王 丹

(南京理工大學(xué) 紫金學(xué)院,江蘇 南京 210000)

一、問題的提出

離婚協(xié)議是夫妻雙方就解除婚姻關(guān)系及相關(guān)子女、財產(chǎn)等事項(xiàng)所達(dá)成一致的意思表示。隨著財富的多元化和數(shù)量的不斷增加,離婚協(xié)議包含對子女贈與條款的情形越來越普遍,雙方基于對子女的利益考量,在離婚時自愿達(dá)成合意將屬于雙方的夫妻共同財產(chǎn)贈與共同子女作為對于夫妻財產(chǎn)的分割方式。但是,離婚后,離婚協(xié)議的一方拒絕履行對子女的贈與,或者因?yàn)槟承┮馔馐录陌l(fā)生導(dǎo)致該條款的履行出現(xiàn)障礙,此時,該條款的效力爭議就出現(xiàn)了,司法實(shí)踐中同案不同審不同判的情況時有發(fā)生:

案例：趙某和劉某原系夫妻關(guān)系,雙方在婚內(nèi)生育一子趙某1。趙某和劉某于2015年9月7日辦理離婚登記,雙方在離婚協(xié)議中約定:趙某和劉某兩人就婚姻存續(xù)期間的共有房產(chǎn)XX區(qū)XXXX新村7幢2單元304室的房屋出售后取得的一半房款贈與趙某1,應(yīng)于取得房款當(dāng)日存入趙某1獨(dú)立賬戶,滿足其今后的生活、學(xué)習(xí)之用。離婚協(xié)議簽訂后,2016年8月,趙某將上述登記在自己名下的房產(chǎn)以245萬元賣給第三人。房產(chǎn)過戶至第三人名下,第三人將全部房款打入趙某的賬戶,但趙某未按照離婚協(xié)議中相關(guān)贈與條款的約定將122.5萬元存款存入趙某1的獨(dú)立賬戶,而是擅自將相關(guān)款項(xiàng)挪至自己名下華泰證券賬戶用于炒股。2016年12月27日,趙某發(fā)生交通事故,導(dǎo)致極重度顱腦損傷,被依法認(rèn)定為無民事行為能力。

該案在受理過程中,存在的困境焦點(diǎn)包括:在離婚協(xié)議中約定將夫妻共同財產(chǎn)贈與子女,子女是否享有原告資格;離婚后財產(chǎn)尚未轉(zhuǎn)移給子女之前,趙某的法定代理人是否能夠依據(jù)《合同法》第一百八十六條提出任意撤銷權(quán),或者基于第一百九十五條提出免除贈與義務(wù)。要解決這一系列問題,需要構(gòu)建清晰統(tǒng)一的規(guī)范適用邏輯解釋路徑,徹底解決離婚協(xié)議中“贈與條款”的效力認(rèn)定問題,即明確該類條款在離婚協(xié)議當(dāng)事人和第三人子女之間形成何種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

二、目前主流解釋路徑下法律適用的困境

針對該贈與條款性質(zhì)的認(rèn)定,目前司法實(shí)踐中主要存在“一般贈與合同說”與“離婚協(xié)議說”兩種解釋路徑。

(一)“一般贈與合同說”的法律適用困境

上述案例受理法院采取該觀點(diǎn),認(rèn)為該案屬于“一般贈與合同”的性質(zhì),不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的身份性而被否認(rèn),贈與人即本案離婚協(xié)議的原配偶雙方,受贈人為婚生子。由該觀點(diǎn)自然推出的結(jié)論是:離婚協(xié)議中的贈與條款的雙方當(dāng)事人適用“合同相對性”原理,僅受贈人有權(quán)以自己的名義作為原告起訴贈與人要求履行贈與行為。但是,這個審判思路引發(fā)出規(guī)范邏輯上的適用困境:

