葉雄彪

內(nèi)容提要： 《民法典》 第一百五十三條第一款對(duì) 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)進(jìn)行了選擇性繼承， 對(duì)該條 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的理解是解決違法合同效力問(wèn)題的關(guān)鍵。 該條將 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的法律位階限制為 “法律、 行政法規(guī)” 存在諸多弊端， 有必要進(jìn)行擴(kuò)張， 將行政規(guī)章等低位階規(guī)范納入 “強(qiáng)制性規(guī)定” 范圍中。 此外， 理論上將 “強(qiáng)制性規(guī)定” 引致范圍限定在公法領(lǐng)域的理由并不充分， 也不符合我國(guó)的立法和司法審判實(shí)踐情況， 在適用 《民法典》 第一百五十三條第一款時(shí)， 公法與私法都應(yīng)當(dāng)屬于 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的引致范圍。 司法實(shí)踐提出的 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論存在體系上的漏洞， 不利于違法合同效力問(wèn)題解決， 《民法典》 沒(méi)有采取這一概念， 應(yīng)當(dāng)視為對(duì)這一理論的拋棄。 法典的出臺(tái)及對(duì)該條規(guī)定的研究卻并不意味著違法合同效力問(wèn)題的解決， 違法合同效力的判定還需仰賴裁判經(jīng)驗(yàn)的積累， 而案例的類型化則是一條可供選擇的出路。

最新出臺(tái)的 《中華人民共和國(guó)民法典》 凝聚了幾代人的心血和智慧， 集我國(guó)民法學(xué)理論之大成， 被稱為社會(huì)生活的百科全書(shū)。①參見(jiàn) 《民法典： 社會(huì)生活的百科全書(shū)》， 中國(guó)人大網(wǎng)： http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/c04b717af9824e7a98ca1e5648bc64e4.shtml， 2020 年5 月29 日訪問(wèn)?！睹穹ǖ洹?的問(wèn)世不僅標(biāo)志著我國(guó)長(zhǎng)達(dá)幾十年的民事立法任務(wù)基本完成， 而且對(duì)今后的司法實(shí)踐和理論研究也將產(chǎn)生重大影響： 民事審判將以系統(tǒng)的法典作為判決依據(jù)， 從而結(jié)束四處找法的局面； 民法理論研究將從立法構(gòu)建轉(zhuǎn)向法典解釋， 以 《民法典》 為基礎(chǔ)， 理解和發(fā)掘法典條文的內(nèi)涵。 正是領(lǐng)會(huì)到 《民法典》 頒布的深遠(yuǎn)意義和對(duì)學(xué)術(shù)研究的深刻影響， 本文嘗試從頗為常見(jiàn)的違法合同效力問(wèn)題切入， 站在 《民法典》 頒布的時(shí)點(diǎn)上， 回顧 《合同法》 及 《民法總則》 時(shí)代的違法合同理論和司法審判， 對(duì) 《民法典》 第一百五十三條第一款的規(guī)定進(jìn)行解析，②《民法典》 第一百五十三條第一款規(guī)定： “違反法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。 但是， 該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致民事法律行為無(wú)效的除外?！辈?duì)法典時(shí)代的違法合同效力判定問(wèn)題進(jìn)行展望。

事實(shí)上， 違法合同效力判定是一個(gè) “外表” 簡(jiǎn)單， 但 “內(nèi)在” 相當(dāng)復(fù)雜的問(wèn)題， 理論眾多、 觀點(diǎn)林立， 且不同時(shí)代立法規(guī)定出入較大。 只要對(duì)違法合同效力的立法演進(jìn)做一個(gè)簡(jiǎn)單梳理即可發(fā)現(xiàn)， 立法對(duì)違法合同效力的規(guī)定從來(lái)就沒(méi)有過(guò)堅(jiān)定的立場(chǎng)， 總是隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、 政策方向的變化而變化。③對(duì)于我國(guó)在無(wú)效合同立法方面的歷史梳理， 可以參見(jiàn)漆曉昱： 《論違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力問(wèn)題——以 〈合同法〉 第52條第5 項(xiàng)為中心》， 載 《私法研究》 第13 卷， 法律出版社2012 年版， 第183-187 頁(yè)。而司法機(jī)關(guān)的司法解釋也在創(chuàng)造新的規(guī)則， 帶來(lái)了 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 無(wú)法闡明等難題。2019 年最高人民法院在 《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》 （以下簡(jiǎn)稱 《九民會(huì)議紀(jì)要》） 第三十條中再度提出了關(guān)于識(shí)別強(qiáng)制性規(guī)定的看法， 以指導(dǎo)法院的違法合同審判工作。 《民法典》 也并未辟出專條來(lái)規(guī)定違法合同效力問(wèn)題，④《民法典》 第五百零八條規(guī)定： “本編對(duì)合同的效力沒(méi)有規(guī)定的， 適用本法第一編第六章的有關(guān)規(guī)定。”而是適用總則關(guān)于民事法律行為效力部分的規(guī)定， 即違法合同效力的判定適用 《民法典》 第一百五十三條第一款的規(guī)定。 因而， 對(duì) 《民法典》 第一百五十三條第一款的理解就成了法典時(shí)代違法合同效力判定問(wèn)題的關(guān)鍵。 本文將從違法合同問(wèn)題切入， 嘗試詳盡回顧 《合同法》 和 《民法總則》 時(shí)代的立法、 司法裁判和理論學(xué)說(shuō)， 對(duì) 《民法典》 第一百五十三條第一款的規(guī)定作解釋論上的分析， 并深入討論違反 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的合同效力問(wèn)題。

具體而言， 本文將討論以下問(wèn)題： 第一， “強(qiáng)制性規(guī)定” 的位階問(wèn)題。 目前 《民法典》 第一百五十三條將 “強(qiáng)制性規(guī)定” 定位在 “法律、 行政法規(guī)” 層面， 不允許低位階規(guī)范進(jìn)入合同效力判定體系， 這樣的限制是否合理？ 合同與低位階規(guī)范相沖突時(shí)， 其效力應(yīng)當(dāng)如何確定？ 第二， “強(qiáng)制性規(guī)定” 的引致范圍問(wèn)題。 有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì) “強(qiáng)制性規(guī)定” 做公法與私法的區(qū)分， 只有公法中的“強(qiáng)制性規(guī)定” 才會(huì)影響合同的效力， 這樣的區(qū)分是否合理？ 私法規(guī)范是否屬于本條的引致范圍？第三， “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 的問(wèn)題。 司法實(shí)踐提出的 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 和 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 二元界分理論是否合理？ 還能否適用于 《民法典》 第一百五十三條第一款？ 第四， 應(yīng)當(dāng)采取什么方法解決違法合同效力難題？ 目前的理論研究方向傾向于以類型化的手段來(lái)處理這一問(wèn)題， 這種方法是否可行？

一、 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的法律位階

對(duì)違法合同效力的立法梳理表明， 在此問(wèn)題上， 立法和司法解釋存在著一個(gè)不斷收縮限制的趨勢(shì)， 即不斷限縮可以影響合同效力的 “法” 的范圍， 從不問(wèn)規(guī)范等級(jí)性質(zhì)到嚴(yán)格限定規(guī)范的等級(jí)位階， 以最小限度地影響合同效力， 鼓勵(lì)交易。⑤參見(jiàn)王利明： 《合同無(wú)效制度》， 載 《人大法律評(píng)論》 2012 年卷第一輯， 法律出版社2012 年版， 第68-69 頁(yè)。而在這一點(diǎn)上， 《民法典》 《民法總則》 的規(guī)定與 《合同法》 第五十二條保持了一致， 嚴(yán)格限制了可以影響合同效力的 “強(qiáng)制性規(guī)定” 位階， 規(guī)定只有法律和行政法規(guī)才可以否定合同效力， 低位階的規(guī)范無(wú)法經(jīng)由此通道成為合同效力判定的依據(jù)。 自《合同法》 頒布以來(lái)， 理論上就一直存在著異樣的聲音， 質(zhì)疑將行政規(guī)章、 地方性法規(guī)等低位階規(guī)范排除出合同效力判定體系的合理性， 但 《民法典》 第一百五十三條第一款仍然選擇了遵循舊例，對(duì)法源位階進(jìn)行了限制， 以下將對(duì)此作一定的評(píng)述與反思。

