因一人所屬的國家或領(lǐng)土的政治的、 行政的， 或者國際的地位之不同而有所區(qū)別，無論該領(lǐng)土是獨(dú)立領(lǐng)土、 托管領(lǐng)土、 非自治領(lǐng)土或者處于其他任何主權(quán)受限制的情況之下?！?第12條的規(guī)定： “任何人的私生活、 家庭、 住宅和通信不得任意干涉， 他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護(hù)， 以免受這種干涉或攻擊?！?和第19 條的規(guī)定： “人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由； 此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由， 和通過任何媒介和不論國界尋求、 接受和傳遞消息和思想的自由?！?同時(shí)違反了1966 年通過的 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》 的第1 條的規(guī)定： “所有人民都有自決權(quán)?！?和 《經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)、 文化權(quán)利國際公約》 的第1 條第1 款： “所有人民都有自決權(quán)。 他們憑這種權(quán)利自由決定他們的政治地位， 并自由謀求他們的經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)和文化發(fā)展?！?/p>

（3） 侵犯私人財(cái)產(chǎn)。 美國政府強(qiáng)制要求TikTok 脫售是剝奪私人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)盜行徑， 嚴(yán)重違反了《世界人權(quán)宣言》 第17 條第2 款的規(guī)定： “任何人的財(cái)產(chǎn)不得任意剝奪?！?/p>

2. 在經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)及文化權(quán)利委員會(huì)審議各國執(zhí)行情況時(shí)提請審議并譴責(zé)美國的行為

TikTok 只是涉及傳播中華文明文化， 被廣大在美華人喜愛用于休閑。 總統(tǒng)禁令剝奪了公民享受科學(xué)文化生活的權(quán)利， 違反了 《經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)、 文化權(quán)利國際公約》 第15 條第1 款： “本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)： 參加文化生活……” 在TikTok 及微信受禁事件， 中國可以向 《經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)、 文化權(quán)利國際公約》 的監(jiān)督機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)及文化權(quán)利委員會(huì)提請審議美國對 《公約》 執(zhí)行情況時(shí)的注意， 責(zé)令其停止違反 《公約》 的行為。

3. 積極搭建對外貿(mào)易渠道， 廣度和深度同時(shí)拓展

在中國貿(mào)易對象排位中， 從國家和地區(qū)來看美國已被東盟超過， 東盟位列第二， 美國降至第三， 與排在第一的歐盟差距拉大。⑥中國海關(guān)總署2019 年7 月12 日發(fā)布： 數(shù)據(jù)顯示2019 年上半年 （1～6 月） 中國對美國進(jìn)出口總值為1.75 萬億元 （人民幣，下同）， 下降9%。 美國被東南亞國家聯(lián)盟 （ASEAN） 超過， 按國家和地區(qū)來看降至中國貿(mào)易對象的第3 位?！耙粠б宦贰?沿線國家與中國的經(jīng)貿(mào)合作持續(xù)升溫， 如 “一帶一路” 倡議戰(zhàn)略的價(jià)值就已顯現(xiàn)， 成為拉動(dòng)我國對外貿(mào)易發(fā)展的新能源。

4. 作為中國企業(yè)的堅(jiān)強(qiáng)后盾， 通過法律機(jī)制、 外交機(jī)制、 WTO 爭端解決機(jī)制等國際機(jī)制為企業(yè)維權(quán)

外交上， 積極與美國政府對話， 就經(jīng)濟(jì)貿(mào)易投資等相關(guān)問題進(jìn)行談判， 在中美第一階段貿(mào)易協(xié)議評估會(huì)提出關(guān)于TikTok 禁令的問題， 通過加強(qiáng)中美雙方宏觀經(jīng)濟(jì)政策協(xié)調(diào)， 爭取簽訂雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)議； 在外國法查明制度上， 通過駐外使領(lǐng)館收集當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)， 在國內(nèi)建立數(shù)據(jù)庫。 在對外宣傳的時(shí)候， 為企業(yè)提供更多精準(zhǔn)的信息， 如當(dāng)?shù)貣|道國的投資政策、 法律法規(guī)及投資風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告；對自己企業(yè)也要有更深入的了解， 如出海企業(yè)的規(guī)模、 數(shù)量、 投資的方式等， 才能更好地為中資企業(yè)出海保駕護(hù)航； 通過引進(jìn)高層次人才， 出臺(tái)政策讓全球華人參與祖國建設(shè)與發(fā)展， 在國際社會(huì)用不同語言為國家為中資企業(yè)發(fā)聲。