1.“一般贈與合同說”忽視了贈與條款簽訂主體和載體的特殊性,不符合合同法對“合同”的定義。根據(jù)《合同法》第二條對“合同”的定義,合同法立法旨在調(diào)整一般經(jīng)濟(jì)主體之間的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系。而對于該贈與條款,贈與人是有著夫妻身份的兩個自然人,贈與條款的載體是“離婚協(xié)議”。離婚協(xié)議是婚姻雙方當(dāng)事人就離婚涉及的身份、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割達(dá)成的一攬子協(xié)議,贈與條款的存在與婚姻關(guān)系的解除密不可分。

2.該觀點(diǎn)與我國合同法中贈與合同理論相悖。我國的合同法理論中,贈與并非單方允諾,根據(jù)《合同法》第一百八十五條規(guī)定,贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人而不要求受贈人為此付出代價和承擔(dān)任何義務(wù),雙方當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致即可發(fā)生效力的合同。而離婚協(xié)議中的“贈與條款”訂立時不存在贈與人與受贈人合意,不符合我國贈與合同效力要件。有學(xué)者提出,子女為未成年子女,父母作為監(jiān)護(hù)人,在離婚協(xié)議中當(dāng)然的可以作為法定代理人替子女作出接受贈與的意思表示。然而,司法實(shí)踐中,如果財產(chǎn)受贈人為成年子女亦或者是子女以外的其他人,該觀點(diǎn)無法自圓其說。

3.按照“一般贈與合同”理論去解讀離婚協(xié)議中的贈與條款,助長一方贈與人惡意利用贈與的任意撤銷權(quán)達(dá)到既離婚又占有財產(chǎn)的目的,這種不誠信且僅為自身受益的行為會給原配偶和子女帶來經(jīng)濟(jì)和精神上的雙重傷害。

(二)“離婚協(xié)議說”的法律適用困境

目前,最高人民法院指導(dǎo)性觀點(diǎn)持“離婚協(xié)議說”,認(rèn)為離婚協(xié)議中的贈與條款屬于離婚協(xié)議這個整體,是婚姻雙方當(dāng)事人一攬子解決涉及身份、子女撫養(yǎng)、夫妻財產(chǎn)分割等離婚問題的協(xié)議,依據(jù)特別法優(yōu)于一般法,不直接適用合同法,應(yīng)適用調(diào)整身份關(guān)系的婚姻法的相關(guān)規(guī)定。最高人民法院民一庭傾向性意見:協(xié)議離婚時夫妻雙方達(dá)成的將房產(chǎn)贈與子女的條款,與解除婚姻關(guān)系密不可分,在雙方當(dāng)事人已經(jīng)協(xié)議離婚的情況下,一方反悔請求撤銷贈與條款的,人民法院審查沒有欺詐、脅迫的情形,應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求。根據(jù)該觀點(diǎn),作為受贈人的子女既非離婚協(xié)議中的權(quán)利人,也非民事義務(wù)的承擔(dān)者,其只是民事權(quán)利所指向的對象,故作為原告起訴不適格。

按照該審判思路,不僅完全忽略了離婚協(xié)議涉及的第三人即子女的訴訟權(quán)利,可能違背贈與人的真實(shí)意思表示,而且與“關(guān)聯(lián)性處分”法律行為性質(zhì)相悖。若離婚協(xié)議簽訂后,在財產(chǎn)尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移給子女的情況下,父母一方死亡,生存一方怠于贈與,子女無權(quán)以自己的名義起訴要求生存一方贈與,那么,死亡一方的意愿無法得到有效的實(shí)現(xiàn)。在涉及贈與子女的離婚協(xié)議是夫妻雙方“關(guān)聯(lián)性處分”的結(jié)果,其核心特征是雙方處分的“關(guān)聯(lián)性”或“相互依存性”。在涉及贈與條款的離婚協(xié)議中,關(guān)聯(lián)性處分表現(xiàn)為基于配偶雙方的意愿而緊密關(guān)聯(lián)。不應(yīng)允許贈與人中一方任意撤銷該處分行為而違反另一方離婚協(xié)議當(dāng)事人的意思自治。在這種情況下,“離婚協(xié)議說”并無法提供其他有效救濟(jì)途徑。