（一） 限制法源位階的局限

《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)對(duì)法源位階的規(guī)定， 具有其特殊的歷史背景， 在私權(quán)意識(shí)普遍欠缺、 公權(quán)力量過(guò)分強(qiáng)大時(shí)代， 這樣的規(guī)定對(duì)于遏制公權(quán)力泛濫， 防止法院無(wú)限度否定合同效力具有重大意義。⑥參見(jiàn)麻昌華、 王文利： 《無(wú)效法律行為規(guī)則的歷史演化及其發(fā)展趨勢(shì)——對(duì) 〈中華人民共和國(guó)民法總則〉 第153 條的解讀》，載 《南海法學(xué)》 2017 年第3 期。但此規(guī)定保留至 《民法典》 時(shí)代， 是否還具有當(dāng)然的合理性， 則有待進(jìn)一步考察。

第一， 限制法源位階可能導(dǎo)致低位階規(guī)范立法目的落空。 行政規(guī)章、 地方性法規(guī)等低位階規(guī)范為了行業(yè)或地區(qū)事務(wù)管理， 可能會(huì)作出限制性、 資格性等規(guī)定， 若完全將低位階規(guī)范排除在合同效力判定體系之外， 則違反低位階規(guī)范并不會(huì)導(dǎo)致合同效力瑕疵， 這將極大減損低位階規(guī)范的法律效力和法律權(quán)威， 甚至導(dǎo)致立法目的落空。 抬升強(qiáng)制性規(guī)定位階的理由之一在于避免公權(quán)力過(guò)多地干涉民商事交易， 尊重當(dāng)事人的意思自治， 保護(hù)交易自由和交易安全， 防止法院和行政機(jī)關(guān)借由低位階規(guī)范侵入到交易中， 造成大面積合同無(wú)效的情況。⑦參見(jiàn)王衛(wèi)國(guó)： 《論合同無(wú)效制度》， 載 《法學(xué)研究》 1995 年第3 期。但需要指出的是， 低位階規(guī)范的立法初衷在于更好地管理社會(huì)、 維護(hù)社會(huì)秩序、 促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等， 而非任意介入民事交易。 完全排除低位階強(qiáng)制性規(guī)定在判定合同效力中的法源地位， 會(huì)導(dǎo)致低位階規(guī)范對(duì)合同效力、 民事行為不產(chǎn)生影響，一定程度影響其社會(huì)管理意圖。 《民法典》 第一百五十三條遵循舊例， 將 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的位階限制在法律和行政法規(guī)上， 將低位階規(guī)范一律排除， 實(shí)有矯枉過(guò)正之嫌。

第二， 破壞法律適用的規(guī)則體系。 根據(jù)法學(xué)基本理論， 民法上的法源包括憲法、 狹義的法律、法律解釋、 行政法規(guī)、 行政規(guī)章、 地方性法規(guī)等，⑧參見(jiàn)馬俊駒、 余延滿： 《民法原論》， 法律出版社2010 年版， 第29 頁(yè)。這一基本原理在 《民法典》 第十條中亦得到了體現(xiàn)。⑨《民法典》 第十條規(guī)定： “處理民事糾紛， 應(yīng)當(dāng)依照法律； 法律沒(méi)有規(guī)定的， 可以適用習(xí)慣， 但是不得違背公序良俗。”從該條的規(guī)定來(lái)看， 此處的 “法律” 應(yīng)當(dāng)做最廣泛的理解， 毋需進(jìn)行限縮， 在物權(quán)法、 侵權(quán)法等民法分支中， 這一規(guī)則得到了遵守和貫徹。 譬如在侵權(quán)案件中， 法院可以直接援引交通部制定的部門規(guī)章 《內(nèi)河避碰規(guī)則》 作為案件的裁判依據(jù)。⑩參見(jiàn)安徽省太和縣人民法院 （2014） 太民一初字第02193 號(hào)民事判決書(shū)。那么， 為何在合同效力判定上就需要限縮法源的位階， 排除行政規(guī)章等低位階規(guī)范？ 對(duì)合同效力評(píng)判的法源位階做特殊限制， 在很大程度上會(huì)與司法適用的一般規(guī)則相抵觸， 造成法律適用體系的混亂，1參見(jiàn)謝鴻飛： 《論法律行為生效的 “適法規(guī)范” ——公法對(duì)法律行為效力的影響及其限度》， 載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》 2007 年第6 期?！八毫选?民法法源理論體系。 而有研究進(jìn)一步指出， 盡管行政規(guī)章等低位階規(guī)范被排除出了法源范圍， 但在裁判實(shí)踐中， 司法解釋卻獲得了與法律、 行政法規(guī)同等 “待遇”， 總能成為合同效力的裁判依據(jù)。2參見(jiàn)朱慶育： 《〈合同法〉 第52 條第5 項(xiàng)評(píng)注》， 載 《法學(xué)家》 2016 年第3 期。這一做法無(wú)疑加深了民法法源體系的張力， 進(jìn)一步破壞了法律適用的規(guī)則體系。

由此可見(jiàn)限制法源位階的理論局限， 而更重要的一個(gè)問(wèn)題在于， 被 “拋棄” 的部門規(guī)章等低位階規(guī)范如何在合同效力判定中適用？ 過(guò)去一段時(shí)間， 理論逐漸發(fā)展出了一種 “曲線救國(guó)” 的應(yīng)對(duì)策略， 即將低位階規(guī)范與公共利益掛鉤， 將低位階規(guī)范解釋到公共利益中去。 具體而言： 如果低位階規(guī)范旨在保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益， 那么違反低位階規(guī)范， 可以通過(guò) 《合同法》 第五十二條第四項(xiàng)的公共利益限制條款來(lái)否定合同效力。3參見(jiàn)王利明： 《論無(wú)效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)》， 載 《法律適用》 2012 年第7 期。而司法實(shí)踐也接受用公序良俗條款涵攝違反低位階規(guī)范的合同效力的解釋進(jìn)路， 最高人民法院提出 “在法律、 行政法規(guī)沒(méi)有規(guī)定， 而相關(guān)行政主管部門制定的行政規(guī)章涉及社會(huì)公共利益保護(hù)的情形下， 可以參照適用其規(guī)定， 若違反其效力性禁止性規(guī)定， 可以以違反 《合同法》 第五十二條第四項(xiàng)的規(guī)定， 以損害社會(huì)公共利益為由確認(rèn)合同無(wú)效?！?參見(jiàn)最高人民法院 （2008） 民提字第61 號(hào)民事判決書(shū)?！毒琶駮?huì)議紀(jì)要》 第三十一條亦采取了向公序良俗靠攏的思路。5《九民會(huì)議紀(jì)要》 第三十一條規(guī)定： “違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力， 但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融、 市場(chǎng)秩序、 國(guó)家宏觀政策等公序良俗的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效?！倍捎?《民法典》 第一百五十三條在 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的位階限制上采取了 《合同法》 同樣的做法， 因而這樣的裁判策略毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)順延至 《民法典》 時(shí)代， 但本文認(rèn)為這種裁判進(jìn)路存在以下問(wèn)題。

