韓旭至

內容摘要：數(shù)據(jù)確權存在多種理論，可置于既有制度規(guī)范中考察。這可能涉及物權法、合同法、知識產(chǎn)權法、競爭法、個人信息保護法等諸多規(guī)范。然而，無論是單獨適用還是綜合適用，既有規(guī)范均無法充分解答數(shù)據(jù)權屬、保護與利用的問題。從數(shù)據(jù)新型權利理論來看，亦未能實現(xiàn)數(shù)據(jù)確權。該類理論多建立在勞動賦權的簡單論證之上，并未深入研究數(shù)據(jù)權利的生產(chǎn)機制，以致數(shù)據(jù)權利主體、客體均難以判定，且無法回應實踐中的數(shù)據(jù)治理問題。數(shù)據(jù)確權的困境植根于以意志論、利益論為代表的傳統(tǒng)權利理論無法解釋新的數(shù)據(jù)問題。通過對數(shù)據(jù)權利生產(chǎn)機制考察發(fā)現(xiàn)，算法在數(shù)據(jù)價值與數(shù)據(jù)權利的形成中處于核心地位。因此，可通過算法規(guī)制反向實現(xiàn)數(shù)據(jù)確權。

關鍵詞：數(shù)據(jù) 非個人數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)權利 新型權利 個人信息

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）01-0097-107

數(shù)據(jù)權利不同于數(shù)據(jù)保護。在歐美語境下，數(shù)據(jù)保護特指個人信息保護。而在中國語境中，基于《民法總則》第111條與第127條對個人信息與數(shù)據(jù)的區(qū)分，筆者探討的數(shù)據(jù)權利與數(shù)據(jù)確權均限于非個人數(shù)據(jù)的權屬問題，雖有所涉及但并不包含個人信息保護的問題。當前，國家已多次提出數(shù)據(jù)確權的要求?！丁笆濉眹倚畔⒒?guī)劃》即指出加快推動“數(shù)據(jù)權屬、數(shù)據(jù)管理”的立法。第十三屆全國人大會議期間，全國人大財經(jīng)委提出完善“數(shù)據(jù)權屬、權利、交易等規(guī)則”。黨的十九大期間，習近平總書記更是明確提出“制定數(shù)據(jù)資源確權、開放、流通、交易相關制度，完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權保護制度”的要求。

然而，立法卻一直未對數(shù)據(jù)權屬作出正面回應?！睹穹倓t》第127條實質完全回避了這一問題。從數(shù)據(jù)權利的司法實踐來看，亦面臨巨大挑戰(zhàn)。法諺有云“無救濟則無權利”。數(shù)據(jù)權實質未獲法院的直接認可，常通過在個案中激活《反不正當競爭法》一般條款的特殊渠道獲得救濟，其能否成為一項新權利尚存疑問。新型權利的形成可體現(xiàn)為從個案裁判到司法解釋，再到法律規(guī)定的“三部曲”?！? 〕顯現(xiàn)于個案裁判中的數(shù)據(jù)確權訴求仍需進行仔細辨析。根據(jù)既有的理論與實踐，適用既有規(guī)范與創(chuàng)設數(shù)據(jù)新型權利是關于數(shù)據(jù)權屬的兩類主張。由這兩類主張出發(fā)，結合既有案例可知，當前數(shù)據(jù)確權面臨多重困境。

一、既有規(guī)范適用的類型及缺陷

從新型權利生產(chǎn)的前提來看，需根據(jù)既有規(guī)范對數(shù)據(jù)確權進行仔細考察，從而與某些“僅具有描述性意義、個案價值，而不具有普遍意義”的權利訴求相區(qū)別?！? 〕由此，數(shù)據(jù)權才不至于淪為一句口號，鬧出數(shù)據(jù)時代“接吻權”的笑話。若既有制度規(guī)范能解決實踐中所提出的數(shù)據(jù)權屬、保護與利用的問題，數(shù)據(jù)確權便是一個偽命題。根據(jù)所適用規(guī)范所屬的法律部門進行劃分，實務中主要存在適用物權法、合同法、知識產(chǎn)權法、競爭法、個人信息保護法、綜合適用既有規(guī)范六種類型。相應地，從這些既有制度規(guī)范出發(fā)，也有眾多學說試圖以“舊瓶裝新酒”的形式將數(shù)據(jù)權利訴求納入其中。然而，由于既有制度框架源于工商業(yè)時代的立法，實無力回應大數(shù)據(jù)時代的問題，相關學說亦無法涵蓋新興的數(shù)據(jù)確權需要，未能回答實踐中涌現(xiàn)的難題。

