龐建琴

(上海市青浦區(qū)人民法院,上海 201700)

隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展以及人們婚姻觀念的改變,整個社會的離婚率不斷上升。這意味著在許多家庭破碎的同時,隨之發(fā)生的便是無數(shù)個孩子的撫養(yǎng)問題。在離婚案件的審理中法官一般會將孩子的撫養(yǎng)問題一并做出處理。但是,在父母離婚之后,還是存在許多父母因孩子的撫養(yǎng)問題發(fā)生爭議。

一、問題的提出

胡某(女)和陳某(男)原系夫妻關(guān)系,于2005年8月30日生育一女陳某某。2006年4月,胡某起訴到法院要求和陳某離婚,她認(rèn)為是陳某的過錯讓他們婚姻走到了盡頭。同年5月,在法院主持調(diào)解下,胡某和陳某達(dá)成調(diào)解協(xié)議,雙方自愿離婚,同時女兒陳某某隨陳某共同生活,胡某每月負(fù)擔(dān)女兒生活費200元,并承擔(dān)教育費、醫(yī)療費自理部分(憑發(fā)票)的一半,至女兒18周歲止。2008年3月,胡某起訴陳某要求變更女兒的撫養(yǎng)關(guān)系,但半個月后,胡某提出撤訴申請,本案以撤訴結(jié)案。2009年8月,胡某再次提起訴訟,要求變更撫養(yǎng)關(guān)系,要求女兒隨自己共同生活。最終法院認(rèn)為,胡某、陳某離婚時明確其女隨陳某共同生活,鑒于陳某堅決不同意女兒隨胡某共同生活,胡某也未能提供證據(jù)證明女兒隨陳某共同生活影響女兒的身心健康,且女兒現(xiàn)在陳某居住地的學(xué)校讀書,而胡某、陳某的住所地相隔很遠(yuǎn),如變更女兒的撫養(yǎng)關(guān)系,將會對其學(xué)習(xí)等產(chǎn)生不穩(wěn)定的因素,故未支持胡某的訴求,女兒仍隨陳某共同生活。2013年5月,陳某訴胡某的變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案進入法院,此次雙方已私下達(dá)成調(diào)解協(xié)議,法院出具調(diào)解書,女兒開始隨胡某共同生活。然而,2014年8月,陳某訴胡某的變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案再次進入法院,此次雙方仍舊達(dá)成調(diào)解協(xié)議,法院再次根據(jù)胡某、陳某達(dá)成的調(diào)解協(xié)議出具調(diào)解書,女兒隨陳某共同生活。

前述案例中,胡某和陳某之間因女兒的撫養(yǎng)權(quán)問題先后五次請求法院裁決,而且從2013年5月至2014年8月不到一年半的時間里,雙方先后兩次達(dá)成調(diào)解協(xié)議變更女兒的撫養(yǎng)關(guān)系,女兒似乎像他們之間的某種物品一樣來回隨意交換,失去了她的獨立個體性。筆者并不否認(rèn)變更未成年子女撫養(yǎng)關(guān)系制度存在的必要性,因為隨著時間的推移,未成年子女及其父母意愿、各種情況等的改變,的確需要變更子女的撫養(yǎng)關(guān)系。但是前述案例中胡某和陳某在較短時間內(nèi)頻繁變更孩子撫養(yǎng)權(quán),不禁讓人質(zhì)疑作為父母的他們是否切實考慮了孩子的切身利益?孩子的撫養(yǎng)權(quán)變更如此隨意嗎?

二、變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛相關(guān)立法及司法實踐對未成年子女利益保護之不足

結(jié)合前述案例,考察我國現(xiàn)行關(guān)于變更撫養(yǎng)關(guān)系的相關(guān)立法以及司法實踐,筆者認(rèn)為,在變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案中對未成年子女利益的保護主要有以下不足。