第一， 將違反低位階規(guī)范與違背公序良俗原則掛鉤， 會(huì)造成法律體系混亂。 長(zhǎng)久以來(lái)， 違反法律與違背公序良俗是作為兩項(xiàng)獨(dú)立的合同效力檢驗(yàn)條件而存在的， 分別對(duì)合同效力起控制作用。 盡管 《合同法》 中所規(guī)定的合同無(wú)效情形較多， 但基本還是沿著違法與悖俗兩種情形展開(kāi)， 《民法典》第一百五十三條回歸了傳統(tǒng)民法理論， 分兩款規(guī)定了違法合同無(wú)效和違反公序良俗合同無(wú)效情形。可以說(shuō)， 立法者是有意在 《民法典》 中對(duì)違法與悖俗兩種情形做區(qū)分的， 以厘清 《合同法》 所產(chǎn)生的合同無(wú)效情形復(fù)雜糾纏的局面。 因而， 一個(gè)基本的判斷是， 合同有違法情形與合同違背公序良俗應(yīng)當(dāng)區(qū)分， 分別對(duì)應(yīng)到 《民法典》 第一百五十三條的兩款中。 但如果繼續(xù)將違反低位階規(guī)范的合同解釋到違背公序良俗條款中， 則無(wú)疑會(huì)形成這樣的局面： 違反法律和行政法規(guī)的合同適用第一款的規(guī)定， 違反部門規(guī)章等低位階規(guī)范的合同適用第二款的規(guī)定， 同屬違法情形， 為何做這樣的區(qū)分？這在法理上難以給出合理的解釋。 而進(jìn)一步講， 這種為了解決 《合同法》 時(shí)代現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的司法策略將造成 《民法典》 第一百五十三條的體系混亂， 混淆該條第一款和第二款之間的界限。

第二， 以公序良俗規(guī)則來(lái)檢驗(yàn)違反低位階規(guī)范的合同效力， 會(huì)產(chǎn)生極大的裁判難題， 并可能導(dǎo)致司法裁判恣意。 民法上的公序良俗規(guī)則被看作是原則性規(guī)定， 其作用之一在于防止法律規(guī)定的遺漏， 為社會(huì)新問(wèn)題提供基本的參照。6參見(jiàn)易軍： 《論私法上公序良俗條款的基本功能》， 載 《比較法研究》 2006 年第5 期。方法論上認(rèn)為， 裁判只有在窮盡具體規(guī)則而不得時(shí)才能援引一般條款， 即法官必須要對(duì)所有規(guī)則進(jìn)行完全檢索， 在確定無(wú)具體規(guī)范可供適用的情形下， 才能進(jìn)行法律續(xù)造， 通過(guò)具體化的方法來(lái)解釋一般條款以作為裁判依據(jù)。 其理由在于， 對(duì)法律原則及一般條款的適用， 本質(zhì)上是法官在立法基礎(chǔ)上進(jìn)行的二度立法， 盡管有法律的精神作為指引， 但法官的生活經(jīng)驗(yàn)、 閱讀前見(jiàn)、 感情偏好等個(gè)性化認(rèn)識(shí)還是會(huì)進(jìn)入到具體化過(guò)程中。7參見(jiàn)蘇力： 《解釋的難題： 對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問(wèn)》， 載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》 1997 年第4 期。盡管有經(jīng)典的法學(xué)方法論作為操作指引， 但對(duì)一般條款的理解和適用仍然是千人千面， 并不具有確定性和一致性。 而公序良俗原則的適用也不會(huì)逃脫上述一般條款具體化的基本框架， 法官在判定合同是否違反公序良俗原則時(shí)， 依然會(huì)將個(gè)性化的理解帶入其中， 得出個(gè)性化的結(jié)論。 以上分析并不僅僅是一個(gè)學(xué)理上的推演， 司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明， 涉及到公序良俗的案件， 一般都會(huì)成為法院裁判的難點(diǎn)， 且最終結(jié)論也難以統(tǒng)一， 曾經(jīng)的瀘州 “二奶案” 即為例證。8參見(jiàn)何海波： 《何以合法？ ——對(duì) “二奶繼承案” 的追問(wèn)》， 載 《中外法學(xué)》 2009 年第3 期。既然公序良俗原則的適用本身就是司法裁判中的一個(gè)難點(diǎn)， 那么采取公序良俗進(jìn)路來(lái)判定違反低位階規(guī)范的合同效力， 無(wú)疑是將法官引向了 “險(xiǎn)途”， 讓法院在裁定違反低位階規(guī)范的合同效力時(shí)失去確定的 “大前提”， 只能在模糊的原則性規(guī)定中摸索裁判依據(jù)。 進(jìn)一步講， 當(dāng)大量違法合同效力進(jìn)入公序良俗規(guī)則項(xiàng)下時(shí)， 其有效與無(wú)效則只能由法官的價(jià)值觀念決定， 極有可能導(dǎo)致裁判的恣意。

當(dāng)然， 有論者認(rèn)為違法合同效力的判定本身就是一個(gè)難題， 以 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)或者 《民法典》 第一百五十三條第一款的規(guī)定為依據(jù)來(lái)判定合同效力， 同樣面臨規(guī)范性質(zhì)無(wú)法準(zhǔn)確界定的難題， 也需要法官進(jìn)行價(jià)值考量， 依然是一個(gè)個(gè)性化的過(guò)程。 但需要指出的是， 法律對(duì)違法合同無(wú)效的規(guī)定并不是一個(gè)一般條款， 而是具有確定性的裁判指引， 不需要法官進(jìn)行具體化， 而舍棄該規(guī)則， 轉(zhuǎn)向公序良俗進(jìn)路則屬于向一般法逃逸， 違背了基本的法律適用原則。 因而， 盡管適用《民法典》 第一百五十三條第一款的規(guī)定來(lái)判定違法合同效力， 同樣面臨諸多困境， 但至少遵循一般法理， 不存在方法論上的錯(cuò)誤。

（二） 拓展 “強(qiáng)制性規(guī)定” 位階的思路

對(duì)于限制法源位階所帶來(lái)的諸多理論及現(xiàn)實(shí)困境， 《民法典》 并沒(méi)有做出調(diào)整和改變， 《合同法》 中對(duì)法源位階的限制性規(guī)定仍然延續(xù)了下來(lái)， 因而基本可以確定， 未來(lái)一段時(shí)間試圖從修法的角度解決這一問(wèn)題希望渺茫。 但本文認(rèn)為， 在法律規(guī)定難以修改的情況下， 解釋論仍然可以為裁判中妥適處理這一問(wèn)題提供思路。

《民法典》 第一百五十三條第一款在 “強(qiáng)制性規(guī)定” 之前做了法律和行政法規(guī)的位階限制， 但正如上文所分析的， 遺漏行政規(guī)章等低位階規(guī)范會(huì)產(chǎn)生一系列理論及實(shí)踐問(wèn)題， 實(shí)為立法的一大疏漏。 而且， 從當(dāng)前立法和司法機(jī)關(guān)的態(tài)度來(lái)看， 這一法律選擇是有意為之， 因而可以看作是自始存在的、 立法有意為之的法律漏洞。9參見(jiàn)黃茂榮： 《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》 （第五版）， 法律出版社2007 年版， 第428-430 頁(yè)。但立法的選擇卻并不意味著合理， 司法裁判中的混亂與疑惑即可看出， 這一立法選擇并不能很好地解決社會(huì)問(wèn)題。

事實(shí)上， 過(guò)去一段時(shí)間， 圍繞 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定， 學(xué)界已經(jīng)有了較為深入的研討， 其中不乏反對(duì)限制 “強(qiáng)制性規(guī)定” 位階的聲音。 例如有學(xué)者提出， 可以將 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)所列舉的法律、 行政法規(guī)看作是有限列舉， 在此之外還存在其他法律規(guī)范也可以用于否定合同效力。0參見(jiàn)耿林： 《強(qiáng)制性規(guī)定與社會(huì)公共利益》， 載 《私法研究》 第13 卷， 法律出版社2012 年版， 第116 頁(yè)。這一觀點(diǎn)盡管得到了不少學(xué)者的支持， 但在 《合同法》 時(shí)代卻并不可行。 因?yàn)椋?即便可以將 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定看作有限列舉， 但1999 年 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉 若干問(wèn)題的解釋 （一）》 第四條的規(guī)定卻無(wú)法忽視， 該條明確規(guī)定了 “法律” 只能是全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范， “行政法規(guī)” 必須是國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范。 故而，司法解釋實(shí)際上堵塞了上述解釋的通道， 使之在 《合同法》 時(shí)代無(wú)法實(shí)行。