（一）適用物權法

適用物權法將首先涉及數(shù)據(jù)屬性的判斷。一方面，若將之判斷為公有品，則數(shù)據(jù)公有。上海市數(shù)據(jù)交易中心《流通數(shù)據(jù)處理準則》即注意到了“數(shù)據(jù)具有社會性、公共性”。有學者立足于數(shù)據(jù)的公共性，認為公共領域是數(shù)據(jù)權存在的基礎。尤其是涉及公權力運行的情形時，數(shù)據(jù)是“網(wǎng)絡社會中的公物”?！? 〕另一方面，若將數(shù)據(jù)判斷為可私有的客體，則可能存在一種數(shù)據(jù)所有權，尤其是個人對個人數(shù)據(jù)的所有權?！? 〕歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》序言第68條即采取了這一理論。此外，美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》亦對信息財產(chǎn)權作出了規(guī)定。我國目前數(shù)據(jù)亦已被認作一種交易標的進行交易。

然而，適用物權法的缺陷在于，數(shù)據(jù)公有忽視私益保護，數(shù)據(jù)私有又有違物權原則，實不符合現(xiàn)行《物權法》的規(guī)定。首先，數(shù)據(jù)不屬《物權法》第五章所規(guī)定的專屬國家所有的客體。無可否認，數(shù)據(jù)涉及公共利益。然而，數(shù)據(jù)的公共性可說明，數(shù)據(jù)收集、使用、處理、存儲均需要被規(guī)制，卻不可得出數(shù)據(jù)公有的結論。事實上，不得損害公共利益本身已為《物權法》第7條所明確規(guī)定。此外，如赫拉利所分析，若將所有數(shù)據(jù)公有化，則可能面臨公權力過大的問題。〔5 〕其次，數(shù)據(jù)本身不具有物權屬性。一方面，歐盟意義上的數(shù)據(jù)所有權指的是個人對個人信息的自決權，并非筆者討論的非個人數(shù)據(jù)權利問題;另一方面，根據(jù)物權法定原則，從美國的信息財產(chǎn)權與我國數(shù)據(jù)交易亦無法直接得出數(shù)據(jù)物權的結論。數(shù)據(jù)雖被稱為“新石油”，但又與石油不同，其無法與電子載體相分離，不具有物的獨立性;同時其可被無限復制、任意刪除，不同的復制體亦可為不同人所控制，在支配上無法實現(xiàn)完全的排他性，不具有物的特定性。因此，相同數(shù)據(jù)上可能存在數(shù)個數(shù)據(jù)權利，故亦不符合一物一權原則。上海市數(shù)據(jù)交易中心《流通數(shù)據(jù)處理準則》就明確規(guī)定了數(shù)據(jù)權利共存原則。事實上，數(shù)據(jù)所有權的主張在根本上亦與物權不符，其實質上并不強調一種唯一的獨占權利，而是強調數(shù)據(jù)訪問和利用的權利?！? 〕

（二）適用合同法

實踐中隨著數(shù)據(jù)交易而出現(xiàn)的數(shù)據(jù)服務合同屬于無名合同，當然可適用合同法。對此，有學者主張，債法足以解決關于數(shù)據(jù)的爭議。其從根本上否定數(shù)據(jù)的權利客體地位，同時否定數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性，主張數(shù)據(jù)是中立的工具，且數(shù)據(jù)價值受制于內容?！? 〕