綜上,筆者認(rèn)為,以上兩種主流觀點(diǎn)均不能完全合理解釋離婚協(xié)議涉及贈與子女條款的效力判定。因此,應(yīng)在新的視域下尋求解釋路徑,構(gòu)建統(tǒng)一的規(guī)范適用邏輯,解決實(shí)際困境。

三、解釋路徑之選擇——利他契約理論

利他契約,是指合同當(dāng)事人約定由一方向合同關(guān)系外第三人給付,該第三人即因之取得直接請求給付權(quán)利的合同。在利他合同中,依約應(yīng)向第三人給付的一方,為債務(wù)人、諾約人;可請求債務(wù)人向自己給付的主體,為第三人或受益人。第三人既可為自然人,也可為法人,第三人也并不限于訂約時既有之人,即使將來可產(chǎn)生之人如胎兒或設(shè)立中的法人亦無不可。但第三人在行使權(quán)利時應(yīng)有權(quán)利能力。[1]離婚協(xié)議中涉及對子女贈與條款的性質(zhì)符合“合同當(dāng)事人為第三人的利益訂立協(xié)議,使得第三人取得債權(quán)或者向第三人給付的合同”,[2]即“利他契約”的一般要件,該制度的確認(rèn)和適用能提供一個新視角詮釋離婚協(xié)議中涉及對子女贈與條款的法律效力。

(一)利他契約的發(fā)展進(jìn)程與適用規(guī)則

古羅馬時期執(zhí)行嚴(yán)格的債的相對性規(guī)則,不承認(rèn)利他契約。后來羅馬社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系向復(fù)雜化發(fā)展,逐漸出現(xiàn)“為第三人利益訂立的合同無效”原則的例外情況,即當(dāng)締約人與第三人有利害關(guān)系時,更確切地說當(dāng)向第三人給付為締約人本來應(yīng)承擔(dān)的給付時,合同當(dāng)事人為第三人利益締約是有效的,第三人亦享有訴權(quán)。[3]隨著交易復(fù)雜性不斷提高,絕對的債的相對性規(guī)則已不能解決現(xiàn)實(shí)的諸多糾紛,且不能完全體現(xiàn)合同法應(yīng)貫徹的“自由、公平、誠信”等原則。各國民法汲取羅馬法關(guān)于利他契約的經(jīng)驗(yàn),開始發(fā)展和完善利他契約的相關(guān)規(guī)則。

大陸法系中,《法國民法典》第一千一百二十一條規(guī)定:“人們?yōu)樽约号c他人訂立契約或?qū)λ速浥c財產(chǎn)時,亦對為第三人的利益訂立條款,作為該契約或贈與的條件,如第三人聲明愿享受此條款的利益時,為第三人利益訂立契約的人不得予以取消”,該條款確立了法國利他契約制度的適用。《德國民法典》債法總則中在“第三人拒絕權(quán)”“債務(wù)人對第三人的抗辯權(quán)”“受約人的請求權(quán)”等方面對利他契約作了詳細(xì)的規(guī)定。在此之后,日本、臺灣也相繼確立了利他契約制度。