但需要指出的是， 盡管在 《合同法》 背景下， 上述解釋無(wú)法取得可行性， 并不意味著在 《民法典》 時(shí)代， 低位階規(guī)范依然要遁入公序良俗制度中。 《民法典》 生效時(shí) 《合同法》 將失去效力， 與之相伴的司法解釋也將不再具有效力。 在這種情況下， 將違反低位階規(guī)范的合同納入到違法合同效力判定體系也就有了更大的操作空間， 可供選擇的思路大致上有兩種： 第一， 采取上述觀點(diǎn)， 將《民法典》 第一百五十三條第一款的 “法律、 行政法規(guī)” 看作是法律的有限列舉， 除此之外還包括部門規(guī)章、 地方性法規(guī)等低位階規(guī)范； 第二， 采取法律漏洞填補(bǔ)的方法， 允許法院在案件裁判中進(jìn)行規(guī)則續(xù)造， 具體手法包括探究法理及法律思想、 借鑒國(guó)外立法等，1參見(jiàn)唐健飛： 《法律漏洞填補(bǔ)的司法進(jìn)路》， 載 《社會(huì)科學(xué)》 2014 年第9 期。以恢復(fù)低位階規(guī)范在法律適用中的 “正位”。

二、 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的公法與私法界分

理論上對(duì) “強(qiáng)制性規(guī)定” 邊界的爭(zhēng)論不僅在于上述 “縱向” 的法律位階， 也包括 “橫向” 的引致范圍問(wèn)題， 其中最主要的爭(zhēng)議點(diǎn)在于， “強(qiáng)制性規(guī)定” 可以引介的規(guī)范是否僅限于公法， 抑或是同時(shí)包括私法的規(guī)定？ 過(guò)去一段時(shí)間， 理論上對(duì)此問(wèn)題存在較大爭(zhēng)議： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定， 主要是將公法上的強(qiáng)制性規(guī)定引致民法中來(lái)， 使得公法與私法對(duì)具體行為的調(diào)整保持一致性。2參見(jiàn)前引3， 王利明文。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為， 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)所規(guī)定的 “強(qiáng)制性規(guī)定”沒(méi)有進(jìn)一步限縮的必要， 公法與私法中的強(qiáng)制性規(guī)定均可以借由此通道影響合同效力。3參見(jiàn)許中緣： 《禁止性規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響》， 載 《法學(xué)》 2010 年第5 期?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第一款未對(duì) “強(qiáng)制性規(guī)定” 作細(xì)化規(guī)定， 因而有必要對(duì)理論上的爭(zhēng)論進(jìn)行一定的分析， 以更好地理解和適用 《民法典》 第一百五十三條第一款的規(guī)定。 本文認(rèn)為， 作為引致規(guī)范，《民法典》 第一百五十三條第一款可以同時(shí)引介公法和私法規(guī)范， 以下將先對(duì)上述第一種觀點(diǎn)進(jìn)行檢討， 然后再?gòu)恼娼o出支持第二種觀點(diǎn)的理由。

（一） 將 “強(qiáng)制性規(guī)定” 限制在公法的理由

理論上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將 “強(qiáng)制性規(guī)定” 限制在公法范圍的理由主要有以下幾點(diǎn)： 第一， 將 “強(qiáng)制性規(guī)定” 限制在公法范圍， 可以減少對(duì)無(wú)效法律行為的認(rèn)定， 以保護(hù)私法自治。4參見(jiàn)前引1， 謝鴻飛文。第二， 限制 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的范圍， 有利于徹底區(qū)分違反私法強(qiáng)行法與違反公法的 “無(wú)效”。5參見(jiàn)前引1， 謝鴻飛文。第三， 民法中大部分強(qiáng)制性規(guī)定是賦權(quán)規(guī)范， 而這些賦權(quán)規(guī)范不可能包括在 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)的 “強(qiáng)制性規(guī)定”中。6參見(jiàn)孫鵬： 《論違反法律強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力——兼論 〈合同法〉 第52 條第5 項(xiàng)的理解與適用》， 載 《法商研究》 2006 年第5 期。上述觀點(diǎn)并不具有絕對(duì)的說(shuō)服力， 以下做具體分析。

首先， 上述第一點(diǎn)理由的基本邏輯是減少 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的數(shù)量就可以減少被認(rèn)定為無(wú)效的法律行為的數(shù)量， 以達(dá)到保護(hù)私法自治的目的。 但需要指出的是， 民法上推崇私法自治的前提是當(dāng)事人必須在法律允許的范圍內(nèi)為意思表示， 在法律允許的框架中進(jìn)行各種民事活動(dòng)。7參見(jiàn)王利明： 《負(fù)面清單管理模式與私法自治》， 載 《中國(guó)法學(xué)》 2014 年第5 期。也就是說(shuō)， 私法自治必須以遵紀(jì)守法為前提， 而不應(yīng)當(dāng)是為了保護(hù)意思自治， 減少對(duì)當(dāng)事人具有拘束力的法律數(shù)量。 僅從這一點(diǎn)來(lái)考慮， 上述第一點(diǎn)理由即有倒果為因之嫌， 不具說(shuō)服力。

其次， 上述第二點(diǎn)理由認(rèn)為將 “強(qiáng)制性規(guī)定” 限制在公法范圍， 有利于區(qū)別違反私法而導(dǎo)致的合同無(wú)效和違反公法而導(dǎo)致的合同無(wú)效， 這樣的區(qū)分在理論上當(dāng)然極具意義， 但其實(shí)益有多少則有待考量。 從實(shí)用主義角度出發(fā)， 法學(xué)這樣一門社會(huì)性極強(qiáng)的科學(xué)， 應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)研究與立法、 司法及社會(huì)生活相結(jié)合， 在探討 “強(qiáng)制性規(guī)定” 范圍這一問(wèn)題時(shí)， 也應(yīng)充分考慮實(shí)踐的情況和需要， 而不能是學(xué)者的邏輯游戲。 區(qū)別因違反公法而導(dǎo)致的合同無(wú)效和違反私法導(dǎo)致的合同無(wú)效， 在裁判后果上有什么區(qū)別？ 我國(guó)法院是否有接受這樣區(qū)分的傾向？ 或者說(shuō)當(dāng)前不做區(qū)分是否產(chǎn)生了不利后果？ 如果這些問(wèn)題沒(méi)有得到很好的解釋， 那么， 貿(mào)然提出收縮 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的范圍， 對(duì)其做公法與私法的區(qū)分， 就有可能只是學(xué)者的臆想， 不具有實(shí)踐意義， 甚至為司法裁判添亂。

最后， 上述第三點(diǎn)理由認(rèn)為民法中大部分規(guī)范是賦權(quán)規(guī)范， 而賦權(quán)規(guī)范不屬于 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)中的 “強(qiáng)制性規(guī)定”， 這一觀點(diǎn)至少存在如下漏洞： 其一， 是否民法中大部分規(guī)范屬于賦權(quán)規(guī)范有待考量， 至少 《侵權(quán)責(zé)任法》 通篇是對(duì)侵權(quán)歸責(zé)、 責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的規(guī)定， 而并非賦予權(quán)利的規(guī)則； 其二， 即便承認(rèn)民法中的賦權(quán)規(guī)范不屬于 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)的 “強(qiáng)制性規(guī)定”， 也難以在邏輯貫穿的情況下得出私法規(guī)范不屬于 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)的 “強(qiáng)制性規(guī)定”， 因?yàn)楫吘姑穹ㄖ羞€存在其他類型的規(guī)范， 特別是 《公司法》 等有大量非賦權(quán)規(guī)范。