(一)確定未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬時對子女利益和意愿重視不足

首先,沒有堅持子女最佳利益原則,對如何切實體現(xiàn)未成年子女的利益沒有做出具體的規(guī)定,也沒有較為具體的參考因素。變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛發(fā)生的原因主要有四種情況:第一,不直接撫養(yǎng)方在行使對孩子的探望權(quán)時受阻,為了經(jīng)常能夠看到孩子,不直接撫養(yǎng)方要求變更孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸自己。第二,不直接撫養(yǎng)方不認(rèn)同直接撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)觀念和方式,雙方對孩子的撫養(yǎng)、教育問題分歧很大,為了能夠按照自己的撫養(yǎng)觀念來撫養(yǎng)孩子,希望變更孩子的撫養(yǎng)權(quán)。第三,不直接撫養(yǎng)方自身物質(zhì)條件、生活環(huán)境有所改善,或者認(rèn)為直接撫養(yǎng)方因再婚、生活環(huán)境、物質(zhì)條件變化不適宜再撫養(yǎng)孩子。第四,離異父母雙方為自身利益考慮均不愿意承擔(dān)對孩子的撫養(yǎng)義務(wù),相互推諉,在法院把孩子判給一方撫養(yǎng)后不久,直接撫養(yǎng)方便會提起訴訟要求將孩子撫養(yǎng)權(quán)變更為另一方。從前述此類案件形成的主要原因中即可看出許多案件的發(fā)生并不是為了孩子,而是為了滿足父母自身需要。正因如此,實踐中出現(xiàn)了許多父母為爭奪孩子撫養(yǎng)權(quán)而在孩子面前大打出手,或者雙方都不愿意撫養(yǎng)孩子,爭相起訴對方變更孩子撫養(yǎng)權(quán)的現(xiàn)象。作為父母,在處理孩子的相關(guān)問題時,沒有從孩子的最佳利益考慮,從而給孩子造成不良影響的案例不在少數(shù)。從另一個角度來講,究竟如何體現(xiàn)子女最佳利益原則,我國法律沒有相關(guān)規(guī)定,法官在處理此類案件時,也就沒有相關(guān)的具體審酌因素。

其次,對尊重子女意愿規(guī)定的比較狹窄。目前相關(guān)法律及解釋多以父母雙方的需要和意愿作為考慮子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的主要因素,較少顧及未成年人的自我決定權(quán)。[1]最高人民法院曾印發(fā)《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的通知,其中部分內(nèi)容對離婚案件中處理子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題作了相關(guān)規(guī)定。其第五條規(guī)定:“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的,應(yīng)考慮子女的意見”,這意味著只有在父母對孩子撫養(yǎng)權(quán)歸屬無法達(dá)成一致意見時才需要考慮子女的意見,且只針對十周歲以上的孩子。雖然前述規(guī)定是針對離婚案件中對子女撫養(yǎng)問題的處理,但是在變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中也同樣可以適用。然而,尊重子女意愿不應(yīng)僅僅在父母雙方對歸屬權(quán)發(fā)生爭議時才適用,且劃定的“十周歲”年齡標(biāo)準(zhǔn)也有待進一步商榷。在司法實踐中存在這樣的案例,法官在確定離異孩子的撫養(yǎng)權(quán)案件中,經(jīng)過多方了解、走訪,發(fā)現(xiàn)八歲的孩子表現(xiàn)出強烈的跟隨母親共同生活的愿望。因此,我們是否應(yīng)當(dāng)考慮對孩子的意見、意愿按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?。法律?guī)定的“十周歲”的法定征求意見年齡標(biāo)準(zhǔn)某種程度上約束了法官在實踐中對孩子意愿的充分尊重。對未成年孩子而言,撫養(yǎng)權(quán)歸屬是影響到其本人的重大事項,無論是父母協(xié)商,還是法官判定,均不應(yīng)將子女的意愿擱置。

從前述案例中可以看出,陳某和胡某之間無論是在雙方的離婚案件中處理孩子問題，還是在之后頻繁發(fā)生的變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，都未充分地為孩子利益考慮,也沒有充分聽取孩子的意見,他們沒有努力在不傷害孩子的前提下以適當(dāng)?shù)姆绞搅私夂⒆拥囊庠浮?/p>