然而，適用合同法的缺陷在于，完全忽視了數(shù)據(jù)交易的客體。雖注意到了數(shù)據(jù)的非獨立性與非特定性，但卻無法對數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行有效解釋。大數(shù)據(jù)交易強調的也是其掌握的可交易數(shù)據(jù)，而非交易本身。在資產(chǎn)收購與破產(chǎn)重組等案件中數(shù)據(jù)服務合同難以解釋更是可見一斑。在破產(chǎn)案件中，若只依數(shù)據(jù)服務合同進行判斷，則將無法對相關數(shù)據(jù)進行處置。在資產(chǎn)收購案件中，往往也存在共享數(shù)據(jù)的愿望。如2018年為整合“摩拜單車”掌握的海量數(shù)據(jù)資源，“美團”即對其進行了收購。更為重要的是，合同相對性原則下，實無力解決實踐中多發(fā)的第三人非法利用數(shù)據(jù)問題。“新浪訴脈脈案”一審法院即指出僅憑《開發(fā)者協(xié)議》無法約束非脈脈用戶，仍需取得用戶授權?！? 〕此外，若否定數(shù)據(jù)的權利客體地位，還將導致數(shù)據(jù)的占有保護受除斥期間限制、純粹經(jīng)濟損失的保護困難、無法提起執(zhí)行異議、無法行使破產(chǎn)取回權、不利于進行擔保融資等問題。

（三）適用知識產(chǎn)權法

著作權、商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)庫保護是適用知識產(chǎn)權法保護數(shù)據(jù)的三類依據(jù)。第一，數(shù)據(jù)可根據(jù)《著作權法》受保護。在早期數(shù)據(jù)爭議中，企業(yè)多以著作權侵權為由起訴。如“弘歷通訴鑫三汛案”即為侵犯計算機軟件著作權糾紛，法院認定弘歷通公司的數(shù)據(jù)分析屬于匯編作品受保護。〔9 〕對此，有學者認為數(shù)據(jù)是著作權客體，也有學者認為屬于鄰接權客體?！?0 〕第二，數(shù)據(jù)還可能屬于商業(yè)秘密。根據(jù)《民法通則》第123條的規(guī)定，商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權客體。在“安克誠訴辰郵科技案”“萬聯(lián)網(wǎng)絡訴周惠民案”等案件中，法院均肯定了人群信息數(shù)據(jù)庫屬于商業(yè)秘密?！?1 〕“新浪訴脈脈案”中新浪亦通過合同約定將相關數(shù)據(jù)界定為商業(yè)秘密?！?2 〕2019年《反不正當競爭法》修訂后，即增加了電子侵入的侵權手段，且將商業(yè)秘密的范圍在技術信息和經(jīng)營信息外加了“等”字。這看似解決了以商業(yè)秘密保護數(shù)據(jù)的法律障礙。第三，特定的數(shù)據(jù)庫受法律保護。雖然我國暫未建立數(shù)據(jù)庫保護制度，但根據(jù)歐盟《關于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令》，數(shù)據(jù)制作人對雖不符合著作權保護要求，但經(jīng)系統(tǒng)有序安排的數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)集亦有為期15年的專有財產(chǎn)權。

然而，適用知識產(chǎn)權法的缺陷在于，其存在非常大的局限性，即著作權限于匯編數(shù)據(jù)，商業(yè)秘密限于秘密數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)權限于結構化數(shù)據(jù)。首先，單純的數(shù)據(jù)與作品還是存在顯著區(qū)別。誠如學者李愛君的分析，數(shù)據(jù)不具獨創(chuàng)性、期限性、法定性的知識產(chǎn)權必要特征，也不必然是智力勞動成果，更不需經(jīng)過知識產(chǎn)權取得的相關法定程序?！?3 〕因此，數(shù)據(jù)亦難以實現(xiàn)知識產(chǎn)權上的壟斷和獨占。此外，由于《專利法》明確規(guī)定智力活動的規(guī)則和方法不具可專利性，大數(shù)據(jù)相關算法亦無法取得專利保護。由此可見，以知識產(chǎn)權保護數(shù)據(jù)適用效果不佳，存在巨大的局限性。在“大眾點評訴愛幫第一案”中，法院認為，涉案數(shù)據(jù)整體不構成匯編作品，且點評數(shù)據(jù)的著作權應由平臺與用戶共有，平臺不可單獨起訴。〔14 〕其次，數(shù)據(jù)不等于秘密，其可為多人共享，亦不具獨占特征。單個、少量的數(shù)據(jù)亦不必然符合商業(yè)秘密的價值要件。歸根到底，商業(yè)秘密說僅提供競爭法上的法益保護，不具排他效力，無法解決實踐中紛繁復雜的數(shù)據(jù)侵害問題。如通過爬蟲抓取公開數(shù)據(jù)、通過算法還原原始數(shù)據(jù)、個人非法獲取企業(yè)數(shù)據(jù)等問題通過商業(yè)秘密的角度均無法解決。此外，將數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密將直接導致《民法總則》第123條與第127條的沖突，若數(shù)據(jù)屬于第123條中的商業(yè)秘密，第127條的規(guī)定就顯得多余且混亂。最后，數(shù)據(jù)庫保護的數(shù)據(jù)限于原創(chuàng)性的結構化數(shù)據(jù)，且以數(shù)據(jù)庫制作人的實質性投入為條件，亦無法覆蓋我國數(shù)據(jù)權利的訴求?！?5 〕

