凱倫·楊

內(nèi)容摘要：監(jiān)管是指為了解決共同問題的管理風(fēng)險或者人類行為的有意圖的活動，而以制度設(shè)計為目的之生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)是否能夠成為合法的監(jiān)管手段亟待探討?，F(xiàn)有研究關(guān)于技術(shù)道德中立性、生物干預(yù)等價性的觀點存在缺陷、不足采納，正確的分析方法應(yīng)當(dāng)在法律層面，從干預(yù)主體、目的之角度分析生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)的合法性。具體而言，無論是在國家監(jiān)管情境中，還是在非國家行為體的監(jiān)管行為里，生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)均存在效果與效率欠佳、缺乏公眾參與、危及基本權(quán)利等問題。因此，生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)違反了尊重他人的道德義務(wù)，可能造成不良的社會影響，為了人類的繁榮與善良福祉，其合法性值得質(zhì)疑。

關(guān)鍵詞：生物醫(yī)學(xué)干預(yù)監(jiān)管行為 基本權(quán)利 合法性

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）01-0134-148

一、引言

長期以來，制度設(shè)計一直被用于影響與約束人們的行為方式，并調(diào)節(jié)人類行為對環(huán)境與周遭事物的影響。所以，對街道的設(shè)計能夠防止汽車穿過水泥路樁進(jìn)入步行區(qū)域，而對汽車安全氣囊的設(shè)計能夠保護(hù)乘客的人身安全。在這兩個事例中，制度設(shè)計都屬于一種監(jiān)管技術(shù)。廣義上，這種基于制度設(shè)計的監(jiān)管技術(shù)是以管理行為與風(fēng)險為目的對環(huán)境以及其中事物的有意改造。與其他監(jiān)管方式相比，這種監(jiān)管方式在很大程度上為現(xiàn)有監(jiān)管理論所忽視。〔1 〕但是，作為一種監(jiān)管技術(shù)，制度設(shè)計（或者制度建構(gòu)）并未完全脫離人們的視野。例如，“助推型”監(jiān)管技術(shù)最近得到了政策與學(xué)術(shù)界的重視。它雖然在形式上保護(hù)個人的選擇權(quán)利，但是鼓勵人們作出立法者偏好的行為，以此實現(xiàn)重塑社會選擇環(huán)境的目的?！? 〕網(wǎng)絡(luò)法學(xué)家也在關(guān)注如何通過軟件代碼設(shè)計監(jiān)管線上行為?！? 〕犯罪學(xué)家也已證明，“犯罪情境預(yù)防”技術(shù)能夠利用情境化刺激手段，（最好以不干擾預(yù)防對象的無形方式）指引人們實施合法行為，以此減少實施犯罪行為的機(jī)會。〔4 〕

然而，現(xiàn)有文獻(xiàn)幾乎只關(guān)注對社會選擇環(huán)境的制度設(shè)計，但未能注意到，為了實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)，制度設(shè)計已經(jīng)不僅僅針對產(chǎn)品、地點與過程。制度設(shè)計逐漸面向人類自身的生物機(jī)能。隨著神經(jīng)科學(xué)、生物科學(xué)、計算機(jī)科學(xué)與工程科學(xué)的發(fā)展，為了實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)，人類日益能夠改變自身生物機(jī)能，直接干預(yù)人類意識與身體。這些技術(shù)并非科幻小說中的幻想，其中有許多已經(jīng)實際投入使用。例如，一些地區(qū)規(guī)定了對性罪犯的“化學(xué)閹割”措施，以降低這些罪犯出獄后對公共安全造成的風(fēng)險，〔5 〕有些雇主鼓勵工作中需要長期高度集中注意力的雇員（如外科醫(yī)生和長途司機(jī)等）服用認(rèn)知增強(qiáng)藥物?！? 〕對制度設(shè)計的其他可能應(yīng)用則更具試探性，如在庭審程序中應(yīng)用經(jīng)顱磁刺激，以提高證詞的準(zhǔn)確性與可靠性;〔7 〕用外骨骼增強(qiáng)軍人和體力勞動者的體能;〔8 〕用腦受體阻滯劑降低酒精、可卡因等有害物質(zhì)的成癮率;〔9 〕用精神活性物質(zhì)加重罪行惡劣的罪犯對刑罰的主觀感受?！?0 〕

然而，為了引導(dǎo)社會活動與人的行為，人類對制度設(shè)計的應(yīng)用有著悠久的歷史。無論是古埃及人在4000年前發(fā)明的門鎖，還是對性侵害者的化學(xué)閹割，都有意地應(yīng)用制度設(shè)計防止不良行為的發(fā)生。但通過直接設(shè)計人類生理機(jī)能影響有關(guān)行為的社會后果可能過于激進(jìn)而引人擔(dān)憂。我們應(yīng)如何評價這些技術(shù)？應(yīng)如何將直接設(shè)計人類生理機(jī)能的技術(shù)與通過設(shè)計社會環(huán)境影響行為的技術(shù)相比較？從直覺出發(fā)，我們可能認(rèn)為生物醫(yī)學(xué)手段的應(yīng)用提出了更為尖銳的法律、倫理與社會問題。但這一直覺可能經(jīng)不起檢驗?；蚩茖W(xué)研究已經(jīng)證明，個人基因的先天特質(zhì)與社會環(huán)境都對基因特征的表達(dá)方式發(fā)揮重要作用?！?1 〕神經(jīng)科學(xué)研究也已經(jīng)表明，社會刺激與個人所處環(huán)境都會直接影響人腦的結(jié)構(gòu)與功能?！?2 〕人們對人腦的理解與干預(yù)能力大大提升，對人類意識的操縱具有前所未有的精確性、有力性與普遍性。由此，這種干預(yù)大大吸引了影響他人行為者的目光。〔13 〕這一問題的緊迫性在于，隨著國家行為體與非國家行為體將制度設(shè)計作為一種達(dá)成其目標(biāo)的手段加以運用，人類對制度設(shè)計的應(yīng)用范圍不斷擴(kuò)張。那些以制度設(shè)計為基礎(chǔ)，為了控制社會活動采取的監(jiān)管干預(yù)措施目前仍然需要體系化的學(xué)術(shù)研究;對于改變?nèi)祟愐庾R或身體機(jī)能的技術(shù)運用，學(xué)界也尚未進(jìn)行系統(tǒng)的學(xué)理分析。這使問題的緊迫性顯得尤為突出。

本文共分為四個部分。本文第一部分探討的問題是，基于制度設(shè)計控制社會結(jié)果的措施是否屬于“監(jiān)管”技術(shù)。該部分將討論學(xué)理上監(jiān)管概念的爭議與發(fā)展。第二部分討論的是，生物醫(yī)學(xué)干預(yù)是否具有與設(shè)計社會環(huán)境的傳統(tǒng)干預(yù)措施相似的合法性問題。有觀點主張人類意識的生物醫(yī)學(xué)與社會干預(yù)手段沒有倫理差異。筆者認(rèn)為，盡管這一觀點認(rèn)識到了傳統(tǒng)干預(yù)方法的合法性問題，但這種所謂的“等價原則”具有一定的誤導(dǎo)性，對該問題的解決沒有助益。在第三部分中，筆者將研究多方當(dāng)事人參與的情形，進(jìn)而提出以生物方法監(jiān)管人類決策存在的合法性問題。在這一情形下，一方當(dāng)事人（監(jiān)管者）利用上述技術(shù)，直接影響目標(biāo)群體（監(jiān)管對象）的行為或功能。許多有關(guān)人類增強(qiáng)的文獻(xiàn)主要研究個人利用生物醫(yī)學(xué)技術(shù)追求自我創(chuàng)造帶來的道德倫理問題。而最近的討論則關(guān)注利用生物醫(yī)學(xué)干預(yù)措施進(jìn)行“道德增強(qiáng)”，以此實現(xiàn)公共政策目標(biāo)的可能性?！?4 〕在有關(guān)研究的“公共政策轉(zhuǎn)向” 〔15 〕中，最為顯著的例子是Persson和Savulescu提出的激進(jìn)主張。兩者認(rèn)為，我們必須普遍實施強(qiáng)制性的生物醫(yī)學(xué)道德增強(qiáng)，以應(yīng)對道德敗壞者實施暴行可能帶來的災(zāi)難性后果?！?6 〕很顯然，這篇文章并未注意到實施這種干預(yù)的有關(guān)情境。筆者主張，在監(jiān)管情境下，對生物醫(yī)學(xué)干預(yù)合法性的評價取決于我們?nèi)绾卫斫狻坝嘘P(guān)權(quán)威”的范圍與限度。為了作出評價，必須首先思考應(yīng)用這些技術(shù)的主體、對象、目的、受益者與成本（以及成本的承受者）。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分國家行為體以監(jiān)管目的對技術(shù)的應(yīng)用和非國家行為體以監(jiān)管與自利動機(jī)對技術(shù)的使用。筆者將簡述每種情境下可能發(fā)生的合法性問題類型，并在監(jiān)管策略意義上分析對社會制度設(shè)計的現(xiàn)有評論，進(jìn)而提出筆者的觀點。第四部分，筆者認(rèn)為，在監(jiān)管與非監(jiān)管情境中都存在共同的問題，這些問題關(guān)涉對人類價值與社會意義的理解。筆者將簡要指出克服這些技術(shù)的影響時可能面臨的問題。最后，筆者將嘗試得出結(jié)論。筆者對以上問題的思考未臻成熟，需要進(jìn)一步發(fā)展與修正。因此，筆者雖然試圖搭建初步的研究框架，但是提出了更多的問題，希望能夠借此引發(fā)來自監(jiān)管治理、生命倫理等學(xué)科的廣泛討論與思考。