5. 借助中間力量

中美沒有雙邊投資協(xié)定 （BIT）， 不方便投資者提起國際投資仲裁， 所以只能通過借助中間力量， 搭建國際經(jīng)貿(mào)投資爭端解決平臺(tái)， 包括如國際互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì) （ISOC） 對TikTok 是否存在危害國家安全性質(zhì)的認(rèn)定問題等。 最好能通過引入少數(shù)投資者的方式增加提起國際投資仲裁的可能性。 這樣， 現(xiàn)有TikTok 中資小股東就可以通過國際投資仲裁機(jī)構(gòu)向美國提起磋商或申訴仲裁。

（二） 中國企業(yè)有所作為

1. “字節(jié)跳動(dòng)” 應(yīng)正面迎戰(zhàn)。 向美國司法部門提起訴訟的依據(jù)是： 2020 年特朗普頒布的8 月6日行政令援引 《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》 （IEEPA） 沒有遵守法律的正當(dāng)程序。 “字節(jié)跳動(dòng)” 在8 月7日發(fā)布的聲明中稱： “特朗普簽署的該項(xiàng)命令開了一個(gè)有違表達(dá)自由和開放市場的危險(xiǎn)先例。 我們將全力采取一切可行的措施， 確保法治不被摒棄， 我們的公司和用戶獲得公正的對待。 如果美國政府不能給予我們公正的對待， 我們將訴諸美國法院?！?因?yàn)楣敬碓硎驹敢夥艞塗ikTok 股權(quán)，特朗普馬上表示還要增取傭金， 相當(dāng)于轉(zhuǎn)讓也取不回資金。 明顯的強(qiáng)盜行為任誰都不會(huì)接受， 而且一旦接受還會(huì)對未來國際業(yè)務(wù)的進(jìn)一步開展造成嚴(yán)重的不利影響。 何況中國政府8 月28 日出臺(tái)了《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》，⑦中國日報(bào)網(wǎng)： 《商務(wù)部、 科技部調(diào)整發(fā)布 〈中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄〉》， https://baijiahao.baidu.com/s?id=167644336853 9546417&wfr=spider&for=pc， 2020 年8 月30 日訪問。能否轉(zhuǎn)讓要看是否符合新規(guī)了。 即便中國企業(yè)在美60%敗訴的數(shù)據(jù)面前， 也要積極尋求法律救濟(jì)， 師夷長技以制夷。 8 月25 日， TikTok 正式向美國加利福尼亞中央?yún)^(qū)的聯(lián)邦法院遞交訴狀， 訴求廢除并禁止實(shí)施特朗普政府對TikTok 不合法不合理的行政令。這是TikTok 用盡東道國當(dāng)?shù)胤删葷?jì)的最直接最集中體現(xiàn)， 為進(jìn)一步尋求國際組織和機(jī)構(gòu)等進(jìn)行國際聲援提供有力佐證。

2. 在數(shù)據(jù)跨界流動(dòng)與國家安全方面， WTO 已有電子PPT 章節(jié)等相關(guān)規(guī)定， 允許數(shù)據(jù)跨界流動(dòng)。美國缺乏證據(jù)就對TikTok 進(jìn)行威脅并制裁， 與市場經(jīng)濟(jì)原則背道而馳， 其雙重標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重違反了WTO 開放、 透明、 非歧視的原則。 在WTO 爭端解決機(jī)制的上訴機(jī)構(gòu)被迫停擺的艱難時(shí)期， 對中國來說是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)， 主導(dǎo)重構(gòu)一種新型的爭端解決機(jī)制， 積極探索尋求國際經(jīng)貿(mào)爭端解決的有效途徑， “推動(dòng)建設(shè)相互尊重、 公平正義、 合作共贏的新型國際關(guān)系”⑧習(xí)近平： 《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會(huì)上的報(bào)告》， 人民出版社2017 年版， 第58 頁。是大勢所趨。