（四）適用競爭法

當前，適用競爭法保護企業(yè)數(shù)據(jù)是司法實務中經(jīng)常采取路徑。眾多案例均采取激活不正當競爭一般條款的思路進行裁判。“新浪訴脈脈案”中，二審法院即指出了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中適用《反不正當競爭法》第2條的六大要件?！?6 〕通過對相關要件的分析，“淘寶訴美景案”中二審法院更是明確指出，案涉數(shù)據(jù)產(chǎn)品“無疑屬于競爭法意義上的財產(chǎn)權益”?！?7 〕有學者認為，一般條款是“一份給予司法機關的授權書”，為實務中通過“誠實信用”和“商業(yè)道德”判斷數(shù)據(jù)不正當競爭提供了依據(jù)。〔18 〕

然而，適用競爭法的缺陷在于，激活本屬于釋義規(guī)定的《反不正當競爭法》第2條具有極大的不確定性，六大要件亦將通過不正當競爭保護數(shù)據(jù)權益的門檻大大提高，將無法實現(xiàn)維護數(shù)據(jù)支配權的訴求。如“大眾點評訴百度案”中，法院即明確指出初始版本的百度僅抓取顯示少量大眾點評信息，尚屬“謹慎地少量使用來自其他網(wǎng)站的點評信息”不構成侵權，只是當其后大量抓取信息時才構成不正當競爭?！?9 〕“百度訴愛幫第二案”中，二審法院亦強調，使用他人數(shù)據(jù)的限度是“控制在合理范圍內”且“不得造成市場替代的后果”?！?0 〕同時，從域外法來看，建立在數(shù)據(jù)之上的競爭法法益亦未得到普遍認可。對于開放的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，阻止他人獲取數(shù)據(jù)甚至反而可能構成不正當競爭行為。例如，美國知名的“hiQ訴領英案”中，hiQ即認為領英阻止他人獲取其會員數(shù)據(jù)的目的在于將相關數(shù)據(jù)貨幣化，從而構成不公平競爭。根據(jù)hiQ的要求，加州北部法院即發(fā)布了要求領英移除相關技術措施的預先禁令。〔21 〕總的來說，一般條款的適用取決于個案衡量的非常規(guī)操作，不宜成為一種特定的保護模式，否則將有損司法的正當性和安定性，更有“向一般條款逃逸”的危險。不得不適用一般條款進行裁判，恰好說明了法律制度供給存在嚴重危機，現(xiàn)有體系無法回應數(shù)據(jù)權利問題。