二、作為監(jiān)管技術(shù)的制度設(shè)計？

為了明確基于制度設(shè)計對社會活動與人類行為的塑造是否構(gòu)成“監(jiān)管”技術(shù)，必須首先對“監(jiān)管”的概念進(jìn)行界定。北美立法與政策學(xué)界對監(jiān)管的研究有很長的歷史。而在其他西方工業(yè)化國家，隨著戰(zhàn)后福利國家體系的崩潰與“監(jiān)管型國家”的興起，學(xué)界開始關(guān)注監(jiān)管問題。公用事業(yè)民營化以及獨立監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行的監(jiān)管更引發(fā)了學(xué)術(shù)界對這一問題的興趣?！?7 〕監(jiān)管的概念在研究監(jiān)管（或者“監(jiān)管治理”）的學(xué)者間引發(fā)了諸多爭議，其含義尚未得到闡明。早期文獻(xiàn)較為推崇Philip Selznick所作的定義。Selznick將監(jiān)管的“核心含義”界定為“公共機(jī)構(gòu)對社會所重視的活動進(jìn)行的持續(xù)性集中控制”?！?8 〕但是該觀點將監(jiān)管視作國家機(jī)關(guān)開展的一項目的性活動，在這一方面招致了批評。反對意見認(rèn)為，非國家行為體也在很大程度上對社會活動實施控制與約束，以維護(hù)公共利益?！?9 〕因此，Julia Black 2001年在其有關(guān)“去中心化”監(jiān)管的著作中提出的監(jiān)管定義得到廣泛采納。她對監(jiān)管的定義是“為了達(dá)成一定結(jié)果，根據(jù)確定的標(biāo)準(zhǔn)和目的，持續(xù)地集中改變他人行為的過程”。〔20 〕

該定義具有如下優(yōu)點：它將非國家行為體的目的性活動包括在內(nèi)，其語義范圍既沒有擴(kuò)張至涵蓋社會科學(xué)所有內(nèi)容，又足以容納對監(jiān)管及其合法性問題的規(guī)范分析。她的定義涵蓋了非國家行為體的行為，在實質(zhì)上廣于Selznick在16年前所作的定義。但Black將監(jiān)管界定為控制他人行為的活動，在這一方面，Black對Selznick的定義進(jìn)行了限縮。Selznick的定義注重監(jiān)管行為的主旨（即“社會所重視的活動”）。與此不同，Black的定義關(guān)注監(jiān)管者實施控制的目的（即“改變他人的行為”）。很多基于制度設(shè)計的社會控制技術(shù)符合Black的定義，如對性侵害者實施化學(xué)閹割，以及設(shè)置減速帶促使駕駛員減速。原因在于，它們都試圖改變個人的行為，以實現(xiàn)良好的社會后果。但Black的概念不包括那些減輕特定活動的損害而非改變他人行為的技術(shù)。例如，在機(jī)動車?yán)锇惭b安全氣囊減輕事故對乘客的影響，在易于遭受損害的建筑物上安裝防碎玻璃，或者在社區(qū)供水中添加氟以降低齲齒的發(fā)病率與嚴(yán)重性，這些例子都不屬于Black的監(jiān)管概念范疇。而筆者主張，如果認(rèn)為監(jiān)管概念的核心是對一定社會活動領(lǐng)域的系統(tǒng)控制，那么上述損害緩解技術(shù)也屬于監(jiān)管干預(yù)。但是，最近Black將其對監(jiān)管（或監(jiān)管治理）的定義修改為“為了達(dá)成公開聲明的一個或一系列目的而管理風(fēng)險或行為的有意圖的活動”。〔21 〕這一概念關(guān)注對行為或風(fēng)險的管理，保持了Black原有概念的長處，能夠支持她在2001年作出的定義。但是這一概念擴(kuò)張了研究范圍，使監(jiān)管的概念既包括行為管理，又包括風(fēng)險管理。由此，它將損害緩解控制作為監(jiān)管技術(shù)，并將其直接納入了監(jiān)管治理學(xué)者的研究范圍。但Black在2014年的定義中提到的“公開聲明的一個或多個目的”還需要進(jìn)一步追問，筆者將在第四部分探討這一問題。

三、社會與生物制度設(shè)計監(jiān)管方法在倫理上是否等價？

筆者將基于制度設(shè)計管理行為或風(fēng)險的方法視為一種監(jiān)管技術(shù)。但這并不意味著，其中直接作用于人類生理機(jī)能的手段在本體論、法律或倫理層面上能夠等同于重塑社會環(huán)境的技術(shù)。學(xué)界對“先天與后天”在人類特質(zhì)塑造過程中各自發(fā)揮何種作用的爭論尚未得到解決。而影響人類特質(zhì)與行為的手段直到最近仍然局限于控制社會環(huán)境。盡管如此，生物與神經(jīng)科學(xué)的發(fā)展為直接精準(zhǔn)干預(yù)人類生理機(jī)能創(chuàng)造了新的機(jī)會。這使學(xué)界重新燃起對生物醫(yī)學(xué)干預(yù)在公共政策中的應(yīng)用問題的研究興趣。

（一）等價命題

用生物醫(yī)學(xué)方法改變社會結(jié)果在某些方面不是一個新鮮的話題。至少在現(xiàn)代公共健康實踐中，生物醫(yī)學(xué)干預(yù)作為促進(jìn)公共健康的手段已經(jīng)得到了成熟的運用。如集體免疫計劃、食品強(qiáng)化以及飲水氟化，都是對生物醫(yī)學(xué)干預(yù)方法的應(yīng)用。但這些項目引發(fā)了大量爭議。因此可以預(yù)見，出于非治療目的對生物醫(yī)學(xué)技術(shù)的應(yīng)用亦將引起頗多爭議。與基于制度設(shè)計控制社會環(huán)境的方法（包括但不限于助推策略）不同，基于制度設(shè)計直接利用或影響人類生物功能的方法似乎帶來了更多尖銳的法律、倫理與社會問題。哲學(xué)家NeilLevy主張，直接改變?nèi)祟愐庾R的生物醫(yī)學(xué)干預(yù)方法在倫理上與改變?nèi)祟愐庾R的傳統(tǒng)方法（如談話治療）是等價的?！?2 〕法學(xué)家HankGreely（在生物醫(yī)學(xué)技術(shù)安全有效前提下）也支持這種“等價原則”。不僅如此，Hank Greely還進(jìn)一步主張將等價原則擴(kuò)張適用到監(jiān)管情境，認(rèn)為至少對于正在服刑的罪犯，等價原則有其適用余地?！?3 〕如何理解這種所謂的“等價原則”？這一原則適用于何種情形？為了考察這一原則的基礎(chǔ)，首先應(yīng)當(dāng)考慮改變?nèi)祟愐庾R的兩種方式，即傳統(tǒng)的證明與論證和直接操縱人腦?！?4 〕這兩種技術(shù)的區(qū)別非常顯著。證明與論證是通過意識的理性能力操縱人腦，而直接操縱技術(shù)則完全繞過了人的理性能力，直接作用于神經(jīng)元或其他更大的人腦結(jié)構(gòu)。但Levy還是認(rèn)為，暫且擱置直接操縱人腦技術(shù)（如腦機(jī)接口技術(shù)與精神藥理學(xué)技術(shù)）的安全性問題，主張直接改變?nèi)祟愐庾R有倫理風(fēng)險的觀點反映了對傳統(tǒng)技術(shù)的偏袒，因而經(jīng)不起批判性檢視。