（二） “強(qiáng)制性規(guī)定” 可以引致私法規(guī)范

以上分析簡(jiǎn)要駁斥了支持限縮 “強(qiáng)制性規(guī)定” 在公法范圍的逐項(xiàng)理由， 一定程度上已經(jīng)足以得出本文所支持的結(jié)論， 即可以否定合同效力的 “強(qiáng)制性規(guī)定” 包括公法規(guī)范與私法規(guī)范， 但仍然有必要對(duì) 《民法典》 第一百五十三條第一款的 “強(qiáng)制性規(guī)定” 應(yīng)當(dāng)同時(shí)引致公法和私法這一命題做正面回應(yīng)， 以下做詳細(xì)闡述。

第一， 理論上區(qū)別公法與私法具有相當(dāng)?shù)碾y度， 在裁判中進(jìn)行這種區(qū)分難以實(shí)現(xiàn)。 盡管學(xué)理上一直存在公法與私法的界分， 通常認(rèn)為民法等屬于私法， 而行政法等屬于公法。 但需要指出的是， 理論上至今也沒(méi)有形成統(tǒng)一的答案， 沒(méi)有給出界分公法與私法的方法。 盡管理論探索已有了不少成果， 形成了一些學(xué)說(shuō)， 較為典型者有利益說(shuō)、 從屬規(guī)范說(shuō)、 主體說(shuō)、 特別法規(guī)范說(shuō)等，8參見(jiàn)王澤鑒： 《民法總論》， 北京大學(xué)出版社2009 年版， 第12-13 頁(yè)。但學(xué)說(shuō)的蕪雜更表明了區(qū)分難度之大。 理論研究者曠日持久的努力尚且難以給出確定的答案， 又怎么能要求法官在裁判中處理這一問(wèn)題？ 因而， 在理論為界分公法和私法指明道路之前， 要求限縮 “強(qiáng)制性規(guī)定” 在公法領(lǐng)域， 實(shí)際上是不現(xiàn)實(shí)的。

第二， 從立法現(xiàn)狀來(lái)看， 我國(guó)立法一直存在著公法與私法雜糅的現(xiàn)象， 且有加劇的趨勢(shì)， 因而要求區(qū)分公法與私法并不符合我國(guó)的實(shí)際情況。 以 《物權(quán)法》 為例， 該法屬于民法的重要部分， 在一般觀念上屬于私法無(wú)疑， 但需要指出的是， 該法中存在大量關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定， 這些規(guī)定亦具有公共管理性質(zhì)， 甚至主要是為了國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行管理。 因而， 從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)， 傳統(tǒng)觀念中的私法也已經(jīng) “滲入” 了公法的內(nèi)容， 變得 “血統(tǒng)不純” 了。 甚至 《民法典》 中也摻雜了大量公共管理內(nèi)容， 例如其中對(duì)人格權(quán)、 個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定， 同時(shí)兼顧了社會(huì)治理與個(gè)人權(quán)利保護(hù)功能， 已不再是純粹的、 調(diào)整平等主體之間關(guān)系的法律了。9參見(jiàn)梅夏英： 《民法權(quán)利思維的局限與社會(huì)公共維度的解釋展開(kāi)》， 載 《法學(xué)家》 2019 年第1 期。而進(jìn)一步觀察社會(huì)形態(tài)發(fā)展， 圍繞互聯(lián)網(wǎng)、 人工智能、 大數(shù)據(jù)等科學(xué)技術(shù)展開(kāi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)樣態(tài)及社會(huì)關(guān)系模式變化， 很大程度上更迭了傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)背景下誕生的法律關(guān)系和治理理論， 也不斷沖擊著以往相對(duì)簡(jiǎn)單的、 公共管理與私法利益調(diào)整二元區(qū)隔的立法模式。 這就要求當(dāng)下及今后的社會(huì)治理和國(guó)家立法必須做出模式上的調(diào)整，其中重要的一點(diǎn)就是， 一部法律需要兼顧多重利益， 兼具多種職能， 實(shí)現(xiàn)公共管理與私人關(guān)系調(diào)整的融合， 形成一種公私結(jié)合的立法模式， 新近的 《網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)法》 《App 違法違規(guī)收集適用個(gè)人信息行為認(rèn)定方法》 等立法即遵循此立法路徑。

第三， 從司法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看， 不區(qū)分公法與私法中的 “強(qiáng)制性規(guī)定” 更符合我國(guó)法院的審判習(xí)慣。盡管一直以來(lái)不少學(xué)者主張將 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)的 “強(qiáng)制性規(guī)定” 限制為公法中的強(qiáng)制性規(guī)范， 但對(duì)法院裁判的梳理可以發(fā)現(xiàn)， 實(shí)踐中卻并不存在這樣的傾向。 相反， 在裁判過(guò)程中， 法院并不在意被引用的規(guī)范屬于公法范疇還是私法領(lǐng)域， 只要合同與法律規(guī)定相沖突， 即屬于 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)的涵攝范圍。 例如， 實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的公司越權(quán)擔(dān)保問(wèn)題， 盡管此類合同違反的是 《公司法》 第十六條的規(guī)定 （按照一般的觀念， 該條屬于私法范疇）， 但一種普遍的裁判思路是對(duì) 《公司法》 第十六條的規(guī)范性質(zhì)進(jìn)行考察， 討論其是否屬于 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)下的 “強(qiáng)制性規(guī)定”， 以及是否屬于 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。0參見(jiàn)高圣平： 《公司擔(dān)保相關(guān)法律問(wèn)題研究》， 載 《中國(guó)法學(xué)》 2013 年第2 期。再如婚姻忠誠(chéng)協(xié)議效力紛爭(zhēng)， 這樣典型的契約問(wèn)題， 法院在裁定協(xié)議效力時(shí)， 同樣是直接考察協(xié)議是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定， 進(jìn)而確定其效力， 而不會(huì)在意其違反的法律是公法還是私法。1參見(jiàn)廣東省中山市中級(jí)人民法院 （2016） 粵20 民再字第15 號(hào)民事判決書(shū)。以上例子展示了我國(guó)法院在判定合同與法律相沖突時(shí)不計(jì)較法律公私屬性的 “粗糙”， 但這正是實(shí)踐的常態(tài)， 不區(qū)分公法和私法中的強(qiáng)制性規(guī)定，都包含在 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)的 “強(qiáng)制性規(guī)定” 中， 借此否定合同效力。 當(dāng)然， 學(xué)者認(rèn)為， 區(qū)分公法中的強(qiáng)制性規(guī)定和私法中的強(qiáng)制性規(guī)定， 可以有效區(qū)隔違反公法的無(wú)效和違反私法的無(wú)效，2參見(jiàn)前引1， 謝鴻飛文。這種觀點(diǎn)當(dāng)然是有理論意義的， 但從實(shí)際立法情況來(lái)看， 典型的私法， 如 《合同法》 《物權(quán)法》 中也有大量的規(guī)范并未直接規(guī)定與之相沖突的法效果， 必須借助 《合同法》 《民法典》 的規(guī)定來(lái)確定合同效力。 因而， 如果學(xué)者更 “務(wù)實(shí)” 一點(diǎn)、 對(duì)我國(guó)的立法和司法情況多關(guān)注一點(diǎn)， 就會(huì)發(fā)現(xiàn)， 不區(qū)分公法和私法中的 “強(qiáng)制性規(guī)定” 更符合我國(guó)的實(shí)際， 也更有利于法律的適用。

因此， 無(wú)論是從區(qū)分公法與私法的難度， 還是從我國(guó)立法的實(shí)際情況， 抑或是從我國(guó)法院的審判經(jīng)驗(yàn)等角度來(lái)看， 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng) “強(qiáng)制性規(guī)定” 所引致的規(guī)范都不應(yīng)當(dāng)限于公法，私法規(guī)范同樣可以成為轉(zhuǎn)引的對(duì)象， 而 《民法典》 第一百五十三條第一款也應(yīng)當(dāng)做相同的理解。