（五）適用個人信息保護法

雖然我國并未建立統(tǒng)一的《個人信息保護法》，但個人信息保護法律體系已見雛形?！缎谭ā返?53條、《民法總則》第111條、《消費者權益保護法》第29條、《電子商務法》第23條、第25條，以及《網(wǎng)絡安全法》第四章等涉及個人信息法律保護。在數(shù)據(jù)交易中，上海市數(shù)據(jù)交易中心《流通數(shù)據(jù)處理準則》即明確將隱私管理、數(shù)據(jù)透明、告知同意、使用合法和限制等個人信息保護準則納入其中。“新浪訴脈脈案”更是確立了著名的三重授權原則，強調第三方獲取用戶信息應堅持“用戶授權”+“平臺授權”+“用戶授權”三重授權以及符合“合法、正當、必要的原則”?！?2 〕“騰訊訴抖音案”中法院即援引這一原則作出裁判?！?3 〕有學者認為，通過個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)權理論可實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護。〔24 〕事實上，數(shù)據(jù)權利與個人信息保護確實密切相關。誠如王利明教授所言，個人信息收集利用的過程也是數(shù)據(jù)財產(chǎn)流轉的過程?！?5 〕

然而，適用個人信息保護法的缺陷在于，既未能有效全面保護個人信息，亦無法回應非個人數(shù)據(jù)的權屬問題。首先，致力于保護個人信息的三重授權原則存在內部缺陷。一方面，對于已取得用戶同意但未取得企業(yè)同意的信息收集行為，是否按照該原則而具有違法性不無疑問。如2017年華為曾未經(jīng)騰訊授權而通過用戶點擊同意的方式收集微信聊天記錄以實現(xiàn)定向推送。另一方面，其亦未對用戶同意的范圍與權限作進一步限制。在德國“WhatsAPP案”中，法院認為WhatsAPP獲取用戶聯(lián)系人信息不僅需要用戶的有效同意，更需要所有聯(lián)系人的書面同意。〔26 〕其次，個人信息保護與非個人數(shù)據(jù)保護是兩個不同的層面，分別為《民法總則》第111條與第127條所規(guī)定，各屬人格權保護與財產(chǎn)權保護內容。全國人大財經(jīng)委亦將完善“數(shù)據(jù)權屬、權利、交易等規(guī)則”與“在個人信息保護法中規(guī)范數(shù)據(jù)權利的保護”并列提出。將數(shù)據(jù)權利與個人信息保護相混淆，無視企業(yè)的權利訴求，未能回應非個人數(shù)據(jù)權屬問題。事實上，我國法院亦意識到數(shù)據(jù)權利與個人信息權利存在區(qū)別?！疤詫氃V美景案”中一審法院即明確指出具有財產(chǎn)性利益的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品應是“與網(wǎng)絡用戶信息、原始網(wǎng)絡數(shù)據(jù)無直接對應關系的衍生數(shù)據(jù)”?！?7 〕

（六）綜合適用既有規(guī)范

由于單獨適用某一法律均有不周全之處，是否可以綜合適用既有規(guī)范以保護數(shù)據(jù)值得考察。有學者主張，數(shù)據(jù)上存在多元的權益，兼具財產(chǎn)權、人格權、國家主權三重屬性。〔28 〕亦有學者借助制度經(jīng)濟學上“權利束”的概念對數(shù)據(jù)上的利益進行分割，試圖通過數(shù)據(jù)這一“束點”分割出人格權、財產(chǎn)權以及數(shù)據(jù)上的公權力?！?9 〕

然而，綜合適用既有規(guī)范的缺陷在于，仍無法覆蓋數(shù)據(jù)權利的訴求。首先，上文已指出數(shù)據(jù)不具物權屬性，無法適用物權法。關注非個人數(shù)據(jù)確權的數(shù)據(jù)權利與個人信息保護亦非同一問題。合同法路徑更是直接回避了問題的實質，無法回答數(shù)據(jù)交易的客體屬性。其次，雖然知識產(chǎn)權法和競爭法在一定范圍內可保護數(shù)據(jù)。但極其有限，兩者相加亦無法實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的周全保護。網(wǎng)絡空間中大量存在由計算機自動抓取、生產(chǎn)的海量數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)不具獨創(chuàng)性，并未保密，亦未結構化，無法獲得知識產(chǎn)權法保護。此時，企業(yè)往往會通過Robots協(xié)議聲明不允許爬蟲抓取這些數(shù)據(jù)。然而，若第三方少量或部分地抓取這些數(shù)據(jù)進行公開，根據(jù)競爭法未形成市場替代后果，亦無法獲得競爭法保護。即便是第三方全部抓取這些數(shù)據(jù)，在沒有競爭關系且未轉讓、公開相關數(shù)據(jù)之時，競爭法亦無力處理。再次，同一個數(shù)據(jù)行為涉嫌侵權，無法綜合適合類型不同的法律規(guī)范。此時形成的是請求權競合關系。然而，無論是選擇哪個規(guī)范，如前文所述，又均存在缺陷。最后，“權利束”理論一般用于解釋財產(chǎn)權，從數(shù)據(jù)“權利束”中分離人格權甚至公權力的嘗試不僅缺乏理論依據(jù)，而且容易淪為一個逃避數(shù)據(jù)屬性難題的選擇。