對于個人利用技術(shù)改變自身精神與身體能力的道德性，學(xué)界進(jìn)行了廣泛的討論。學(xué)界對不以治療為目的干預(yù)人類生理機(jī)能問題的思考正是來自這場討論?！?5 〕許多關(guān)于“人類增強(qiáng)”的文獻(xiàn)（主要從生命倫理學(xué)視角）將人高度抽象于特定社會政治情境與關(guān)系，關(guān)注這種抽象“人”對有關(guān)技術(shù)的應(yīng)用。即使這些技術(shù)成為一種追求公共政策目標(biāo)的手段時也不例外?！?6 〕這種抽象技術(shù)不僅用于支持等價原則，同時也使科技主義者能夠進(jìn)行“類推論證”。在有關(guān)新技術(shù)合法性的討論中，科技主義者通常利用類推方法論證社會干預(yù)和生物醫(yī)學(xué)干預(yù)在倫理上的等價性。其中一個例子是Greely對以精神藥理學(xué)方法“治療”刑事罪犯問題的論述：對人腦的直接干預(yù)并不必然使人失格……刑事司法制度中的許多行為都通過罪犯大腦的物理改變發(fā)揮作用。因此我認(rèn)為通過藥物、外科手術(shù)、深部腦刺激或疫苗直接改變罪犯大腦與借助懲罰、改造、認(rèn)知療法、假釋條件等間接達(dá)成類似目的沒有差別。如果存在安全有效的干預(yù)手段，它屬于直接干預(yù)還是間接干預(yù)對我來說并不重要。〔27 〕

Greely觀點中蘊含的假設(shè)為，國家監(jiān)禁罪犯的權(quán)力是對罪犯進(jìn)行“治療”的充分根據(jù)。不僅如此，這種強(qiáng)制治療措施還屬于國家的正當(dāng)權(quán)限范圍。然而，單純主張等價性的存在不足以充分證明這一問題，這些大膽的假設(shè)還需要嚴(yán)格的批判性檢視。在監(jiān)管情境中，一方當(dāng)事人（監(jiān)管者）有意地實施直接影響他人權(quán)利、利益或合法期待的行為，以實現(xiàn)監(jiān)管者指定的目的。一旦將視野從個人自我管理情境轉(zhuǎn)換到監(jiān)管情境，監(jiān)管者的行為是否處于其正當(dāng)權(quán)限范圍的問題就會隨之發(fā)生。據(jù)此，為了評估這種技術(shù)在監(jiān)管情境中的合法性，我們必須考慮如下因素：哪些主體將要應(yīng)用這一技術(shù)？對技術(shù)的應(yīng)用與誰有關(guān);為了什么目的應(yīng)用技術(shù);為了誰的利益運用技術(shù);對技術(shù)的應(yīng)用產(chǎn)生什么成本;以及如何配置這些成本與收益？

因此，將基于制度設(shè)計追求良好社會效果的技術(shù)所處的情境劃分為三種類型，有助于進(jìn)一步分析。這三種情境分別是：（1）個人為了自我創(chuàng)造進(jìn)行自我管理;（2）國家行為體以監(jiān)管目的利用有關(guān)技術(shù);以及（3）非國家行為體以監(jiān)管或其他目的利用技術(shù)。

筆者將分別討論以上每種情境，以概述基于制度設(shè)計的控制技術(shù)在應(yīng)用過程中可能發(fā)生的合法性問題類型。

（二）自我管理：個人增強(qiáng)的倫理性

與Greely不同，Levy并不明確主張將等價原則適用于國家以生物醫(yī)學(xué)干預(yù)手段改變公民的意識與身體這一情形。雖然Levy也支持倫理等價原則，但他通常關(guān)注有關(guān)人類增強(qiáng)的文獻(xiàn)中提出的問題，尤其是個人真實性、自我認(rèn)識、個人成長和自我的機(jī)械化問題。在本文中，筆者不再詳細(xì)展開關(guān)于個人生物醫(yī)學(xué)增強(qiáng)的道德合法性的有關(guān)討論。筆者希望考查的是學(xué)者在人類增強(qiáng)有關(guān)討論中可能用于監(jiān)管及其他情境的兩種論證思維，它們需要批判性的研究。其中，第一種思維利用類推論證方法，在道德維度上對干預(yù)人類意識的新方法作出評價。第二種思維則認(rèn)為生物醫(yī)學(xué)干預(yù)方法對皮膚和顱骨的刺穿沒有顯著的道德意義（筆者將在第四部分探討該觀點）。

根據(jù)類推論證方法，新技術(shù)在倫理道德上是中立的：它們僅僅是達(dá)成舊目的之新手段。〔28 〕所以，正如斧子既能用來殺人也能用來救人，新技術(shù)既能用于正當(dāng)目的也能用于邪惡目的。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)采用新技術(shù)的目的而非實現(xiàn)目的的手段評價新技術(shù)的合法性。有關(guān)個人增強(qiáng)的生命倫理學(xué)文獻(xiàn)經(jīng)常采用上述論斷。例如，同意人類增強(qiáng)的觀點通常主張，目前父母已經(jīng)在利用各種方式使子女獲得教育優(yōu)勢。為了使子女取得學(xué)業(yè)成就，精神藥理學(xué)藥物等新技術(shù)與提高師生比例、課外活動與私人輔導(dǎo)等傳統(tǒng)手段沒有區(qū)別。

這一觀點看起來很有誘惑力。但這一觀點的基礎(chǔ)是對社會目的作出的專斷的限縮解釋。這顯著影響了它的解釋力。正如Ibo Van der Poel所主張，技術(shù)成果并不單純實現(xiàn)其自身功能。在設(shè)計或使用技術(shù)成果的目的之外，這些技術(shù)會產(chǎn)生許多有益或有害的副作用。因此，我們評價這些技術(shù)時會納入許多價值，如安全性、可持續(xù)性、人類健康與福祉、用戶友好性與隱私等。上述所有價值都能夠幫助人們過上良好的生活，因此它們在道德上非常重要。一個特定目的通常有多種實現(xiàn)方式。這些手段實現(xiàn)目的的效率與效果有所差異，其副作用也各不相同，所以評價這些副作用的價值基礎(chǔ)也應(yīng)有所不同?！?9 〕因此，在評價促進(jìn)子女學(xué)業(yè)成就的不同技術(shù)（無論是精神藥理學(xué)還是其他技術(shù)）時，不能忽視它們的副作用。

但是，有關(guān)個人增強(qiáng)技術(shù)倫理的討論常常忽視副作用的不可避免性及其（負(fù)）價值，以及由此帶來的技術(shù)“不完善性”。與此同時，學(xué)界還有一種對特定技術(shù)干預(yù)的相關(guān)“目的”或功能作出限縮解釋的傾向。然而，越是狹義地解釋某一特定技術(shù)的功能，新技術(shù)越有可能被解讀為對傳統(tǒng)手段的直接（并且經(jīng)類推沒有問題的）替代。神學(xué)家與倫理學(xué)家RonaldCole-Turner將抗抑郁藥物與禱告作為達(dá)成“相同”目的的手段進(jìn)行比較時，曾對這一點作出有力的論證：

如果將“改變?nèi)祟愐庾R”中的“改變”理解為一種可以量化的特定目的，利用技術(shù)就完全可以實現(xiàn)與傳統(tǒng)手段相同的目的。但這種理解本身已經(jīng)在特定目的與特定手段的全部后果之間建立了重要的聯(lián)系。這也反映了一種追求特定化、量化、抽象于具體情境與意義理解事物的傾向。這一廣泛存在于道德理論界的傾向因此非常“單薄”。運用這一思維對目的進(jìn)行限縮解釋后，我們將得出運用技術(shù)手段能夠?qū)崿F(xiàn)該目的的結(jié)論。故而，這種思維體現(xiàn)了對技術(shù)的內(nèi)在偏好。