英美法系中,英國通過達(dá)頓訴普爾案確立了作為贈與受益人的第三人對允諾贈與人的權(quán)利主張。但利他契約制度在英國立法中存在反復(fù),英國在達(dá)頓訴普爾案之后的案例中又開始重申“合同相對性”規(guī)則,直至1999年《合同法〈第三人保護(hù)原則〉》通過實(shí)施,才再次通過成文法確認(rèn)了第三人權(quán)利保護(hù)問題。美國對利益第三人權(quán)利的承認(rèn)起源于1859年勞倫斯訴?？怂拱?Lawrence v. Fox),該案成為允許第三人作為債權(quán)受益人進(jìn)行追償?shù)牡湫桶咐Ｃ绹兜诙魏贤ㄖ厥觥返谌倭愣l到三百一十二條對利益第三人的主體資格及相關(guān)權(quán)利義務(wù)予以了明確。第三百零二條區(qū)分界定了屬意受益人和間接收益人:“(1)除非允諾人和受諾人另有約定,若對受益人主張履約權(quán)的承認(rèn)適于實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人和其他人的意思,允諾的受益人屬于屬意的受益人。受諾人支付金錢給受益人視為對允諾的履行;或具體情況表明受承諾人意圖給予受益人被允諾的履行的利益。(2)間接受益人是非屬意的受益人”，在此基礎(chǔ)上,美國法院審查原始合同當(dāng)事人的意圖,評估利益第三人的主體資格。美國立法中明確規(guī)定了利益第三人履行請求權(quán)、否定權(quán)、對允諾人、受諾人賠償請求權(quán)以及合同當(dāng)事人對合同進(jìn)行解除或修改的權(quán)利及限制等。

綜上,“利他契約”在兩大法系的發(fā)展,賦予了此種契約屬于自己的特質(zhì):(1)利益第三人不是訂約當(dāng)事人,他無須以自己的名義參與合同簽訂;(2)利他合同第三人在合同中僅享受權(quán)利,是允諾的受益人;(3)利他合同中的第三人享有訴權(quán),該訴權(quán)與合同中受允諾人的訴權(quán)并存;(4)第三人享有的收益權(quán)是受合同當(dāng)事人指定的,只能由特定的第三人享有,不能任意移轉(zhuǎn)和繼承;(5)該合同的生效,無須事先通知或征得第三人的同意,除非該第三人作出棄權(quán)的意思表示,否則可享受獨(dú)立請求權(quán)。利他契約的適用,形式上突破了合同相對性規(guī)則,但是,這種契約只是為合同以外第三人設(shè)定權(quán)利而非義務(wù),因此,這樣的條款設(shè)置并沒有實(shí)質(zhì)上改變合同相對性規(guī)則,反而更充分地實(shí)現(xiàn)了合同當(dāng)事人尤其是債權(quán)人的意志,是契約自由原則的貫徹,直接賦予第三人履行請求權(quán)，也是契約效率原則的體現(xiàn)。

(二)利他契約在我國的立法進(jìn)程

在我國現(xiàn)有的民法體系中并不存在嚴(yán)格意義上的利他契約制度。雖然有學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》第六十四條和第六十五條的規(guī)定中涉及利益第三人合同的內(nèi)容與利他契約的規(guī)定相似,但實(shí)際上兩者并不相同。我國《合同法》未賦予第三人獨(dú)立的法律地位,而利他契約制度中賦予了利益第三人針對債務(wù)人的獨(dú)立履約請求權(quán)以及違約求償權(quán)。

我國《民法典》合同編第三百一十三條:“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù),第三人未在合理期間明確拒絕,債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的,第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任,債務(wù)人可以向第三人主張其對債權(quán)人的抗辯?！痹摋l款首次在我國立法中確認(rèn)了利他契約中利益第三人的履行請求權(quán),但是草案中未對權(quán)利適用規(guī)則、權(quán)利范圍作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國民法典合同法編起到債法總編的作用,利他契約制度構(gòu)建中應(yīng)該明確第三人享有獨(dú)立履行請求權(quán)和債務(wù)人不依約履行時違約責(zé)任請求權(quán),還應(yīng)當(dāng)明確第三人在直接享有履行請求權(quán)之外,應(yīng)享有拒絕權(quán)、限制合同當(dāng)事人隨意變更和解除的權(quán)利。[4]

(三)利他契約理論對離婚協(xié)議中子女贈與條款的效力詮釋

離婚協(xié)議中的贈與條款即離婚協(xié)議雙方當(dāng)事人為第三人子女創(chuàng)設(shè)一定的權(quán)利或給予其他利益的條款符合“利他契約”的概念和構(gòu)成要件,子女理應(yīng)獲得第三人的身份,享有第三人的相關(guān)權(quán)利。