3. 全力增強(qiáng)創(chuàng)新能力。 即使TikTok 在美被政治毒藥毒殺而退出美國市場， 或者說TikTok 為美國公司購買， 美國政府也無法扼殺中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的創(chuàng)新精神。 沒有了TikTok， 還有更多充滿生機(jī)與活力的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及其產(chǎn)品。 從世界科技史的發(fā)展看， 科技生產(chǎn)力是最具韌性的， 是任何力量都無法阻擋的。⑨張敬偉： 《美國政治毒藥與TikTok 的市場困境》， 載 《北京青年報(bào)》 2020 年8 月4 日第A02 版。

4. 打贏中美貿(mào)易戰(zhàn)的兩個(gè)法寶： （1） 我們國內(nèi)正在深化改革， 不斷修正過去幾十年快速發(fā)展積累的漏洞， 也就是我們國內(nèi)經(jīng)濟(jì)， 未來會(huì)更健康。 （2） 對外進(jìn)一步地開放， 在這樣一個(gè)開放的過程中， 有 “一帶一路” 沿線國家項(xiàng)目建設(shè)， 國內(nèi)有一些新的經(jīng)濟(jì)投資增長點(diǎn)， 如粵港澳大灣區(qū)、 一帶一路、 長三角、 京津冀以及東北復(fù)興、 中部崛起等等。 同時(shí)在國內(nèi)的深化改革中， 不斷提高適應(yīng)新營商環(huán)境的能力， 不斷壯大和發(fā)展自己。

三、 具體的法律救濟(jì)途徑

從國際視角來看， 一個(gè)國家的司法機(jī)構(gòu)主要是在糾紛中能基于公平原則為當(dāng)事人提供相應(yīng)的解決方法。⑩何其生： 《大國司法理念與中國國際民事訴訟制度的發(fā)展》， 載 《中國社會(huì)科學(xué)》 2017 年第5 期。根據(jù)美國 《憲法》 和 《聯(lián)邦行政程序法》， 除了字節(jié)跳動(dòng)正面迎戰(zhàn)外， 利益受損的在美用戶對特朗普非法禁令亦擁有起訴權(quán)。 據(jù)eMarketer 報(bào)告顯示， TikTok 美國用戶群在2019 年增長了97.5%； 2020 年將增21.9%， 達(dá)到4540 萬人； 據(jù)路透社今年8 月14 日消息， 移動(dòng)應(yīng)用數(shù)據(jù)分析公司提供數(shù)據(jù)顯示， 美國特朗普威脅禁令下達(dá)后， 微信、 QQ 下載量反而都翻倍激增。 TikTok 業(yè)務(wù)已與抖音基本獨(dú)立， TikTok 和利益受損的在美用戶提起訴訟可以從以下美國現(xiàn)有法律規(guī)定入手維權(quán)，用司法途徑約束膨脹的行政權(quán)。

（一） 美國 《憲法》 確立了三權(quán)分立與制衡原則， 其中極為重要的一點(diǎn)是約束行政權(quán)， 維護(hù)個(gè)人權(quán)利， 允許言論自由和新聞自由等

1. 特朗普在沒有任何證據(jù)的情況下對TikTok 及微信進(jìn)行封殺的禁令， 首先違反了美國 《憲法第一修正案》 第5 條： “未經(jīng)正當(dāng)法律程序， 不得剝奪任何人的生命、 自由和財(cái)產(chǎn)”1依照美國 《憲法》 第5 條的規(guī)定， 經(jīng)國會(huì)提出和各州州議會(huì)批準(zhǔn)的美利堅(jiān)合眾國憲法增添與修正條文如下： 第1-10 條修正案于1791 年批準(zhǔn)生效， 也稱為權(quán)利法案。和 《憲法第五修正案》 的正當(dāng)程序條款。 “字節(jié)跳動(dòng)” 按程序可以通過美國的司法系統(tǒng)發(fā)起訴訟， 依據(jù)憲法賦予的正當(dāng)程序權(quán)指責(zé)美國政府強(qiáng)制脫售是剝奪私人財(cái)產(chǎn)的越權(quán)行為。 特朗普政府該行政令越權(quán)具體還體現(xiàn)在： （1） 對控股權(quán)都不屬于中國的美國合法注冊公司TikTok 的正常營運(yùn)權(quán)的僭越。 （2） 對個(gè)人通訊及信息資料傳輸?shù)南拗啤?（3） 違反 “禁止授權(quán)原則”。2參見美國 《憲法》 第2 條第3 款： “總統(tǒng)應(yīng)經(jīng)常向國會(huì)提供有關(guān)國情的報(bào)告， 并向國會(huì)提出他認(rèn)為必要和適當(dāng)?shù)拇胧?供其考慮……”