這種“單薄”表述的另一面是人類經(jīng)驗本質(zhì)上的“深厚”性，即使在基因或神經(jīng)學(xué)層面也是如此。例如，即使藥物與禱告可能使我們產(chǎn)生同樣的感覺，或產(chǎn)生同等水平的血清胺或其他主要神經(jīng)遞質(zhì)，我們?nèi)匀豢梢栽谛睦韺W(xué)角度對前述主張展開批判。禱告與藥物實際上不會使我們產(chǎn)生相同的感覺。原因在于，即使在某些（如精神放松、信任、自信等）方面兩者達(dá)到了相同的效果，但在其他方面（如意識到上帝施加的義務(wù)），兩者并不相同。我們也可以在分子與細(xì)胞層面繼續(xù)批判這一觀點。禱告與藥物實際上有不同的神經(jīng)學(xué)后果。雖然兩者產(chǎn)生相同水平的血清胺，但禱告是一種強(qiáng)大的精神活動，其神經(jīng)學(xué)相關(guān)因素數(shù)不勝數(shù)。這些相關(guān)因素都會出現(xiàn)，其發(fā)揮作用的神經(jīng)事件順序與藥效的發(fā)作順序也明顯不同。對改變作出狹義或“單薄”的解釋并認(rèn)為兩種手段達(dá)到相同的目的，實際上等同于對技術(shù)的偏袒。任何手段和任何人類活動都會帶來多種結(jié)果。有些結(jié)果是人們認(rèn)識到的，有些則反之;有些正是人們所追求的，而有些則令人追悔莫及。如果全面考慮行為的結(jié)果，我們會發(fā)現(xiàn)明顯不同的手段能夠（并且通常）會造成顯著不同的結(jié)果?！?0 〕

從這一角度出發(fā)，Greely主張的廣義等價原則就變得不堪一擊。但是等價原則對個人為改變自身意識而選擇社會或生物醫(yī)學(xué)干預(yù)手段是否具有指導(dǎo)意義？Levy通過考查一個中度抑郁患者的情形建構(gòu)其倫理原則。該患者既可以選擇服用抗抑郁藥物改善情緒，也可以選擇能夠改善其心態(tài)的傳統(tǒng)非生物技術(shù)，如談話治療或規(guī)律運動。〔31 〕談話治療能夠以抗抑郁藥物無法實現(xiàn)的方式促成自我認(rèn)知，并且自我認(rèn)知是一項非常有益的活動。但是考慮到其他因素，尤其是心理治療等傳統(tǒng)手段耗費的時間與金錢，個人有可能更加重視其他價值。因此Levy主張，改變?nèi)祟愐庾R的生物醫(yī)學(xué)手段與傳統(tǒng)手段有不同的副作用，這些副作用可能對個人產(chǎn)生價值（或負(fù)價值）。故而，兩種干預(yù)手段在倫理層面并不相同。即使在個人自我管理的語境中，也必須按照個人的價值排序?qū)Ω深A(yù)手段作出選擇。因此，Levy并未提出一個在監(jiān)管與自利情境中將等價原則適用于社會與生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)的普遍等價原則。他只是提出了一個更為適度的、有限的觀點，認(rèn)為對傳統(tǒng)技術(shù)的偏好經(jīng)不起批判性檢驗。換言之，在追求精神健康與自我創(chuàng)造的過程中，應(yīng)基于具體情境分析每種干預(yù)手段，評價其具體內(nèi)容后再決定采用或拒絕這些干預(yù)手段?！?2 〕由于這一微妙的原因，等價原則的含義發(fā)生了變化。變化后的原則主張，不能基于對技術(shù)手段未經(jīng)檢驗的偏見選擇自我管理干預(yù)手段。雖然這一主張幾乎不容置疑，但其指導(dǎo)意義非常有限，筆者認(rèn)為，這一觀點將增加困惑而非闡明問題，因此應(yīng)受到摒棄。

四、基于制度設(shè)計的監(jiān)管方法的合法性評價

如前所述，對基于制度設(shè)計的干預(yù)手段，一旦將關(guān)注點從個人為自身利益采用干預(yù)手段的情境轉(zhuǎn)移到個人對他人進(jìn)行干預(yù)的監(jiān)管情境，就有必要進(jìn)一步明確監(jiān)管的含義。Black在2001年將監(jiān)管界定為“為了達(dá)成一定結(jié)果，根據(jù)確定的標(biāo)準(zhǔn)和目的，持續(xù)地集中改變他人行為的過程”?？紤]到監(jiān)管治理領(lǐng)域的活動、制度與問題類型，這一定義顯得過于寬泛。就文意而言，這一概念涵蓋過多通常認(rèn)為不屬于監(jiān)管的活動與關(guān)系。以父母鼓勵子女食用更多蔬果和貿(mào)易公司的促銷手段為例。兩者都與一方當(dāng)事人為影響他人行為運用權(quán)力有關(guān)，并且兩者都產(chǎn)生權(quán)力運用與濫用等問題。這些問題同樣引發(fā)了學(xué)界的廣泛關(guān)注。但是，學(xué)者一般不會將這些問題作為他們的研究對象。Black最近的監(jiān)管定義將監(jiān)管的目的表述為“公開聲明的一個或一系列目的”。〔33 〕但這一定義并未明確，對目的的公開表述，如何將影響一系列特定社會活動的有組織化的企圖轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)管目標(biāo)，尤其是考慮到如今個人在公開網(wǎng)站上公開其活動、目的與志向的便利程度。Black在2008年重新表述的監(jiān)管定義則更為貼切。在這一定義中，她將監(jiān)管的目的界定為“通過法律和非法律的規(guī)則或規(guī)范及其實施與執(zhí)行手段的結(jié)合，處理或解決共同的問題或?qū)崿F(xiàn)特定的一個或多個目的”。〔34 〕將監(jiān)管的含義限于為解決共同問題而進(jìn)行管理行為或風(fēng)險的有意圖的活動，有助于精確把握保障公眾參與制度的監(jiān)管責(zé)任與監(jiān)管合法性的有關(guān)問題。由于解決共同問題的干預(yù)手段影響社會諸多個人和群體，確定其合法性成為一個非常重要的問題。因為監(jiān)管決定不僅關(guān)涉孤立的個人，還將影響諸多個人與群體，而監(jiān)管決定的作出不能得到所有監(jiān)管對象直接、明確的知情與同意。因此，學(xué)界經(jīng)常監(jiān)管者的專業(yè)性等作為監(jiān)管的合法性基礎(chǔ)，將作出監(jiān)管決定的制度程序與實踐作為合法性來源。在接下來的討論中，筆者將監(jiān)管（或監(jiān)管治理）理解為以解決共同問題為目的管理風(fēng)險或行為的有意圖的活動。

（一）國家的監(jiān)管：有效成果與法律價值

盡管監(jiān)管者將其決定描述為中立專業(yè)判斷的結(jié)果，然而監(jiān)管決定往往對國民與群體生活造成差別化影響，所以監(jiān)管決定具有難以避免的政治維度，這是監(jiān)管研究的一個核心洞見所在。因此，監(jiān)管者及其決定應(yīng)當(dāng)對保障公眾參與負(fù)責(zé)并且合乎法律的規(guī)定，這一點至關(guān)重要。對國家監(jiān)管者而言，雖然存在學(xué)者表述的不同與法律傳統(tǒng)的差異，但還是有一系列公認(rèn)的規(guī)范合法性標(biāo)準(zhǔn)?！?5 〕在特定干預(yù)措施的效果之外，這些標(biāo)準(zhǔn)廣泛結(jié)合了法律效力和道義論等內(nèi)容。〔36 〕接下來筆者將探討基于制度設(shè)計的監(jiān)管手段的合法性，主要關(guān)注國家為了監(jiān)管目的對這些監(jiān)管手段的應(yīng)用。筆者亦將簡述非國家行為體以監(jiān)管和自利目的運用這些手段時可能發(fā)生的合法性問題。