1.作為利益第三人子女的具體權(quán)利。(1)子女享有獨(dú)立的履約請求權(quán)。只要在離婚協(xié)議中父母雙方約定賦予子女一定的利益,不管父母是否在離婚協(xié)議中明確約定子女可以直接請求父母一方或者雙方作為允諾人直接向自己履行贈與行為,利益第三人即子女都享有獨(dú)立的履行請求權(quán),從而保障子女獨(dú)立訴權(quán)的行使。同時,當(dāng)承諾人違約即父母拒絕履行贈與義務(wù)時,子女亦有向法院請求要求賠償?shù)臋?quán)利。(2)子女享有拒絕權(quán)。父母在離婚協(xié)議中為子女設(shè)立權(quán)利或利益,原則上不能設(shè)立任何義務(wù),除非征得子女的同意。子女可以在獲悉離婚協(xié)議中的相關(guān)涉及自身利益的內(nèi)容后的合理期限內(nèi)表示拒絕,子女行使拒絕權(quán)時,該協(xié)議涉及子女的權(quán)利和義務(wù)自始無效。拒絕權(quán)實(shí)際上是子女對受贈行為的選擇權(quán)——選擇接受或者拒絕的權(quán)利。(3)子女享有對離婚協(xié)議當(dāng)事人即父母雙方或者一方行使解除或修改合同的權(quán)利的限制。根據(jù)利他契約理論,父母在離婚協(xié)議中明確承諾對子女為一定給付,父母雙方可以通過一致行為或者離婚后訂立補(bǔ)充協(xié)議的方式解除或者變更該條款。但是,如果作為受益人的子女在收到解除或者變更贈與條款通知之前,基于正當(dāng)信賴該允諾已經(jīng)表示同意接受贈與或者提起訴訟的,父母的解除和變更權(quán)消滅。

2.離婚協(xié)議雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。離婚協(xié)議締約人即父母享有解除和變更權(quán),但是基于離婚協(xié)議特殊的人身依附性,它應(yīng)該是父母雙方共同處分行為的結(jié)果,故當(dāng)父母中任一方單方面行使解除或者變更權(quán)時候,不應(yīng)得到支持。另外,若子女明確表示同意接受贈與或者通過行使訴權(quán)督促父母雙方或者一方履行贈與義務(wù)時,父母的解除或者變更權(quán)消滅。結(jié)合本文案例進(jìn)一步分析,該案中夫妻一方劉某在對方趙某未為向趙某1給付時,可以請求趙某向趙某1給付。劉某的請求權(quán)和趙某1所享有的權(quán)利都包含了請求權(quán)的內(nèi)容,但兩者并不完全相同,表現(xiàn)為:趙某1可請求趙某向自己給付,但劉某不能請求趙某向自己而只能主張其向兒子趙某1給付。此外,趙某1有權(quán)請求趙某賠償其未向自己為給付所生損害,劉某僅能請求賠償因趙某未向兒子給付致其所生損失。根據(jù)利他契約理論,劉某與趙某1都享有請求趙某給付的權(quán)利。在趙某1作出接受贈與的意思表示之后,趙某僅可以在具有意思表示瑕疵等撤銷事由、以及當(dāng)事人約定的解除事由發(fā)生或第三人同意時,趙某才可解除離婚協(xié)議中的相關(guān)贈與條款,否則,離婚協(xié)議當(dāng)事人不可隨意變更和解除贈與條款。

目前的司法實(shí)踐中,無論采取“離婚協(xié)議說”還是“贈與合同說”都不能完全厘清離婚協(xié)議中子女贈與條款所涉及的三方主體的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,更無法確定三方主體在相關(guān)訴訟中的訴訟地位問題。利他契約理論提供了解決上述問題的新視角,“利他契約”在民法體系中予以承認(rèn)是大勢所趨,構(gòu)建完整的利他契約制度,也是對當(dāng)事人意思自治的的充分認(rèn)可,是利益第三人與離婚協(xié)議締約人之間利益平衡的體現(xiàn)。