(二)對父母之間達(dá)成的變更撫養(yǎng)關(guān)系協(xié)議缺乏相應(yīng)的評估

前述案例中陳某和胡某在較短的時間內(nèi)先后兩次達(dá)成了變更撫養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議,最終法院也根據(jù)當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成的調(diào)解協(xié)議出具了調(diào)解書,并未對雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議進行相應(yīng)的審查和評估。至于雙方協(xié)商后重新確定孩子撫養(yǎng)權(quán)的協(xié)議是否有利于孩子的健康成長,是否保護了孩子的合法權(quán)益,均不得而知。依照相關(guān)法律的規(guī)定,父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的,應(yīng)予準(zhǔn)許。但是在涉及未成年子女的事項上,如果放任父母隨意地達(dá)成調(diào)解協(xié)議,且對其達(dá)成的調(diào)解協(xié)議不作深入的審查,將很有可能因父母行為的隨意性導(dǎo)致孩子的利益受到嚴(yán)重?fù)p害,未成年子女的利益難以得到保障。父母并非絕對是子女最佳利益的判斷者,對涉及未成年子女本人的一切事項,必須堅持子女最佳利益原則,對父母之間達(dá)成的變更撫養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議有必要作較為深入的審查。

(三)撫養(yǎng)權(quán)歸屬確定基礎(chǔ)的不充分性

目前,我國對變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中未成年子女的權(quán)益保護不力,究其原因,非常重要的一點即是撫養(yǎng)權(quán)歸屬確定基礎(chǔ)的不充分性。換言之,確定未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬的程序過于簡單化,往往未經(jīng)過全面的了解,更談不上為此進行專門的調(diào)查。依照現(xiàn)行法律規(guī)定,法官應(yīng)根據(jù)子女的權(quán)益和父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等各方面具體情況綜合考慮。而實踐中過分看重父母雙方的物質(zhì)經(jīng)濟條件,忽視了其他因素的重要性,缺乏實地走訪雙方當(dāng)事人所在單位和居住地的基層組織,全面了解雙方的收入水平、生活習(xí)慣、家庭環(huán)境等情況,綜合審酌多方面因素以確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬,最大限度保障未成年子女權(quán)益。司法實務(wù)中如當(dāng)事人有兩個孩子,一般判決夫妻各撫養(yǎng)一個,這種作法是否體現(xiàn)了子女最大利益?在法院案件受理量日益增多,且對涉未成年人民事案件沒有全面實現(xiàn)專業(yè)化的情況下,要求法官對每一起案件進行走訪且全面了解也是難以實現(xiàn)的,因此,實踐中法官很少專門為此進行調(diào)查。那么,在確定或變更未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬時,應(yīng)當(dāng)思考除了我國現(xiàn)有法律及司法解釋規(guī)定的因素外,是否還可以參考其他因素以增強撫養(yǎng)權(quán)歸屬確定基礎(chǔ)的充分性。

三、變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案件中加強對未成年子女利益保護的建議

變更撫養(yǎng)關(guān)系,即重新確定未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬。從某種意義上來說,其可以和離婚案件中確定未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題等同。但是,又因為此類案件是在原來已經(jīng)確定好未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬基礎(chǔ)上進行變更,如不從子女最佳利益角度出發(fā)妥善化解,更易對未成年子女造成二次傷害。因此,針對前述分析,提出從以下幾個方面加強對未成年子女利益的保護建議。

(一)更新觀念,切實堅持“子女最佳利益原則”

“子女最佳利益原則”(the best interest)是現(xiàn)代親子法的主要指導(dǎo)原則之一，[2]其應(yīng)是一切處理未成年子女相關(guān)問題應(yīng)當(dāng)秉持的首要和最終的原則。在確定未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬時,無論是父母還是法官,都應(yīng)當(dāng)加強對未成年子女利益的關(guān)注度,父母達(dá)成的協(xié)議應(yīng)優(yōu)先且真切地以子女利益為重,且在減少給孩子造成傷害的前提下盡可能以合適的手段，在親和的環(huán)境下聽取子女的意見。