由于監(jiān)管是一種為解決共同問題管理風(fēng)險或行為的目的性活動，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)監(jiān)管技術(shù)的效果和效率評價其合法性。〔37 〕盡管基于制度設(shè)計的社會或生物醫(yī)學(xué)監(jiān)管技術(shù)取得了一定的成績，但不能當(dāng)然認(rèn)為它們的效果與效率表現(xiàn)出色。相反，許多批評者已經(jīng)注意到，在特定情境中，基于制度設(shè)計減輕或消除不良行為的技術(shù)通常效果不佳。原因可能是設(shè)計的不足使人們可以采取規(guī)避手段，或者設(shè)計僅僅使不良行為“轉(zhuǎn)移”，而未能消除上述行為。數(shù)字黑客利用技術(shù)成功破解阻止訪問數(shù)字媒體內(nèi)容的數(shù)碼設(shè)備就是一個典型的例子。而更為世俗的應(yīng)變方法同樣無處不在。例如，在20世紀(jì)70年代早期，美國曾在很短的一段時間內(nèi)在機(jī)動車上強(qiáng)制安裝安全帶點火聯(lián)鎖系統(tǒng)。據(jù)報道，不愿意佩戴安全帶的乘客或者切斷電線、破壞系統(tǒng)，或者只是在系好安全帶后坐在上面，而不佩戴安全帶。〔38 〕更糟的是，一些犯罪情境預(yù)防的批評者聲稱，犯罪情境預(yù)防技術(shù)使人更傾向于在情境預(yù)防缺失的地區(qū)參與犯罪活動。犯罪情境預(yù)防可能適得其反，在整體上誘發(fā)而非預(yù)防犯罪行為?！?9 〕批評者同時指出，制度設(shè)計可能是一種非常僵硬的工具。它在試圖減少不良行為時也會危及人類自由，無意中阻止良好的甚至為社會所鼓勵的活動。例如，采用一次性醫(yī)療器械可能降低重復(fù)使用的感染風(fēng)險，但是這一做法耗資巨大并且不具有可持續(xù)性。特別是當(dāng)合理的消毒技術(shù)能使醫(yī)療器械變得安全衛(wèi)生時，使用一次性醫(yī)療器械的成本與環(huán)境問題就會更加突出?！?0 〕

1.基于制度設(shè)計塑造社會環(huán)境的方法

對基于制度設(shè)計重塑社會環(huán)境的監(jiān)管技術(shù)，來自不同學(xué)科背景的學(xué)者對其法律正當(dāng)性問題表示擔(dān)憂。例如，網(wǎng)絡(luò)學(xué)者通過分析限制、引導(dǎo)并控制網(wǎng)絡(luò)用戶行為的軟件代碼指出，國家在監(jiān)管活動中對這一技術(shù)的應(yīng)用破壞了若干法律原則?；诖a的監(jiān)管措施并不透明，可能很難引人察覺，破壞了監(jiān)管政策的透明度原則?！?1 〕透明度的缺乏阻礙了安裝與運營者對保障公眾參與制度責(zé)任的承擔(dān)，使監(jiān)管對象既不能在事前參與設(shè)定該控制手段的過程，也很難在事后進(jìn)行監(jiān)督。〔42 〕

“助推”與其他類似技術(shù)通過有意設(shè)計社會的“選擇架構(gòu)”鼓勵個人實施良好行為。與上述技術(shù)類似，學(xué)者對這些技術(shù)也存有異議。其中最重要的反對意見通過實驗心理學(xué)研究，發(fā)現(xiàn)個人在作出決定時普遍依賴“認(rèn)知啟發(fā)”，反而會普遍作出次理性（因此同時為次優(yōu)）決定。許多助推技術(shù)在助推對象沒有察覺時效果最佳。反對意見正是來自助推技術(shù)這種潛移默化的特性。這一特性造成的透明度缺失削弱了技術(shù)利用者保障公眾參與制度的責(zé)任，限制了公民認(rèn)識這些技術(shù)并對技術(shù)的運用進(jìn)行監(jiān)督的現(xiàn)實可能性，可能造成權(quán)力的濫用?！?3 〕基于制度設(shè)計的社會控制技術(shù)缺乏保障公眾參與制度的事后責(zé)任的問題與事前公共參與的缺失有關(guān)。正如Morozov所言，國家采用的選擇結(jié)構(gòu)首先應(yīng)當(dāng)接受公眾的檢視與辯論?！?4 〕而這一要求在目前英國政府推行于各個政策部門的助推策略中卻無跡可尋?！?5 〕理論上，透明度的缺乏和公眾參與問題可以借助制度機(jī)制得到解決。但是，對助推策略的其他異議則不易應(yīng)對。例如，某些助推策略可能侵犯基本權(quán)利?！?6 〕

2.作為監(jiān)管手段的生物醫(yī)學(xué)干預(yù)

在基于制度設(shè)計直接針對人類生理功能進(jìn)行監(jiān)管的情形中，效果和法律價值問題如何產(chǎn)生？筆者在此只能觸及問題的表面，但筆者將主張，生物醫(yī)學(xué)與社會干預(yù)監(jiān)管措施具有相似的合法性問題，但生物醫(yī)學(xué)干預(yù)監(jiān)管措施的合法性問題更為尖銳。此外，生物醫(yī)學(xué)干預(yù)措施又帶來了新的合法性問題，這些問題亦亟待解決。

干預(yù)手段的效率與功效就是一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，當(dāng)這些干預(yù)手段直接針對人類意識與身體時尤為如此。問題首先在于針對性生物醫(yī)學(xué)干預(yù)手段能否實現(xiàn)預(yù)期的效果。這些干預(yù)手段對人類健康可能產(chǎn)生的嚴(yán)重副作用則是另一個嚴(yán)重的問題。制藥企業(yè)已經(jīng)敏銳地注意到，藥理物質(zhì)功效與安全性的證明非常耗時、昂貴，充滿了現(xiàn)實困難?！?7 〕然而，由于當(dāng)今法律與監(jiān)管框架的首要目的是保障用于醫(yī)療目的的藥品與器械的安全性，這一框架可能無法充分保障出于非治療目的使用的有關(guān)藥品和器械的安全性。例如，Hank Greely指出，醋酸甲羥孕酮（MDA）是一種合成孕酮，將這種藥物用于男性，會降低其體內(nèi)睪酮水平。美國的數(shù)個州將其用于對一些已定罪性罪犯的化學(xué)閹割。然而，美國食品藥品監(jiān)督管理局（FDA）僅僅批準(zhǔn)將MDA作為女性節(jié)育手段。并且該藥品用于化學(xué)閹割時的劑量已經(jīng)達(dá)到了批準(zhǔn)劑量的8—40倍?！?8 〕而這種對藥物的“標(biāo)簽外”出售與利用（如果醫(yī)生愿意開這種處方）卻得到了法律的允許。不僅如此，人們還盡可能避免對這種藥物的非治療應(yīng)用開展人體試驗研究，因為這會引起FDA的密集監(jiān)管審查。但有些反常的是，出于非治療目的（包括化學(xué)閹割）對MDA的使用不屬于FDA的監(jiān)管審查范疇。由此，現(xiàn)狀非常令人擔(dān)憂。一方面，國家刑罰機(jī)關(guān)采取的化學(xué)閹割措施獲得了允許;另一方面，即使在女性以較低劑量使用MDA的情況下，該藥物仍可能引發(fā)骨質(zhì)脫鈣。因此，2004年該藥物的標(biāo)簽上新增了一個“黑箱”警告。警告提示，除非患者沒有其他替代藥物，該藥品不能服用超過兩年。而該藥物（以任意劑量）用于男性時是否具有這一副作用至今尚未明確。〔49 〕

基于制度設(shè)計的傳統(tǒng)技術(shù)所產(chǎn)生的問題在人類生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)中同樣存在，但在生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)中，特定價值受技術(shù)影響的程度取決于該技術(shù)的具體應(yīng)用方式。例如，化學(xué)閹割措施要達(dá)到效果，目前需要持續(xù)性常規(guī)使用MDA。這一監(jiān)管措施因此只能在監(jiān)管對象有明確認(rèn)識的情況下得到實施。但是將來科學(xué)家可能研發(fā)出納米尺寸的給藥系統(tǒng)。該系統(tǒng)可以在個人未察覺的情況下被植入人體，并能夠以預(yù)定的時間間隔輸送特定劑量的藥物。受體接受干預(yù)時可能還意識不到干預(yù)措施的存在。這種情況下，干預(yù)手段的透明度可能大大減弱。