三、 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論的檢討

隨著認(rèn)識(shí)的深入和經(jīng)驗(yàn)的積累， 司法實(shí)踐對(duì) 《合同法》 第五十二條所規(guī)定的、 可以導(dǎo)致合同無(wú)效的 “強(qiáng)制性規(guī)定” 也做了創(chuàng)新探索。 2009 年 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋 （二）》 （以下簡(jiǎn)稱 《合同法解釋 （二）》） 第十四條中提出了 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定”概念，3《合同法解釋 （二）》 第十四條規(guī)定： “合同法第五十二條第 （五） 項(xiàng)規(guī)定的 ‘強(qiáng)制性規(guī)定’， 是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！薄蛾P(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》 （法發(fā) 〔2009〕 40 號(hào)） （以下簡(jiǎn)稱 《合同糾紛意見(jiàn)》） 第十五條中相對(duì)應(yīng)地提出了 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 概念，4該條規(guī)定： “……人民法院應(yīng)當(dāng)注意 《合同法解釋 （二）》 第十四條之規(guī)定， 注意區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定。 違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的， 人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效； 違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的， 人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！弊源诵纬闪撕贤Яε卸ǖ亩址ǎ?即違反 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 的合同無(wú)效， 違反“管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 的合同有效。 自此理論提出后， 法院在審理違法合同效力案件時(shí)， 無(wú)不遵從這一理論， 按照 “先分析規(guī)范性質(zhì)， 再判定合同效力” 的程式運(yùn)行。 但事實(shí)上， 這一審理模式并不完美， 從理論上的二分到實(shí)踐的運(yùn)行， 均存在不少問(wèn)題， 以下將對(duì) “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)析， 并探討該理論是否仍可用于解釋 《民法典》 第一百五十三條第一款。

（一） “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論的缺陷

最高人民法院所提出的 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論， 須經(jīng)由規(guī)范性質(zhì)判斷， 從而達(dá)到合同效力判定的目的， 這便將規(guī)范的性質(zhì)認(rèn)定擺在了重要地位。 事實(shí)上， 最高人民法院也出臺(tái)了多個(gè)文件，試圖指導(dǎo)各級(jí)法院掌握法律規(guī)范性質(zhì)判斷的方法， 但顯然收效不佳， 表現(xiàn)在： 相同條文的規(guī)范性質(zhì)， 不同法院理解并不統(tǒng)一；5例如， 對(duì)于 《公司法》 第十六條的規(guī)范性質(zhì)， 有的法院認(rèn)為是效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 具體可參見(jiàn)江蘇省江陰市人民法院（2013） 澄濱海民初字第0629 號(hào)民事判決書(shū)； 有的法院則認(rèn)為是管理性強(qiáng)制性規(guī)定， 具體可參見(jiàn)最高人民法院 （2009） 民提字第99 號(hào)民事判決書(shū)。裁判文書(shū)中， 規(guī)范性質(zhì)判定的理由含混不清， 缺乏說(shuō)理。6這樣說(shuō)理不清的判決在實(shí)踐中并不鮮見(jiàn)， 法院在判決中往往直接敘述某項(xiàng)規(guī)定屬于管理性的強(qiáng)制性規(guī)定或者效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 但并不闡述為什么， 具體可參見(jiàn)最高人民法院 （2014） 民申字第304 號(hào)民事裁定書(shū)、 最高人民法院 （2015） 民二終字第129 號(hào)民事判決書(shū)。司法實(shí)踐中的問(wèn)題實(shí)際上暴露了 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論的缺陷。

第一， “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 判定方法的含混。 為了指引法院合理判定規(guī)范的性質(zhì)， 最高人民法院在 《合同糾紛意見(jiàn)》 第十六條中給出了指引， 該條要求法院 “應(yīng)當(dāng)綜合法律規(guī)范的意旨， 權(quán)衡相互沖突的權(quán)益”， 從而 “綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型”。 可以看到， 盡管最高人民法院有意制定指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)， 但事實(shí)上其所給出的答案新意甚少， 并未逃脫學(xué)界所倡導(dǎo)的觀察立法目的、 衡量利益關(guān)系的規(guī)范性質(zhì)判定方法。 如何考量規(guī)范的意旨、 權(quán)衡規(guī)范所保護(hù)的利益， 這是一個(gè)法律解釋問(wèn)題， 要求法官?gòu)姆l中揣測(cè)出立法者在規(guī)范設(shè)計(jì)時(shí)的所思所想、 忖度立法者在規(guī)范中嵌入的價(jià)值取向， 并按照立法者的想法解釋條文， 進(jìn)而判斷規(guī)范性質(zhì)。 但需要注意的是， 盡管法律解釋學(xué)提出了不少解釋方法， 可以在一定程度上為法官釋法提供工具和依據(jù)， 讓法律解釋更為客觀科學(xué)， 驅(qū)散其中的主觀性， 但這仍然無(wú)法掩蓋法律解釋的 “個(gè)性化”， 即法律解釋本質(zhì)上依然是法官的想象性重構(gòu)。7參見(jiàn)[美] 理查德·A·波斯納： 《法理學(xué)問(wèn)題》， 蘇力譯， 中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 年版， 第128-133 頁(yè)。因而， 盡管法律解釋有一套較為成熟的方法， 但這些方法仍然無(wú)法保證法官就同一法條解釋出相同的含義， 也難以憑借給定的解釋方法得出相同的規(guī)范性質(zhì)。 從這個(gè)角度來(lái)看， 《合同糾紛意見(jiàn)》 第十六條所給出的判定 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 的標(biāo)準(zhǔn)， 實(shí)際上并沒(méi)有多少意義， 其概括性用語(yǔ)、 粗線條的解釋方法對(duì)法官解釋規(guī)范性質(zhì)幫助不大， 結(jié)果只能是將解釋權(quán)又交到了辦案法官手中， 也將規(guī)范性質(zhì)判定的難題 “踢回” 到各級(jí)法院。

當(dāng)然， 《合同糾紛意見(jiàn)》 第十六條也嘗試給出了一些例子供法院參考， 譬如規(guī)制 “市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格的強(qiáng)制性規(guī)定、 規(guī)制某種合同的履行行為的強(qiáng)制性規(guī)定等。 但遺憾的是， 即便是這些給出的例子， 最高人民法院依然無(wú)法準(zhǔn)確判定這些規(guī)范的性質(zhì)， 只是要求法院在審理過(guò)程中 “應(yīng)當(dāng)慎重把握， 必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見(jiàn)或者請(qǐng)示上級(jí)人民法院?！?這也就難怪有學(xué)者批評(píng)該條的規(guī)定， 直言此判定標(biāo)準(zhǔn)模糊含混， 甚至似是而非。8參見(jiàn)前引2， 朱慶育文。

因而可以說(shuō)， 對(duì)于最高人民法院所給出的規(guī)范性質(zhì)判定標(biāo)準(zhǔn)， 無(wú)論是一般性的操作指引， 還是舉例式的特例展示， 都不是確定可靠的， 難以在審判中為法官提供明確指引。

第二， 違反 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 合同的效力難題。 最高人民法院在 《合同法解釋 （二）》 中提出 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 后， 隨之又提出了 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 的概念， 以此二分 “強(qiáng)制性規(guī)定”。 “效力性” 與 “管理性” 的二分來(lái)自于史尚寬先生所提出的效力規(guī)定和取締規(guī)定： 效力規(guī)定著重于違反行為的價(jià)值， 以否定其法律效力為目的； 取締規(guī)定著重違反行為的事實(shí)行為價(jià)值， 以禁止其行為為目的。9參見(jiàn)史尚寬： 《民法總論》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社2000 年版， 第330 頁(yè)。但對(duì)比之后可以看到， 即便是借鑒了取締規(guī)定的用法， “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 的內(nèi)涵也并不與之相同。 取締規(guī)定目的不在于否定合同效力， 而在于禁止行為； 但 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 的目的就是為了評(píng)判合同效力， 可以被解讀為 “非效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。 但實(shí)際上， 對(duì) 《合同糾紛意見(jiàn)》 第十五條進(jìn)行解讀， 可以看到最高人民法院并沒(méi)有傳遞這種觀點(diǎn)， 其并沒(méi)有斬釘截鐵地說(shuō)違反 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 的合同有效。