綜上所述，既有制度可在一定程度上回應公共數(shù)據(jù)管理、數(shù)據(jù)服務合同、匯編數(shù)據(jù)保護、秘密數(shù)據(jù)保護、數(shù)據(jù)庫保護、數(shù)據(jù)的競爭法保護、數(shù)據(jù)利用中的個人信息保護等問題，卻依然無法解答數(shù)據(jù)私益保護、數(shù)據(jù)交易的客體屬性、非競爭關系的數(shù)據(jù)使用等問題，且未能以權利的形式保護數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)新型權利存在構建的可能與空間。

二、新型權利理論的模型及困境

新型權利理論在我國既有制度框架外探尋數(shù)據(jù)權利的可能空間，該理論主張設立新型的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權。有學者認為，這一權利屬于數(shù)據(jù)制造者對數(shù)據(jù)集合占有、處理、處分的財產(chǎn)權?！?0 〕或企業(yè)基于“數(shù)據(jù)池”形成的“一個抽象的集合性財產(chǎn)權利”?！?1 〕也有學者認為，具體應包含數(shù)據(jù)經(jīng)營權與數(shù)據(jù)資產(chǎn)權，其中數(shù)據(jù)資產(chǎn)權受期限、市場經(jīng)濟秩序、社會公共利益、信息數(shù)據(jù)安全等限制?！?2 〕甚至有學者主張，數(shù)據(jù)權利應通過創(chuàng)設代碼空間權解決，即賦予“代碼空間主體對代碼空間的保持、利用、管理和控制的自由”?！?3 〕目前，關于數(shù)據(jù)新型權利的內涵與構造尚存多種理論爭議，未能形成通說。雖然這些新型權利理論注意到數(shù)據(jù)作為新權利客體的革命性挑戰(zhàn)，但卻未能脫離既有分析框架，其建立在勞動賦權的理論之上，并未深入研究數(shù)據(jù)權利的生產(chǎn)機制，以致數(shù)據(jù)權利主體、客體均難以判定，且無法回應實踐中的數(shù)據(jù)治理問題。

（一）勞動賦權的失敗

新型權利理論模型仍植根洛克的勞動賦權理論對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權進行論證，認為企業(yè)投入的成本是賦權的關鍵?！?4 〕雖然“大眾點評訴愛幫第二案”“新浪訴脈脈案”中法院都強調了經(jīng)營者所付出的成本，“淘寶訴美景案”中一審法院更是直接認定“數(shù)據(jù)產(chǎn)品系淘寶公司的勞動成果”?！?5 〕但誠如“大眾點評訴百度案”二審法院所指，我國并不存在所謂“勞動成果權”，由于“模仿自由”，使用他人勞動成果也不能與“搭便車”和“不勞而獲”畫等號。〔36 〕數(shù)據(jù)勞動本身并不能直接推出數(shù)據(jù)權利。數(shù)據(jù)權利的生產(chǎn)至少還涉及誰在生產(chǎn)、通過什么生產(chǎn)工具生產(chǎn)、生產(chǎn)出何種價值的問題。勞動只是在最低限度說明了數(shù)據(jù)是被生產(chǎn)的事實，遠未能回應數(shù)據(jù)權利的生產(chǎn)機制問題。