目前，至少基于兩個原因，為實現(xiàn)公共政策目標(biāo)而采用的人類生物醫(yī)學(xué)干預(yù)方法與社會控制方法相較，引發(fā)了更為嚴(yán)重的法律問題。第一，確定性與可預(yù)測性 〔50 〕可能受到更大的損害。在公共政策問題上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮塑造社會環(huán)境的政策而非對現(xiàn)有能力的藥理學(xué)或技術(shù)改進(jìn)。原因在于，對一方面功能的生物醫(yī)學(xué)增強(qiáng)通常導(dǎo)致其他方面功能的縮減（例如，通過改造基因?qū)π∈笥洃浟Φ脑鰪?qiáng)也使小鼠對疼痛更為敏感）。第二，人類生物醫(yī)學(xué)干預(yù)與基本權(quán)利有關(guān)。前文中，筆者曾提及Neil Levy的觀點。Neil Levy認(rèn)為，皮膚——顱骨屏障對改變?nèi)祟愐庾R不同手段的倫理評價沒有顯著意義。這一主張是其觀點的必然推論。Levy認(rèn)為，人類意識不限于人腦內(nèi)部的活動，而且包括人們?yōu)榱诵闹羌庸ざ鴳?yīng)用的外部框架和認(rèn)知資源（神經(jīng)倫理學(xué)文獻(xiàn)將該觀點稱為“延展認(rèn)知理論”）。應(yīng)注意的是，Levy并不主張對意識的直接干預(yù)沒有倫理問題。更準(zhǔn)確地說，Levy認(rèn)為直接干預(yù)手段與其他通過改變社會環(huán)境間接干預(yù)意識的手段相較，沒有特別的倫理問題。筆者（尚未成熟的）觀點是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待皮膚——顱骨屏障本身可能不是關(guān)鍵的倫理分界點這一主張?！?1 〕身體完整性對法定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的界定具有重要意義，并且在相關(guān)法律文件中得到了周全的保護(hù)，而Levy的觀點顯然對此有所突破。例如，《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）第8（1）條賦予了私人及家庭生活受到尊重的權(quán)利。在司法實踐中，自然人的身體完整與精神完整被納入了該條的保護(hù)范圍。由此，國家只有在非常有限且經(jīng)過詳細(xì)說明的情形下才能正當(dāng)?shù)貙嵤└深A(yù)行為。〔52 〕從直覺出發(fā)，與基于制度設(shè)計干預(yù)社會環(huán)境的傳統(tǒng)方法相較，在公共政策中對人類生物醫(yī)學(xué)干預(yù)方法的應(yīng)用似乎帶來了更為尖銳的法律問題。但是，這些反對意見很難精確地指出對意識的直接干預(yù)與基本權(quán)利有何關(guān)聯(lián)。筆者迄今為止發(fā)現(xiàn)的文獻(xiàn)數(shù)量相對稀少。有關(guān)文獻(xiàn)試圖在特定情境下就具體的生物醫(yī)學(xué)干預(yù)措施作出探討。其所涉及的干預(yù)措施包括化學(xué)閹割，〔53 〕對精神不健全者的強(qiáng)制性治療，〔54 〕在審訊過程中使用吐真劑，〔55 〕在法庭程序中使用測謊技術(shù) 〔56 〕以及精神記憶抑制?！?7 〕法學(xué)學(xué)者列舉出為特定非治療目的使用上述技術(shù)可能損害的一系列權(quán)利，包括隱私權(quán)、免受不人道或有辱人格的待遇的權(quán)利、身體完整權(quán)等。但支持這些觀點的論證通常較為牽強(qiáng)，具有很強(qiáng)的推測性。

目前，學(xué)者很難精確表述不以治療為目的的生物醫(yī)學(xué)干預(yù)措施如何涉及基本權(quán)利。原因在于，通過生物醫(yī)學(xué)干預(yù)對人類意識的改變是前所未有的。如Michael Shapiro所述，涉及思想、行為、身體結(jié)構(gòu)和外貌的生命過程將被切分并重新組合為與生理機(jī)能有關(guān)的其他形態(tài)。這種切分和重新組合的方式與我們當(dāng)前作為思考與感覺工具的物質(zhì)抽象完全不同?！?8 〕現(xiàn)有的行為控制工具僅限于效果不確定、不可靠的道德說教、通過監(jiān)禁禁止行為、威懾和強(qiáng)迫。此外，可能還有效果生硬的烈酒、安眠藥、咖啡、煙草，或者單純的“當(dāng)頭一擊”。通過勸說與教育對人類思想與感覺的改變是漸進(jìn)并且至少能夠部分抵抗的，而正是這種改變?yōu)楝F(xiàn)有法律規(guī)范發(fā)展提供了社會技術(shù)情境。然而，通過改變?nèi)四X的化學(xué)性質(zhì)與結(jié)構(gòu)引發(fā)這種精神功能的改變似乎有實質(zhì)上的法律與道德差異。正如Shapiro所指出，意識侵?jǐn)_的各種形態(tài)之間有巨大的差異，但我們目前還沒有充足的描述性術(shù)語能夠描述和評價它們。其部分原因在于人類對這種精神入侵進(jìn)行技術(shù)控制的經(jīng)驗相對有限。Shapiro認(rèn)為，接下來需要在法律框架中分析的不是吞服藥片或接受注射對身體的侵犯，而是“意識侵害”。他認(rèn)為對此并沒有明確的先例?！?9 〕就此而言，不難想象通過塑造社會環(huán)境而非直接干預(yù)神經(jīng)功能進(jìn)行意識侵害的可能方式。潛意識廣告就是一個很典型的例子。特別需要指出的是，理解人類認(rèn)知方面的發(fā)展已經(jīng)證明，社會情境能夠以非常簡單的方式受到影響，使精神健全的成年個人普遍作出非理性回應(yīng)。這些發(fā)現(xiàn)為監(jiān)管制度設(shè)計策略，尤其是“助推”策略的提出奠定了基礎(chǔ)?！?0 〕

因此，也許皮膚——顱骨屏障并不是關(guān)鍵的倫理分界點，而是總結(jié)有關(guān)具體倫理問題的一項指標(biāo)。具言之，這些問題與各種改變?nèi)祟愐庾R的技術(shù)的道德合法性有關(guān)，包括其透明度、可逆性、影響個人理性決策能力的程度，以及上述技術(shù)是單獨抑或共同發(fā)揮作用以實現(xiàn)自由與知情的同意，等等。而該指標(biāo)是否可靠、精確、實用，能否準(zhǔn)確把握重大倫理差異、是否過于生硬而不足以解決問題等問題，尚需進(jìn)一步研究與思考。總之，雖然筆者并不認(rèn)可一般性等價原則的價值或需要，但筆者認(rèn)為，Levy認(rèn)為應(yīng)同時關(guān)注社會與生物醫(yī)學(xué)干預(yù)形式，而非假設(shè)后者必然比前者更為可疑這一觀點是正確的?！?1 〕

（二）非國家行為體與基于制度設(shè)計的技術(shù)：防止權(quán)力濫用

非國家行為體采用上述技術(shù)時，應(yīng)如何評價其合法性？為解決這一問題，必須明確利用這些技術(shù)的主體、對象、受益者與目的。利用技術(shù)管理行為或風(fēng)險的當(dāng)事人與控制對象的關(guān)系各有不同，其利用技術(shù)的目的亦千差萬別。因此，如果監(jiān)管活動包括非國家行為體為解決共同問題管理行為或風(fēng)險的有意圖的活動，應(yīng)當(dāng)具體分析非國家行為體采用這種技術(shù)的不同情形。據(jù)此，基于制度設(shè)計采用的任何特定干預(yù)手段的合法性，取決于控制者與控制對象的關(guān)系以及控制者追求的目的。例如，父母安裝防止嬰兒爬上或爬下樓梯的樓梯門，以保護(hù)子女的安全。安裝樓梯門是一種基于制度設(shè)計有意改變社會環(huán)境的干預(yù)行為。但這一干預(yù)行為不以解決共同問題為目的，也并沒有多數(shù)群體或個體受其影響，因此不屬于筆者所界定的“監(jiān)管”干預(yù)。與之類似，連鎖超市也可能有意設(shè)計商品的布局與陳列方式以鼓勵消費（例如，將糖果與薯片放置在收銀臺旁邊，以刺激沖動消費）。在這一情形中，公司利用基于制度設(shè)計的技術(shù)追求自利商業(yè)目的而非解決共同問題，盡管為數(shù)眾多的個人和群體可能受到這一刻意行為的影響，該行為也不屬于“監(jiān)管”干預(yù)。