所謂 “違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的， 人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力”， 可以被解讀為違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的， 合同未必?zé)o效。0參見(jiàn)曹守曄： 《〈關(guān)于合同法若干問(wèn)題的解釋 （二）〉 的理解與適用》， 載 《人民司法 （應(yīng)用）》 2009 年第13 期。即， “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 的合同可能有效， 也可能無(wú)效。那么就需要思考了， 既然違反 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 的合同也可能無(wú)效， 那么這種 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 與 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 有何差別？ 而以對(duì)合同效力影響為標(biāo)準(zhǔn)， 對(duì) 《合同法》 第五十二條“強(qiáng)制性規(guī)定” 進(jìn)行的分類在此便產(chǎn)生了模糊地帶。 隨之而來(lái)的問(wèn)題是， 通過(guò)識(shí)別規(guī)范性質(zhì)的方法來(lái)判定合同效力的方法也因此不具有確定的說(shuō)服力， 因?yàn)榧幢闶欠ü僬撟C了某一規(guī)定屬于 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定”， 也并不能當(dāng)然地得出合同有效的結(jié)論。 那么， “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 的意義又在哪里？

最高人民法院提出 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論， 試圖進(jìn)一步縮小 《合同法》 第五十二條 “強(qiáng)制性規(guī)定” 的范圍， 建構(gòu)起新的違法合同效力判定體系， 但該理論不管是 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 判斷方法， 還是對(duì)于違反 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 合同效力的認(rèn)識(shí)， 都不甚明了， 而司法實(shí)踐對(duì)該理論的適用更是問(wèn)題迭出， 因而有學(xué)者直言此規(guī)則是制度設(shè)計(jì)的一個(gè)敗筆。1參見(jiàn)前引0， 高圣平文。

（二） “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論不適用于 《民法典》 第一百五十三條

《民法典》 第一百五十三條第一款關(guān)于違法合同效力的規(guī)定， 在行文表述上迥異于 《合同法》第五十二條第五項(xiàng)， 那么就需要思考， 條文形式上的變化是否意味著合同效力判定規(guī)則的實(shí)質(zhì)性改變。 對(duì)于這一問(wèn)題， 目前已經(jīng)出現(xiàn)了兩種對(duì)立觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 《民法總則》 關(guān)于違法合同效力的規(guī)定脫胎于 《合同法》 第五十二條， 在對(duì) 《民法總則》 第一百五十三條第一款規(guī)則進(jìn)行理解時(shí)， 應(yīng)當(dāng)延續(xù)之前的立法和司法經(jīng)驗(yàn)， 該條所稱導(dǎo)致合同無(wú)效的就是 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定”， 而不導(dǎo)致合同無(wú)效的則是 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。2參見(jiàn)最高人民法院民事審判第二庭編著： 《〈全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉 理解與適用》， 人民法院出版社2019 年版，第242-243 頁(yè)。第二種則觀點(diǎn)認(rèn)為， 《民法總則》 第一百五十三條第一款已經(jīng)拋棄了 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 和 “管理性強(qiáng)制性規(guī)定” 的概念， 并否定了司法解釋創(chuàng)造的合同效力判定進(jìn)路， 走出了規(guī)范性質(zhì)分析的迷霧。3參見(jiàn)蔡睿： 《違法合同的效力評(píng)價(jià)與無(wú)效類型——〈民法總則〉 第一百五十三條第一款解釋論》， 載 《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào) （法學(xué)版）》 2019 年第1 期。本文贊同后一種觀點(diǎn)， 除了上文已經(jīng)分析過(guò)的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論的諸多缺陷之外， 還在于以下理由。

第一， 立法過(guò)程中對(duì) “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 的舍棄， 說(shuō)明立法者并不認(rèn)同此概念及相關(guān)規(guī)則。在 《民法總則》 制定過(guò)程中， 立法者直到三審稿使用的表述都是 “違反法律、 行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無(wú)效”，4參見(jiàn) 《民法總則草案 （三審稿）》 第一百五十五條。但最終通過(guò)的 《民法總則》 第一百五十三條第一款卻并沒(méi)有采用 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 的用法， 而換成了現(xiàn)在的表述， 從中可以看出立法者對(duì)此前司法解釋創(chuàng)造的 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論體系的不認(rèn)同， 要對(duì)違法合同判定的規(guī)則進(jìn)行重新設(shè)計(jì)。 當(dāng)然， 有觀點(diǎn)提出， 只是因?yàn)?“效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 的概念比較模糊， 所以 《民法總則》 第一百五十三條第一款才改換為目前的表述， 但并不影響實(shí)質(zhì)內(nèi)涵， 對(duì)該條的理解仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持此前的司法經(jīng)驗(yàn)。5參見(jiàn)前引2， 最高人民法院民事審判第二庭編著書(shū)， 第242 頁(yè)。這一說(shuō)法有待商榷， 因?yàn)?“效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 的概念提出已有相當(dāng)時(shí)間， 理論和實(shí)踐對(duì)其都已經(jīng)有了共識(shí)，比較法上亦可以找到相對(duì)應(yīng)的概念， 其內(nèi)涵是很清楚的。 因而， 認(rèn)為立法者因?yàn)楦拍钅：鴹売?“效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 這一語(yǔ)詞， 并不具有充分的說(shuō)服力。 相反， 立法者在最后階段放棄了 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 的概念， 不僅是對(duì)這一概念的舍棄， 而且應(yīng)當(dāng)看作是對(duì)此概念背后一整套理論的不認(rèn)可。

第二， 《民法典》 第一百五十三條第一款的規(guī)則已經(jīng)較為清楚地指明了法典時(shí)代的違法合同效力判定路徑， 即在個(gè)案中對(duì)規(guī)范目的進(jìn)行考察。6參見(jiàn)前引3， 蔡睿文?！睹穹ǖ洹?第一百五十三條第一款對(duì)法官進(jìn)行了授權(quán)， 即授權(quán)法官衡量立法目的， 綜合考慮各種因素， 進(jìn)行取舍之后判定合同效力。 這樣的判定路徑與此前對(duì)規(guī)范性質(zhì)的判斷， 有相似之處， 但仍有所區(qū)別。 規(guī)范性質(zhì)的判斷路徑， 是在衡量各種因素后， 得出違反該規(guī)范的合同是有效還是無(wú)效， 再確定規(guī)范性質(zhì)， 最后確定合同效力， 無(wú)疑是曲折了合同效力判定的思維過(guò)程。7參見(jiàn)前引0， 高圣平文。《民法典》 第一百五十三條第一款的規(guī)定不再采取這種迂回判定模式， 而是要求法官考量規(guī)范目的， 直接判定違法合同有效還是無(wú)效， 判定模式更為直接。

通過(guò)以上分析， 可以看到產(chǎn)生于 《合同法》 時(shí)代的 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論具有諸多缺陷，《民法總則》 最終沒(méi)有選擇這一概念， 可以看作是對(duì)該理論的揚(yáng)棄， 因而 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定” 理論不再適用于 《民法總則》 和 《民法典》 第一百五十三條第一款。