其中，對于誰在生產(chǎn)（勞動）的不同回答，將形成不同的數(shù)據(jù)新型權利主體。一方面，由于企業(yè)在數(shù)據(jù)采集、處理上投入了大量成本，其通常被認為是數(shù)據(jù)制造產(chǎn)者。〔37 〕用戶通常不是非個人數(shù)據(jù)保護關注的重點。在“淘寶訴美景案”中一審法院認為，個人對“單個用戶信息尚無獨立的財產(chǎn)權或財產(chǎn)性權益可言”，按此邏輯數(shù)據(jù)財產(chǎn)性權利的主體只能是對數(shù)據(jù)收集、加工、整理的數(shù)據(jù)制造者。張玉潔、胡振吉更是明確指出，在“涉數(shù)”典型案件中，法院實際上關注的是“平臺大數(shù)據(jù)優(yōu)勢的維持”?！?8 〕另一方面，也有學者提出，企業(yè)數(shù)據(jù)亦離不開用戶使用，并提出“數(shù)據(jù)作為勞動”，主張用戶才是真正的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者。〔39 〕顯現(xiàn)出巨大財產(chǎn)價值的大數(shù)據(jù)往往來源于對個人數(shù)據(jù)收集和處理，即便是將討論對象限制在匿名化處理后的非個人數(shù)據(jù)之中，也不能當然排除個人作為權利主體。雖然歐盟《非個人數(shù)據(jù)自由流動框架》在數(shù)據(jù)的定義上排除了個人數(shù)據(jù)，但近年來也有國家在個人信息保護法中對個人數(shù)據(jù)定義進行擴展，將企業(yè)數(shù)據(jù)一并納入其中保護。此外，數(shù)據(jù)具有占有主體非唯一的特征，可由多主體共享，此時如何確認權利主體更是不無疑問。

（二）基本范疇的模糊

數(shù)據(jù)權利基本范疇共識的缺失，直接導致了數(shù)據(jù)權利無法在同一框架內進行討論。數(shù)據(jù)信息權利理論似未仔細思考“當我們談數(shù)據(jù)權利的時候究竟在談些什么”。在數(shù)據(jù)權利客體的問題上，關于數(shù)據(jù)與信息關系的爭議已闖進語義的迷宮。實踐中，數(shù)據(jù)與信息常被混用。而根據(jù)國際標準化組織的定義，信息是在特定語境下具有特定含義的知識，而數(shù)據(jù)則是該知識的表現(xiàn)形式?！?0 〕信息與數(shù)據(jù)又存在內容與形式之別。在這一區(qū)分基礎上，究竟何者是受法律保護之客體亦不無疑問。如在“淘寶訴美景案”中，一審法院雖明確承認信息與數(shù)據(jù)是內容與形式的關系，卻同時指出“原始數(shù)據(jù)所具有的實用價值在于其所包含的網(wǎng)絡用戶信息內容，而不在于其形式”?！?1 〕似乎認為“大數(shù)據(jù)權益”的實質應在于信息內容。

有學者認為，數(shù)據(jù)權利客體應根據(jù)數(shù)據(jù)的內在層次進行劃分。如紀海龍認為，信息在符號層上表現(xiàn)為數(shù)據(jù)文件，而在內容層上數(shù)據(jù)文件中的信息內容為數(shù)據(jù)信息，兩者應區(qū)分為不同客體。〔42 〕另外，梅夏英則在主張數(shù)據(jù)并非權利客體的同時，對數(shù)據(jù)與信息作詳細區(qū)分。其先是認為，信息可通過數(shù)據(jù)以外的渠道表達，而數(shù)據(jù)既是信息媒介也是信息本體，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下數(shù)據(jù)更具產(chǎn)生信息的功能。〔43 〕隨后即修正其觀點指出，數(shù)據(jù)與信息是“工具和本體的關系”，數(shù)據(jù)指的是物理技術上的比特流，是傳遞信息的工具，并依賴于代碼?！?4 〕上述學者雖對數(shù)據(jù)和信息的內涵問題作了精細化分析，卻未能從數(shù)據(jù)價值鏈生成的角度進行研究，從而使得數(shù)據(jù)權利客體問題變得異常復雜。