基于制度設(shè)計的特定干預(yù)措施看似不具備“監(jiān)管”目的，這并不意味著它們不會產(chǎn)生合法性問題。筆者認(rèn)為，國家以監(jiān)管為目的的干預(yù)措施的合法性標(biāo)準(zhǔn)無法直接適用于非國家行為體實施干預(yù)行為的情形。尤其是在非國家行為體出于非監(jiān)管目的利用干預(yù)手段時，更應(yīng)區(qū)分這兩種情境。例如，法律價值在評估國家基于制度設(shè)計采用的監(jiān)管策略合法性的過程中居于中心地位。以這一視角評價超市為刺激消費采用的“助推”策略，則會發(fā)現(xiàn)，在市場經(jīng)濟(jì)中，無論如何強(qiáng)大而富有的商事公司，都不負(fù)有政府行為體行使權(quán)力時的義務(wù)。公司管理層的義務(wù)通過市場競爭機(jī)制實現(xiàn)，該義務(wù)針對股東和顧客，而非針對公民。公司也無須在表達(dá)觀點或設(shè)計零售渠道時論證其公正性與中立性。反之，公司可以自由追求自利目的，只要其行為與活動不違反法律的規(guī)定。然而，這并不意味著，公司的一般活動或基于制度設(shè)計的控制策略不存在合法性問題。與此相反，有理由對強(qiáng)大的跨國公司以權(quán)力濫用方式利用技術(shù)的可能表示擔(dān)憂。對此，相關(guān)社會科學(xué)研究分析了有關(guān)行為體的特征與活動及其與其他社會組織的關(guān)系，為表達(dá)與審視上述問題提供了牢固的分析框架。與監(jiān)管治理領(lǐng)域相較，來自企業(yè)社會責(zé)任、商業(yè)/管理倫理、市場營銷、公司法與競爭法領(lǐng)域的研究可能更有助于理解連鎖超市為刺激消費采用的助推技術(shù)的合法性。迄今為止，監(jiān)管治理研究所關(guān)注的主體主要包括但不限于根據(jù)國家或國際層面的正式法律命令運行的監(jiān)管者。

由此可見，相對于社會控制方法，對非國家行為體基于制度設(shè)計采用的生物醫(yī)學(xué)干預(yù)方法合法性的研究亦取決于利用生物醫(yī)學(xué)干預(yù)方法的主體、對象、目的、成本以及成本與收益的分配方式。例如，有些父母讓幼年子女服用非處方抗組胺類藥物以改善其睡眠狀況，尤其在長途飛行時，人們對這種做法有褒有貶。對該行為合法性的評價不僅依賴于其安全性與功效，也取決于如何理解父母子女關(guān)系的本質(zhì)，特別是父母與子女的道德與法律權(quán)利義務(wù)以及兩者之間的平衡。分析這一問題時，應(yīng)當(dāng)考慮干預(yù)行為的特定情境與目的，具體包括航空旅客之間的權(quán)利與義務(wù)，尤其是不具有完全道德與身體行為能力的人與其他旅客之間的關(guān)系。

上述例子與私主體對基于制度設(shè)計的技術(shù)的利用有關(guān)。但是有很多非國家行為體既不屬于國家機(jī)構(gòu)，亦不屬于商事營利性企業(yè)，它們實施符合本文監(jiān)管定義的行為，有意識地參與以解決共同問題為目的管理風(fēng)險或行為的活動。例如公平貿(mào)易國際或森林管理委員會（FSC）等社會與環(huán)境組織，或國際會計準(zhǔn)則委員會基金會（IASC）、巴塞爾銀行監(jiān)管委員會（BCBS）等金融監(jiān)管組織，都屬于這種非國家行為體。Black認(rèn)為這些監(jiān)管者為合法性、權(quán)力與保障公眾參與制度責(zé)任的認(rèn)定帶來了“疑難問題”。原因在于：第一，上述組織的活動并非基于國內(nèi)法或國際法，亦未獲得這些法律的授權(quán);第二，能夠獲取資源以使這些組織承擔(dān)保障公眾參與制度責(zé)任的現(xiàn)有機(jī)構(gòu)主體不明;第三，其活動過程的潛在公眾參與者不易識別。〔62 〕這種組織利用基于制度設(shè)計的技術(shù)，尤其是生物醫(yī)學(xué)干預(yù)技術(shù)達(dá)成監(jiān)管目的的情形并不多見。其中，社會與環(huán)境組織以媒體宣傳手段增強(qiáng)人們對社會與環(huán)境負(fù)責(zé)的意識并爭取支持的行為屬于較為典型的例子，可以被納入以制度設(shè)計為基礎(chǔ)改變社會文化環(huán)境的監(jiān)管技術(shù)范疇。此類行為并未獲得立法機(jī)關(guān)正式批準(zhǔn)，因而適用于國家監(jiān)管者的前述合法性標(biāo)準(zhǔn)在此種情境中不能簡單復(fù)制。但是，由于此類組織參與的活動與追求的目的是自享有正式法律權(quán)力的國家監(jiān)管者類推而來，通常適用于國家監(jiān)管者的前述合法性標(biāo)準(zhǔn)亦可適用?！?3 〕在這一情形中，可以考慮有關(guān)活動是否有效，是否符合透明度、保障公眾參與制度的責(zé)任等法律價值。

五、道德合法性：社會意義與人類價值

接下來，筆者將研究反對這些監(jiān)管措施合法性的最后一個理由，即道德與正義。筆者曾主張，在評價國家與非國家行為體基于制度設(shè)計采用的控制技術(shù)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)干預(yù)目的以及干預(yù)者與干預(yù)對象之間關(guān)系的本質(zhì)與特征，分別采用不同的合法性標(biāo)準(zhǔn)。但除此之外，仍然存在基于道德和正義，普遍適用于國家與非國家行為體的共同合法性問題。無論基于制度設(shè)計的干預(yù)手段處于現(xiàn)實應(yīng)用抑或構(gòu)思階段，干預(yù)手段出于監(jiān)管抑或其他目的，這些合法性問題都現(xiàn)實存在。

有關(guān)道德問題首先來自對人表示尊重的基本道德義務(wù)。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)技術(shù)及其具體應(yīng)用情境加以認(rèn)定。例如，某些助推技術(shù)（尤其是繞過個人理性決策程序的技術(shù)）故意利用人類無意中實施行為的傾向進(jìn)行微妙的操縱。這種操縱手段在國家與非國家行為體進(jìn)行助推的情形中都得到了適用，并因此可能違反待人以尊嚴(yán)與尊重的道德義務(wù)?！?4 〕在家庭關(guān)系中，這一問題同樣存在。例如，在父母與幼年子女的關(guān)系中，通常認(rèn)為無論從道德、法律抑或社會方面，父母都有廣泛的自由，能夠自主決定如何對待其子女。但這一自由并非不受限制。如父母將子女出賣為奴或者拒絕為子女提供基本的教育，在道德上都是不可接受的。父母實施的上述行為，侵害了子女的尊嚴(yán)及其擁有未來開放性的權(quán)利。〔65 〕與之類似，超市通過規(guī)劃商品位置刺激消費可能是一種合理的商業(yè)慣例。但即便如此，餐飲業(yè)者在空氣中噴灑胃饑餓素刺激顧客食欲以鼓勵顧客消費的行為則無法接受，即使科學(xué)研究已經(jīng)證明胃饑餓素對人體健康沒有副作用。〔66 〕總之，基于制度設(shè)計的技術(shù)將他人視為物品，而非是能夠進(jìn)行理性思考的道德主體，由于未對他人表示尊重而引人反感。由此，Bublitz和Merkel的觀點非常有力。兩者主張，與通過塑造社會環(huán)境改變他人行為的非直接干預(yù)措施不同，應(yīng)當(dāng)假定直接針對他人意識與身體的生物醫(yī)學(xué)干預(yù)措施在道德上存在問題。直接干預(yù)人類意識與身體的措施必然首先將他人視為客體而非主體，因此初步違反了康德有關(guān)待人以尊嚴(yán)與尊重的勸誡。〔67 〕此外，基于制度設(shè)計的“行為強(qiáng)制型”監(jiān)管使個人別無選擇而只能以周邊環(huán)境所指示的方式行為。這一監(jiān)管方式侵蝕了個人實施道德行為的空間。〔68 〕但現(xiàn)有法律學(xué)說與原則是否足以防范此類風(fēng)險嚴(yán)重存疑。這一問題尚需更多法律與倫理思考?！?9 〕