其次， 違背了美國 《憲法》 賦予公民的平權(quán)、 程序正義條款和宗教、 言論自由等基本權(quán)利。 美國 《憲法修正案》 第1 條： “國會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律： 確立國教或禁止宗教活動(dòng)自由；剝奪言論或出版自由； 剝奪人民和平集會(huì)和向政府訴冤請?jiān)傅臋?quán)利。”3依照美國 《憲法》 第1 條的規(guī)定， 經(jīng)國會(huì)提出和各州州議會(huì)批準(zhǔn)的美利堅(jiān)合眾國憲法增添與修正條文如下： 第1-10 條修正案于1791 年批準(zhǔn)生效， 也稱為權(quán)利法案。

2. 只因?yàn)門ikTok 含有中華民族文化， 深受在美華人喜愛就扣上含糊不解釋的 “國家安全” 予以封殺， 存在種族歧視， 亦是與美國 《憲法》 基本法理精神相違背的。4參見美國 《憲法修正案》 第15 條[1870 年批準(zhǔn)生效] 第1 款： “合眾國或任何一州不得因種族、 膚色或以前的奴隸身份而否認(rèn)或剝奪合眾國公民的選舉權(quán)?！?/p>

（二） 特朗普對TikTok 禁令違反了美國 《聯(lián)邦行政程序法》

美國 《聯(lián)邦行政程序法》5參見[美] 《聯(lián)邦行政程序法》， 徐炳、 劉曙光譯， 潘漢典校， 載 《法學(xué)譯叢》 1985 年第2 期、 第3 期。強(qiáng)調(diào)信息公開， 通過限制行政機(jī)關(guān)的程序， 擴(kuò)大司法審査的范圍， 進(jìn)而強(qiáng)化對政府權(quán)力的控制， 以防行政權(quán)力的濫用， 從而維護(hù)和保障公眾的權(quán)利。 其對因行政機(jī)構(gòu)實(shí)施活動(dòng)而受到侵害的任何人， 有司法復(fù)審權(quán)， 法院可以撤銷行政機(jī)構(gòu)的決定或行為， 只要認(rèn)為這種行為是不公平的、 專斷的、 違憲的或不能被事實(shí)證明。6鄒瑜、 顧明總主編： 《法學(xué)大辭典》， 中國政法大學(xué)出版社1991 年版， 第12 頁。

1. 特朗普對TikTok 的禁令是屬于美國 《聯(lián)邦行政程序法》 中第551 條的定義第10 款規(guī)定：“制裁” 包括機(jī)關(guān)下列措施的全部或一部： “ ①禁止令、 強(qiáng)制令、 限制令或其它影響人身自由的措施……”7參見前引5。TikTok 和在美用戶可以依據(jù)美國 《聯(lián)邦行政程序法》 第555 條附屬事項(xiàng)第5 款規(guī)定：“有利害關(guān)系的當(dāng)事人提出與機(jī)關(guān)訴訟有關(guān)的書面申請、 請求或其他書面要求遭到全部或部分否決時(shí)， 應(yīng)迅速發(fā)出通知。 除非維持原否決性裁決或否決的理由是不言而喻的， 否則， 在發(fā)出的通知中， 必須附上對否決理由的簡要說明。” 要求特朗普給出封禁的理由和所依的證據(jù)。

2. 啟動(dòng)司法復(fù)審權(quán)： 約束特朗普政府以投資國家安全審查作為政治工具、 泛化和濫用安全審查的做法。 美國 《聯(lián)邦行政程序法》 第7 章司法復(fù)審中第702 條的規(guī)定： “因機(jī)關(guān)行為致使其法定權(quán)利受到侵害的人， 或受到在有關(guān)法律規(guī)定內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害的人， 均有權(quán)訴諸司法復(fù)審。 如向美國法院提起的訴訟要求獲得非金錢補(bǔ)償?shù)木葷?jì)， 并且說明它控告的是機(jī)關(guān)或其某個(gè)官員或職員以官方身份或打著有法律根據(jù)的旗號(hào)的作為和不作為， 法院不得以此訴訟是以美利堅(jiān)合眾國為被告為理由， 也不得以合眾國是不可替代的當(dāng)事人為理由不予受理或拒絕給予救濟(jì)。 美利堅(jiān)合眾國在此類訴訟中都可列為被告， 法院可以作出反對合眾國的判決或命令， 但任何強(qiáng)制性的、 禁止性的判決必須具體指定聯(lián)邦官員 （注明姓名和職務(wù)） 及他的工作的繼任者個(gè)人負(fù)責(zé)執(zhí)行。”