四、 違法合同的類型化方向

違法合同效力問(wèn)題并不是一個(gè)新問(wèn)題， 德國(guó)民法制定已逾百年， 但在違法合同效力判定問(wèn)題上， 依然沒(méi)有找到合理方案。 《民法典》 放棄了 《合同法》 第五十二條第五項(xiàng)的模式， 開(kāi)始向德國(guó)法靠攏， 在沒(méi)有成熟的域外經(jīng)驗(yàn)可供借鑒的情況下， 我國(guó)理論和實(shí)務(wù)還需要經(jīng)過(guò)一段較長(zhǎng)時(shí)間的探索。 然而， 盡管域外沒(méi)有確切的答案供參考， 但其探索方向仍然具有借鑒意義， 德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在違法合同效力問(wèn)題上， 經(jīng)歷過(guò)多種嘗試后， 開(kāi)始行進(jìn)在類型化的道路上。8參見(jiàn)蘇永欽： 《以公法規(guī)范控制私法契約》， 載 《人大法律評(píng)論》 2010 年卷第一輯， 法律出版社2010 年版， 第11-14 頁(yè)。對(duì)近年來(lái)我國(guó)法學(xué)理論成果的觀察可以發(fā)現(xiàn)， 違法合同效力類型化正在成為一種新的嘗試和趨勢(shì)。 例如， 有學(xué)者認(rèn)為可以導(dǎo)致合同無(wú)效的 “強(qiáng)制性規(guī)范” 包括刑法規(guī)范以及刑法之外可以導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范；9參見(jiàn)李祖坤： 《效力性強(qiáng)制性規(guī)定的具體化和類型化》， 載 《重慶工學(xué)院學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》 2009 年第11 期。另有學(xué)者認(rèn)為可以將違法合同分為當(dāng)事人資質(zhì)類、 行為禁止類、 行為方式不當(dāng)類等類別進(jìn)行討論；0參見(jiàn)石一峰： 《效力性強(qiáng)制性規(guī)定的類型化分析》， 載 《武漢大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》 2018 年第2 期。還有學(xué)者提出了私法權(quán)限型、 生效管制型、 純粹秩序型、 刑民交叉型等司法案型。1參見(jiàn)前引2， 朱慶育文。而司法實(shí)踐也在接受這種嘗試， 并做相同的努力， 最高人民法院發(fā)布的 《九民會(huì)議紀(jì)要》 第三十條中已經(jīng)開(kāi)始對(duì)過(guò)去一段時(shí)間實(shí)踐中較為常見(jiàn)的違法合同種類進(jìn)行總結(jié)， 以指導(dǎo)法院的審判。

違法合同的類型化總結(jié)是一種較為可取的方法， 對(duì)于形成理論共識(shí)、 指導(dǎo)審判實(shí)踐具有較大裨益。 但類型化能在多大程度上解決違法合同效力問(wèn)題， 還有待觀察， 從現(xiàn)階段各種類型化嘗試來(lái)看， 類型化的方法還存在以下問(wèn)題。

第一， 分類標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、 不確定。 目前對(duì)違法合同進(jìn)行類型化研究的成果不在少數(shù)， 但需要指出的是， 研究成果之間往往不具有多少交集， 通常是自說(shuō)自話， 在此問(wèn)題上無(wú)法形成連續(xù)的、 遞進(jìn)式的研究， 因而從這一點(diǎn)來(lái)看， 盡管類型化成果不少， 但對(duì)于審判的指導(dǎo)意義是有限的。 目前的類型化研究大多沒(méi)有說(shuō)明進(jìn)行此種分類的理由， 或者僅僅簡(jiǎn)單說(shuō)明分類的標(biāo)準(zhǔn)， 不進(jìn)一步說(shuō)明分類的理由。2參見(jiàn)前引9， 李祖坤文。這也就導(dǎo)致， 后續(xù)的研究者并不認(rèn)可先前研究的分類標(biāo)準(zhǔn)， 亦難以在先前研究的基礎(chǔ)上繼續(xù)推進(jìn)。 因而， 盡管對(duì)違法合同進(jìn)行效力類型化的嘗試不少， 但實(shí)際收效卻并不明顯。

第二， 分類之后， 仍然無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)定各類型違法合同的效力。 嘗試對(duì)違法合同進(jìn)行類型化， 無(wú)非是想分門別類， 確定各類型違法合同的效力， 為司法裁判提供指引。 但從目前的研究成果來(lái)看，即便是進(jìn)行了分類， 依然沒(méi)有辦法準(zhǔn)確判斷各類型違法合同的效力。 譬如， 對(duì)于違反準(zhǔn)入資質(zhì)類的合同， 一般情況下無(wú)效， 但根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》 第五條的規(guī)定， 事后取得資質(zhì)的合同仍然有效。 產(chǎn)生這種結(jié)果的原因主要在于， 類型化的研究總是嘗試通過(guò)提取公因式的方式， 對(duì)實(shí)踐中存在的各類違法合同進(jìn)行整理， 以形成抽象的理論。而類型化理論的形成天然具有少分類的傾向， 即以較少的類型涵蓋全部違法合同， 這也就難免產(chǎn)生疏漏： 越是抽象的分類， 越容易出現(xiàn)特例， 越是難以保證某一類別下違法合同全部有效或者全部無(wú)效。

盡管目前的類型化研究尚存在一些問(wèn)題， 對(duì)司法審判工作還不具備實(shí)質(zhì)的指導(dǎo)意義， 但本文仍然贊同類型化的方法， 并認(rèn)為類型化是解決違法合同效力難題的出路。 目前各種類型化的嘗試普遍偏重于理論上的創(chuàng)造， 對(duì)于指導(dǎo)法院審判的作用還不夠重視， 這也就導(dǎo)致各種抽象的類型化理論難以被法官接受， 也無(wú)助于法官的審判工作。 有學(xué)者指出， 對(duì)違法合同的類型化需要反復(fù)進(jìn)行， 經(jīng)歷“類型化—再類型化” 的過(guò)程之后才會(huì)臻于成熟， 真正指導(dǎo)審判活動(dòng)。3參見(jiàn)前引0， 石一峰文。這一觀點(diǎn)殊值贊同。 反復(fù)類型化可以做到不斷細(xì)化分類， 對(duì)目前過(guò)分粗線條的分類模式進(jìn)行細(xì)分、 調(diào)整。 同時(shí)， 類型化與再類型化的過(guò)程應(yīng)當(dāng)以解決司法實(shí)踐中的疑難案件為導(dǎo)向， 即類型化的研究是為了達(dá)到以研究成果指導(dǎo)司法審判的目的。

在類型化研究成熟以后， 由于分類的細(xì)化， 類型化的結(jié)果甚至?xí)尸F(xiàn)出 “案型化” 的模樣， 類似于目前的 “公報(bào)案例”， 由最高人民法院對(duì)法學(xué)界有共識(shí)的違法合同效力類型予以確認(rèn)， 后續(xù)的裁判予以參照。 實(shí)際上， 類型化方法與英美判例體系有異曲同工之處， 類型化后的案例即為先例，后續(xù)的裁判應(yīng)向先例看齊， 遵循類型化成果中的社會(huì)共識(shí)， 適當(dāng)限縮法官在適用 《民法典》 第一百五十三條第一款過(guò)程中的解釋權(quán)限， 以保證司法的穩(wěn)定性。 對(duì)司法裁判的觀察可以發(fā)現(xiàn)， 過(guò)去一段時(shí)間內(nèi)， 很多疑難問(wèn)題的裁判發(fā)展軌跡其實(shí)就是一個(gè)凝聚共識(shí)的類型化過(guò)程， 譬如公司越權(quán)擔(dān)保的問(wèn)題、 對(duì)賭協(xié)議問(wèn)題等。

從 《民法典》 第一百五十三條第一款的規(guī)定來(lái)看， 立法者對(duì)法官判定違法合同效力進(jìn)行了充分的授權(quán)， 允許法官在裁判過(guò)程中探索立法目的、 衡量各種利益， 以確定合同的效力。 而對(duì)司法案例的總結(jié)， 通過(guò)不斷類型化的方式， 對(duì)常見(jiàn)的違法合同效力進(jìn)行固定， 則能幫助法官找到思考的方向， 減少裁判的任意性與盲目性， 確保司法的穩(wěn)定性。