《兒童權(quán)利公約》為兒童權(quán)利的保護和福祉訂立了一套全面的國際法律準(zhǔn)則,其中極為重要的即是“兒童最佳利益原則”以及“尊重兒童的觀點與意見的原則”(實際上,前者內(nèi)涵包括后者)。未成年人最大利益是《兒童權(quán)利公約》和各國兒童保護立法最核心的原則,它指的是一切關(guān)于兒童的決定都應(yīng)以最有利于實現(xiàn)兒童的利益為目的。[3]世界各國也都已在處理未成年人的相關(guān)問題中踐行著前述原則。我國于1990年正式簽署兒童權(quán)利公約,1992年該公約正式對我國生效。但我國關(guān)涉未成年子女的相關(guān)規(guī)定尤其是涉民事案件的相關(guān)規(guī)定未從本質(zhì)上體現(xiàn)子女最佳利益原則。因此,應(yīng)更新觀念并逐步探索采取相應(yīng)的措施并予以落實,切實堅持“子女最佳利益原則”。綜合國際公約的全文宗旨,最佳利益原則的內(nèi)涵主要有:應(yīng)尊重未成年人的獨立主體地位,其有自身獨立的人格主體;應(yīng)實現(xiàn)其個體權(quán)利的最大化,應(yīng)將未成年人的利益獨立出來予以考慮;應(yīng)給予并尊重未成年子女表達(dá)意愿和想法的機會。

不可否認(rèn),子女最佳利益原則作為一個大原則較為抽象,具有不確定性,但世界各國也一直在堅持此原則并結(jié)合實踐致力于列出若干決定子女最佳利益的具體準(zhǔn)則。在決定未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題上究竟該如何體現(xiàn)未成年子女最佳利益原則?我國臺灣地區(qū)、美國、德國關(guān)于處理子女撫養(yǎng)問題的規(guī)定值得我們思考。我國臺灣地區(qū)《民法典》第一千零五十五條規(guī)定：法院在裁判涉及子女撫養(yǎng)案件時應(yīng)依子女之最佳利益,審酌一切情狀,參考社工人員之訪視報告,尤應(yīng)注意以下事項:子女之年齡、性別、人數(shù)及健康情形;子女之意愿及人格發(fā)展之需要;父母之年齡、職業(yè)、品行、健康情形、經(jīng)濟能力及生活狀況;父母保護教養(yǎng)子女之意愿及態(tài)度;父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人之感情狀況。根據(jù)美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中規(guī)定：子女的最佳利益包括以下幾個方面:(1)一方或雙方父母對于子女監(jiān)護的意愿;(2)子女對于何人擔(dān)任監(jiān)護人的意愿;(3)子女與一方或雙方父母、兄弟姐妹,及其他重要影響子女最佳利益者之間的互動和相互關(guān)系;(4)子女對于家庭、學(xué)校及社會的適應(yīng)性;(5)前述有關(guān)人員的心理與身體健康等。[4]德國在處理涉及離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)問題時要求法院充分尊重子女意愿和兒童最佳利益。當(dāng)出現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)爭議時,法院會對下列因素綜合評價:父母一方是否有了新生活伴侶,后者是否拒絕接受未成年子女;父母一方有無不良生活習(xí)慣(如毒癮、酒癮等)、有無虐待子女行為、有無拒絕子女和父母另一方交往的情形，能否為子女提供更好的發(fā)展機會、是否有利于維護子女已有的社會聯(lián)系和生活環(huán)境。另外,最重要的是考慮子女本身的意愿。對于年滿14歲的子女而言,還可對父母變更撫養(yǎng)權(quán)的申請?zhí)岢霎愖h。如果法院認(rèn)為變更撫養(yǎng)權(quán)會危害子女最大利益,應(yīng)駁回變更申請。[5]

從前述可以看出,世界各國都把子女最佳利益原則作為處理離婚子女相關(guān)問題的最高指導(dǎo)準(zhǔn)則,因標(biāo)準(zhǔn)不確定,所以作出一些具體準(zhǔn)則作為審酌因素,也值得我國借鑒。其中,我國實踐中最為欠缺的即對子女意愿注重不夠?！秲和瘷?quán)利公約》中也規(guī)定對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給予適當(dāng)?shù)目创?。隨著未成年人的成熟年齡日益提前,在變更撫養(yǎng)權(quán)重新確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬時可以結(jié)合其自身情況適時地且采取合理的方式了解其想法和意愿。應(yīng)當(dāng)努力改變未成年子女在涉及自己事項的問題上成為失語者的現(xiàn)狀。

(二)法官應(yīng)對父母就變更子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬達(dá)成的協(xié)議進行再評估