3. 一旦訴訟開啟， 將會(huì)中止特朗普禁令的執(zhí)行。 美國 《聯(lián)邦行政程序法》 第706 條復(fù)審范圍是： “當(dāng)問題已經(jīng)提出后， 復(fù)審法院在必須裁決的范圍內(nèi)應(yīng)裁決所有有關(guān)的法律問題， 解釋憲法和法律條文、 機(jī)關(guān)行為術(shù)語的含義或其適用的范圍。 復(fù)審法院： （1） 應(yīng)強(qiáng)制履行非法拒絕履行的或不當(dāng)延誤的機(jī)關(guān)行為； （2） 如認(rèn)定機(jī)關(guān)行為、 裁決、 結(jié)論具有下列性質(zhì)， 應(yīng)宣布其為非法， 予以撤銷： ①獨(dú)斷專橫、 反復(fù)無常、 濫用自由裁量權(quán)或其他不合法的行為； ②同憲法規(guī)定的權(quán)利、 權(quán)力、特權(quán)與豁免權(quán)相抵觸； ③超越法律規(guī)定的管轄范圍、 權(quán)力和限度， 缺少法律規(guī)定的權(quán)利； ④沒有遵循法律規(guī)定的程序； ⑤在處理本編第556 條第557 條規(guī)定的案件、 或根據(jù)法律要求對機(jī)關(guān)審訊案卷進(jìn)行復(fù)議時(shí)， 沒有可定案證據(jù)作依據(jù)； ⑥沒有事實(shí)根據(jù)， 以致要由復(fù)審法院對事實(shí)重新審理。 法院在作出上述認(rèn)定時(shí)， 應(yīng)復(fù)查全部案卷或當(dāng)事人所引用的那部分案卷， 并應(yīng)充分注意遵守防止偏見錯(cuò)誤的規(guī)則?！?參見前引5。非營利組織美國微信用戶聯(lián)合會(huì) （美微聯(lián)會(huì)） 在2020 年8 月21 日向加利福尼亞州的北加州聯(lián)邦地區(qū)法院遞交訴狀， 向美國總統(tǒng)及其商務(wù)部部長羅斯發(fā)起訴訟， 對象就是2020 年8 月6日特朗普頒布的禁止任何個(gè)人和組織使用微信的總統(tǒng)令。 該案已在美成功立案， 這是微信在美用戶訴求的最直接體現(xiàn)。 下一步就是向法院申請對特朗普該總統(tǒng)令的禁止令， 爭取法院禁止令的聽證會(huì)在總統(tǒng)令9 月20 日生效日前召開并頒布有利微信用戶的判決， 讓封殺微信的總統(tǒng)令失效。 而TikTok 在8 月25 日 （北京時(shí)間， 美國時(shí)間是8 月24 日） 已經(jīng)在美國加利福尼亞中央?yún)^(qū)聯(lián)邦法院起訴特朗普政府。 在TikTok 及微信被禁事件上， 可以形成全美維權(quán)統(tǒng)一戰(zhàn)線全方位應(yīng)對。

四、 新型國際投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建

（一） 選擇爭端解決機(jī)制的必要性

1. 在世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的上訴機(jī)構(gòu)被迫停擺情況下， 中國作為負(fù)責(zé)任的大國如能倡議主導(dǎo)一種新型的國際爭端解決機(jī)制 （含處理國際投資爭端）， 勢必更有利于增強(qiáng)中國的國際影響力和話語權(quán)。 特朗普在無證據(jù)的情況下對TikTok 及微信的封殺禁令不僅違反了美國國內(nèi)法律， 還違背了和平解決國際爭端的國際法基本原則。 《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》 第一編的第三章中安全及正義之原則： “每一國應(yīng)以和平方法解決其與其他國家之國際爭端， 避免危及國際和平、 安全及正義?！?1982 年 《關(guān)于和平解決國際爭端的馬尼拉宣言》 也作了明確宣告。