待人以尊嚴(yán)和尊重的義務(wù)可能不適用于個人對待自己的情形。有行為能力的成年人將自己作為機(jī)械的客體是否具有道德可接受性的問題引發(fā)了大量討論。生物倫理學(xué)者經(jīng)常根據(jù)個人真實性或自我異化理念討論這一問題?！?0 〕但即使在這一情境中，還是存在上述觀念未能充分捕捉的深刻道義問題。特別需要指出的是，人們對待自己和他人的方式及其為實現(xiàn)目的采用的手段都具有重要的表達(dá)維度。在評價以新技術(shù)和原有技術(shù)進(jìn)行的控制時，這種表達(dá)呈現(xiàn)的社會意義都發(fā)揮著重要作用。例如，犯罪情境預(yù)防技術(shù)的批評者主張，犯罪情境預(yù)防表達(dá)了對作為道德主體的人的蔑視，認(rèn)為人不能信任他人，無法進(jìn)行道德上的自我約束甚至道德思考。〔71 〕同樣，為促進(jìn)患者安全對醫(yī)療設(shè)備的設(shè)計，一方面可能證明醫(yī)生在提供醫(yī)療服務(wù)過程中難免犯錯誤這一認(rèn)識;但另一方面，它也可以被解讀為對醫(yī)生專業(yè)能力與專業(yè)判斷的不信任，這可能對醫(yī)患關(guān)系造成不利影響?！?2 〕甚至主張有時可以將自己視為“機(jī)器”的Neil Levy也認(rèn)為，將自己僅僅視作機(jī)器，的確可能危及人的理性，而過度操縱自身將危及人的主體性?！?3 〕這一觀點是正確的。

人們對達(dá)成目的的手段作出的選擇，可能改變其所偏好的社會類型，由此導(dǎo)致?lián)p害的擴(kuò)散，并可能對人的集體認(rèn)同與自我認(rèn)識產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響?！?4 〕這些重要問題經(jīng)常受到忽視，并且難以表達(dá)。原因在于，它們解決的是人類價值以及何者使人生有意義、有價值的復(fù)雜問題。有關(guān)新技術(shù)控制的道德合法性的難題之一在于，集體的社會、倫理與文化生活是大量決定與行為的產(chǎn)物。這些決定與行為由個人、公司、政府以及市民社會單獨或共同作出。其目的具有多樣性，其理由可能得到支持或受到譴責(zé)。對應(yīng)用技術(shù)手段的方式作出的集體選擇更有可能招致異議與反對。筆者不希望對自己的子女用藥，以促使其鎮(zhèn)靜或增進(jìn)其學(xué)業(yè)表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這樣的行為不利于子女的幸福。不僅如此，無論他們的行為有時多么難以理解和令人惱怒，藥物的使用都將從根本上破壞筆者關(guān)于自己對子女所負(fù)義務(wù)（將子女視作人而非物體的義務(wù)）、人生的意義，以及子女對筆者的生活及其與他人關(guān)系帶來的豐富性的理解。但筆者尚未對用藥行為在道德上錯誤與否作出定論，并且其他父母如何撫養(yǎng)子女與筆者無關(guān)。然而，在有關(guān)子女成長的社會與教育環(huán)境的討論中，筆者不希望生活于存在不以治療為目的對兒童用藥這一現(xiàn)象的社會中，更不希望這一現(xiàn)象成為常態(tài)甚至受到期待。〔75 〕這就是對其進(jìn)行監(jiān)管的法律與倫理框架的重要性所在。為了共同決定是否禁止、限制，抑或允許甚至鼓勵上述做法，并確認(rèn)和發(fā)展保障這一選擇的監(jiān)管制度，公共討論與學(xué)理討論非常重要。

結(jié)論

本文中，筆者嘗試確認(rèn)并批判性地檢驗基于制度設(shè)計的控制技術(shù)的合法性，并批判性地將人類生物醫(yī)學(xué)控制技術(shù)的合法性與基于制度設(shè)計針對社會環(huán)境開展的傳統(tǒng)監(jiān)管方法進(jìn)行比較。筆者的分析觸及了若干學(xué)科的大量文獻(xiàn)。由此，筆者重新審視了監(jiān)管治理研究中的監(jiān)管概念，并表示最好將其界定為“為了解決共同的問題管理行為或風(fēng)險的有意圖的活動”。如此，筆者試圖揭示新技術(shù)有關(guān)討論中的常有觀點存在何種缺陷。筆者討論的觀點包括技術(shù)具有道德中立性，以及生物與社會干預(yù)具有倫理等價性。

然而，這并不是認(rèn)為，基于制度設(shè)計的傳統(tǒng)監(jiān)管方式的合法性問題的重要性不及直接針對人類生理機(jī)能的新型控制方式。在這一意義上，筆者完全支持Levy的主張，認(rèn)為應(yīng)同時關(guān)注影響人類功能與行為的社會和生物醫(yī)學(xué)方法的合法性。筆者列舉了基于制度設(shè)計的監(jiān)管違法的多種情形，包括效果與效率不佳、未能促進(jìn)法律價值，利用過程缺乏公眾參與。對此類技術(shù)道德合法性的評價具有復(fù)雜性與重要性。應(yīng)當(dāng)隨著技術(shù)水平的提升，尤其是生物醫(yī)學(xué)干預(yù)人類意識能力的提高而不斷修正有關(guān)評價結(jié)果。筆者在本文中的觀點只觸及這些問題的表面，具有試探性并有待于進(jìn)一步完善。

那么，接下來，人類又將何去何從？對此，Jonathan Glover在討論人類基因選擇倫理時提出了一個實用的邏輯起點?！?6 〕Glover呼吁建立指導(dǎo)人類行為的價值框架，提出探索人性重要價值的起點是人類良善生活的觀念。他指出，有關(guān)良善生活的倫理討論具有兩個主要傳統(tǒng)，其一是人類繁榮，其二則是人的幸福。每一個起點都將導(dǎo)向有顯著分歧的基因選擇政策。這一分析思路亦可適用于對新舊技術(shù)干預(yù)的個人與集體選擇。他認(rèn)為，這兩種視野對應(yīng)于良善生活的兩個方面，它們在赫胥黎所著《美麗新世界》中形成了鮮明的對比：一是人的需要與生活本身相適應(yīng)（即人的欲望與欲望得到滿足的程度相適應(yīng)），二是人的生活包含多少人性的善，包括人與他人之間的關(guān)系、人的健康、人掌控自身生活的程度以及人所擁有的創(chuàng)造性空間。我們處于人類歷史的關(guān)鍵點，開始以新近獲得而不斷擴(kuò)張的力量操縱人類的精神與身體能力。這對人類繁衍有著深遠(yuǎn)的影響。人類的未來岌岌可危。但人類才剛剛開始關(guān)注這一強(qiáng)大能力的社會、倫理與法律含義，對其進(jìn)行更多探討已成為當(dāng)務(wù)之急。

Abstract： Regulation is the organized attempts to manage risks or behavior in order to address a collective issue or problem， whereas scholarly analysis on the legitimacy of design-based human biomedical interventions as regulatory instruments is urgently needed. Claims in the existing literature about the moral neutrality of technologies and the ethical parity of biological and social interventions have flaws， and thus shall be avoided. Instead， the legitimacy of design-based human biomedical interventions should be legally evaluated by reference to the actors and purpose of intervention. Specifically， both the use of such techniques by the state in regulatory context and regulatory action of non-state actors have raised concerns in terms of their effects and ineffectiveness， the lack of public participation and their threat to fundamental rights. Human biomedical interventions therefore violate the moral duty to demonstrate respect for persons， and might have profound impacts on the society. For the purpose of human flourishing and happiness， the legitimacy of such techniques requires critical assessment.

Key words： human biomedical interventions，? regulatory action，? fundamental rights，? legitimacy