首先,父母之間協(xié)商變更確定子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬時,應(yīng)當(dāng)為子女的最佳利益考慮,且給予子女表達(dá)意愿和想法的機會。父母應(yīng)該改變以往以自己為本位的觀念,堅持子女本位,充分尊重子女的獨立個體性。父母離婚已經(jīng)給子女造成了很大的傷害,因此雙方在確定子女的撫養(yǎng)權(quán)相關(guān)問題時更應(yīng)該從有利于子女身心健康,保障子女的合法權(quán)益出發(fā),心平氣和地切實為自己的孩子考慮,并適時地讓未成年子女在決定他們本人的一切事項時發(fā)表自己的意見,并不僅僅是在雙方發(fā)生爭執(zhí)的情況下才考慮子女的意見。此外,對于父母在協(xié)商確定子女的撫養(yǎng)問題時,要加強對雙方的心理疏導(dǎo)、家庭倫理教育等,勸解雙方共同協(xié)商作出有利于子女健康成長的決定。

其次,父母并非絕對是子女最佳利益的判斷者,法官應(yīng)對父母達(dá)成的協(xié)議進行再評估審查。根據(jù)我國法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定,離婚時子女的撫養(yǎng)問題一般由父母雙方先協(xié)商,協(xié)商不成后由法院判決。如前所述,在司法實踐中,法官對于父母達(dá)成的協(xié)議一般都予以認(rèn)可,并不仔細(xì)審查其是否符合子女最佳利益。而以子女最佳利益為最高指導(dǎo)原則,法院就應(yīng)當(dāng)綜合審酌各種因素對父母達(dá)成的協(xié)議盡一定的審查義務(wù)。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)為子女的利益將父母達(dá)成的協(xié)議負(fù)有審查義務(wù),一切應(yīng)從有利于子女的健康成長出發(fā)。

(三)引入“社會調(diào)查”制度,夯實撫養(yǎng)權(quán)歸屬確定的基礎(chǔ)

未成年子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬確定程序的簡單化及確定基礎(chǔ)的不充分性不利于未成年子女利益的保護。離異家庭的孩子因父母的離婚使他們的生活環(huán)境發(fā)生重大改變,對他們生活、學(xué)習(xí)產(chǎn)生了重大的影響,也使他們的身心受到了傷害。而加強對未成年子女的保護是每個文明國家義不容辭的責(zé)任。因此,必須盡可能采取有力的措施在處理涉及未成年子女的一切事宜上盡到責(zé)任。為了夯實撫養(yǎng)權(quán)歸屬確定的基礎(chǔ),為了充分保障未成年子女的利益,有必要引入社會調(diào)查制度,對決定未成年子女撫養(yǎng)問題時加強分析和研判,以供法官參考。我國臺灣地區(qū)規(guī)定,對于父母離婚后未成年子女撫養(yǎng)的相關(guān)問題,法院裁判前,應(yīng)當(dāng)征詢主管機關(guān)或社會福利機構(gòu)之意見,或囑托其進行訪視、提出調(diào)查報告及建議。法院如果認(rèn)為必須,應(yīng)該派少年調(diào)查官對未成年子女父母具備的撫養(yǎng)權(quán)歸屬條件進行調(diào)查。法院在審酌子女最佳利益時,除了要參考社工人員的訪視報告或家事法官的調(diào)查報告外,并應(yīng)依囑托警察機構(gòu)、金融機構(gòu)、學(xué)校及其他有關(guān)機構(gòu)、團體或具有相關(guān)專業(yè)知識的適當(dāng)人士就特定事項調(diào)查的結(jié)果進行認(rèn)定。我國臺灣地區(qū)《少年事件處理法》中也有社會調(diào)查制度的相關(guān)規(guī)定。這反映其在處理未成年人的相關(guān)問題時一貫堅持的謹(jǐn)慎態(tài)度,并以子女最佳利益為重。我國在確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬時應(yīng)引入社工評估報告機制,通過具有一定資質(zhì)的第三方對未成年子女的生活情況加以分析,出具有針對性的報告供法官在決定撫養(yǎng)權(quán)歸屬時參考。在當(dāng)前我國未成年社會專業(yè)福利機構(gòu)及人員尚缺的情況下,未成年子女所在社區(qū)的居委會或村委會、學(xué)校等也可以對此提出報告及建議。對個別法院的先進做法也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)并推廣,如建立民事案件社會觀護機制,完善涉少審判司法制度等。