2. 國際爭端解決機(jī)制能起到有效應(yīng)對國際挑釁的作用。 中國周邊可以說是世界各主要大國利益交匯地， 地緣政治意義重大， 容易引發(fā)各種錯(cuò)綜復(fù)雜的矛盾。9龔向前： 《國際爭端解決機(jī)制與 “和平崛起”》， 載 《戰(zhàn)略與管理》 2004 年第8 期。國際法雖然沒有強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制， 即當(dāng)事國不可能借助國內(nèi)法的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制， 但在應(yīng)對不法行為的挑釁時(shí)能避免暴力沖突， 通過國際爭端解決機(jī)制發(fā)揮其作用， 借此來抑制國際爭端中的不法行為。 爭端解決機(jī)制中談到的博弈就是指用博弈的方法來尋求國際爭端中各個(gè)國家的利益最大化， 從而盡量以和平的方式解決國際爭端， 也就是合作博弈。

早在上世紀(jì)八十、 九十年代國際關(guān)系理論家基歐漢就曾經(jīng)嘗試著用 “博弈論” 的觀點(diǎn)來分析國際機(jī)制在國際爭端解決中的作用。 他強(qiáng)調(diào)說： 國際機(jī)制的功能理論是以獨(dú)特的環(huán)境為基礎(chǔ)建立， 而共同利益只能通過合作才能實(shí)現(xiàn)的情況普遍出現(xiàn)在一些活躍在特定問題領(lǐng)域的國家身上。 在基歐漢看來， 國際機(jī)制是各國在國際交往中為了實(shí)現(xiàn)雙方的共同利益而創(chuàng)立的。 在國際交往中， 許多國家都會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)自己是在 “囚徒困境” 中， 一方面， 各個(gè)國家知道合作會(huì)使雙方共同利益最大化， 但是不免又擔(dān)心對方可能會(huì)因?qū)崿F(xiàn)本國利益而做出不利于自己國家利益的事情。 在這樣的情況下， 各個(gè)國家就建立了國家機(jī)制， 試圖規(guī)避以上的情況發(fā)生。0Robert Keohane, After Hegemony: Cooperation and Discord in the world Political Economy (Princeton: Princeton University Press,1984), p.245.在這種意識(shí)的指導(dǎo)下， 各參與國就會(huì)在發(fā)生國際爭端時(shí)首先從 “合作” 的角度出發(fā)去尋求爭端解決方法而不是像囚徒般地互損、 背叛雙方，從而促使了參與國政治關(guān)系更長時(shí)間地持續(xù)， 不到逼不得已， 一般不會(huì)輕易地打破機(jī)制中達(dá)成的協(xié)議。 因此， 機(jī)制的形成使參與國增加了合作意識(shí)， 從而使各參與國能從本國長遠(yuǎn)的目標(biāo)出發(fā)， 規(guī)避了一遇爭端或矛盾就背棄對方的情況的發(fā)生。

3. 國際投資協(xié)定 （IIAs） 一般以雙邊投資協(xié)定 （BITs） 為主， 以自由貿(mào)易協(xié)定等為名的區(qū)域性投資協(xié)定為輔。 目前中美之間沒有BIT， 在形勢緊張的態(tài)勢下， 雙邊投資協(xié)定的簽署不僅提高了成本， 還會(huì)導(dǎo)致區(qū)域內(nèi)國家的投資爭端解決體系的不銜接。 同時(shí)新的IIAs 必然是根據(jù)最新的國際范本制定的， 新老IIAs 的并存使得原先碎片化的國際投資法體系互相割裂的趨勢更為擴(kuò)大。

4. 全球法治進(jìn)程的推進(jìn)有賴于國際爭端解決機(jī)制的實(shí)施。 “權(quán)力取向” 向 “規(guī)則取向” 演變是總體的趨勢， 武力解決始終比不上政治解決， 而法律解決優(yōu)于政治解決， 將進(jìn)一步推進(jìn)國際社會(huì)向法治社會(huì)邁進(jìn)。1參見前引9， 龔向前文。此外， 一個(gè)國家的國內(nèi)和平及法治與國際和平及法治是緊密聯(lián)系在一起的， 借助法治原則在國際交往中被廣泛運(yùn)用之勢， 國內(nèi)法治的發(fā)展也將進(jìn)一步得到推進(jìn)。 法治—秩序—和平三者是相輔相成的， 國際爭端解決機(jī)制為中國和平崛起奠定了在國際社會(huì)的道義性與合法基礎(chǔ)。

（二） 構(gòu)建新型國際投資爭端解決機(jī)制

丹尼·羅德里克 （美國專家） 認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)所面臨的挑戰(zhàn)是必須建立一套在自愿基礎(chǔ)上， 使政策和標(biāo)準(zhǔn)更加融合的法制規(guī)則， 此將有助于減少管轄權(quán)差異造成的影響， 從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)一體化的深化。 另外規(guī)則中還需包含在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系法制方面的靈活性與變動(dòng)性。 所以國際經(jīng)濟(jì)的合作應(yīng)建立在自愿基礎(chǔ)上， 讓政策和標(biāo)準(zhǔn)更加融合的一套法制規(guī)則。2丹尼·羅德里克： 《經(jīng)濟(jì)全球化的治理》， 載[美] 約瑟夫·S·奈、 約翰·D·唐納胡主編： 《全球化世界的治理》， 王勇等譯， 世界知識(shí)出版社2003 年版， 第299 頁。

首先， 中國通過政府層面的外交機(jī)制積極與美談判， 推動(dòng)中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議落實(shí)， 尋求促成中美雙邊投資協(xié)定BIT 的簽署。 其次， 在BIT 簽署和構(gòu)建全球化國際投資爭端解決機(jī)制均有難度的情況下， 可以將新型國際投資爭端解決機(jī)制結(jié)合在 “一帶一路” 戰(zhàn)略中予以推進(jìn)。 因?yàn)槊恳淮巍耙粠б宦贰?沿線國國際投資協(xié)定IIAs 的簽署， 就會(huì)有新的條款出現(xiàn)， 而這些條款之間的保障投資者權(quán)益的內(nèi)容不盡相同還不存在平行關(guān)系， 會(huì)使得爭端解決更復(fù)雜甚至引發(fā)不必要的混亂。 所以先構(gòu)建 “一帶一路” 國際投資多元爭端解決機(jī)制勢在必行。 借鑒國際投資爭端解決中心 （ICSID），ICSID 的成立、 運(yùn)行、 爭端裁決的監(jiān)督履行均離不開國際復(fù)興開發(fā)銀行， 所以構(gòu)建 “一帶一路” 投資爭端多元解決機(jī)制可以以亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行 （AIIB） 作為平臺(tái)基礎(chǔ)， 設(shè)立絲路基金，3參見前引⑧， 習(xí)近平報(bào)告第7 頁。本金來自AIIB 的撥款或發(fā)放貸款以及有共同意愿成立機(jī)構(gòu)的締約國家出資認(rèn)繳。 具體操作是中國可以聯(lián)合其他國家一起遞交建立機(jī)制的書面文件給亞投行行長， 行長認(rèn)為建議可行再交由董事會(huì)會(huì)議審批， 一經(jīng)批準(zhǔn)就可以開展草擬 《“一帶一路” 國際投資多元爭端解決機(jī)制的公約》 相關(guān)工作。

結(jié)語

近年來的中美關(guān)系成為受世人關(guān)注度最大的國際關(guān)系， 滲透著政治、 經(jīng)濟(jì)、 文化等多元復(fù)雜因素的TikTok 事件處于風(fēng)口浪尖。 如何運(yùn)用外交、 法律、 民間機(jī)制等途徑和平解決爭端是突破 “囚徒困境” 的關(guān)鍵。 國際經(jīng)濟(jì)合作法律模式具有動(dòng)態(tài)性， 在國際經(jīng)濟(jì)投資經(jīng)貿(mào)合作過程中， 組織架構(gòu)、 法律制度和運(yùn)行機(jī)制均處于動(dòng)態(tài)變化之中， 嘗試從國際關(guān)系與法律的視角研究TikTok 事件，政府外交積極對話結(jié)合法律救濟(jì)， 搭建多元化解爭端的機(jī)制， 探索其規(guī)律性， 提出趨利避害、 尋求共贏的應(yīng)對之策， 促進(jìn)中美關(guān)系良性發(fā)展。