此外，從數(shù)據(jù)本身來看，數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)的關系亦不甚明晰。大數(shù)據(jù)的特征常被概括為“4V”，即容量大、類型多、存取速度快、應用價值高。該描述為國務院印發(fā)《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》以及《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應用促進條例》等文件所采納。誠如《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》所指，“大數(shù)據(jù)成為推動經(jīng)濟轉型發(fā)展的新動力”，在數(shù)據(jù)權利中探討的數(shù)據(jù)價值通常指的亦是大數(shù)據(jù)的價值，單個數(shù)據(jù)的價值則尚未獲得認可。例如“淘寶訴美景案”中，一審法院即將原始數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)相區(qū)別，僅認可了包括原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有財產(chǎn)性權益。〔45 〕對此問題，實務界有觀點認為，大數(shù)據(jù)主要指衍生數(shù)據(jù)，其中原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)是不同的權利客體，應分別對應個人信息權與企業(yè)數(shù)據(jù)權?！?6 〕然而，以大小的相對概念、抽象的“4V”特征區(qū)分大小數(shù)據(jù)缺乏可操作性，單個、少量數(shù)據(jù)或原始數(shù)據(jù)強調的是數(shù)據(jù)的數(shù)量和來源，并未強調有無識別性，更不能等同于個人信息的概念，更無法直接否定其價值。

（三）數(shù)據(jù)治理的缺失

最為重要的是，數(shù)據(jù)新型權利理論強調數(shù)據(jù)的控制權和財產(chǎn)權，將無力協(xié)調數(shù)據(jù)利用與數(shù)據(jù)治理的關系。數(shù)據(jù)采集、存儲、加工、利用的各個環(huán)節(jié)，均可能產(chǎn)生新的社會問題。

第一，數(shù)據(jù)控制權可能導致“數(shù)據(jù)孤島”的形成。由于產(chǎn)權的原因，數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出割裂分散局面，不利于形成更具價值的大數(shù)據(jù)資源。而大數(shù)據(jù)的價值又依賴于“全樣本”分析，單一、片面的數(shù)據(jù)價值有限。

第二，迷信數(shù)據(jù)“全能”的數(shù)據(jù)利用可能忽視現(xiàn)實存在的“數(shù)據(jù)鴻溝”。如查德威克所指，由于人們獲取計算機和互聯(lián)網(wǎng)的獲取差異，技能和信息素養(yǎng)的技能差異，利用信息滿足社會提升的經(jīng)濟機會差異，以及利用網(wǎng)絡提高政治參與度的民主機會差異，“數(shù)據(jù)鴻溝”客觀存在?！?7 〕

第三，不加限制的數(shù)據(jù)利用更可能產(chǎn)生破壞市場秩序的結果。一方面，企業(yè)可能利用定價數(shù)據(jù)進行市場價格操縱，通過“算法合謀”，形成壟斷行為。另一方面，“大數(shù)據(jù)殺熟”亦將有害于消費者利益保護。2018年阿里、滴滴、攜程利用數(shù)據(jù)進行差異化定價被媒體曝光。事實上，國外眾多企業(yè)也在進行“大數(shù)據(jù)殺熟”。2012年谷歌甚至為“電子產(chǎn)品動態(tài)定價”申請了專利?！?8 〕

第四，雖然數(shù)據(jù)權利基于非個人數(shù)據(jù)展開，但依然與個人密切相關。匿名數(shù)據(jù)并不能保證100%的安全，且在一定情況下可還原特定為個人信息。平臺企業(yè)通過對用戶的匿名數(shù)據(jù)進行分析，也能完整拼湊出用戶的“數(shù)字人格”。研究表明，只要掌握超過300個社交網(wǎng)絡中的“點贊”，算法對一個人的了解程度就可能超過其配偶。〔49 〕

第五，數(shù)據(jù)利用還可能出錯。奧尼爾即將處理數(shù)據(jù)的算法稱為“數(shù)字殺傷性武器”。〔50 〕現(xiàn)實生活中，信用評分、工作評估、金融分析、犯罪預測等基于數(shù)據(jù)的算法已對人們生活產(chǎn)生了極大影響?，F(xiàn)實生活中已經(jīng)出現(xiàn)了大量的數(shù)據(jù)錯誤致害案例。如將普通人錯誤標注為犯罪嫌疑人、將旅客錯誤標注為恐怖分子、將“無家可歸者”錯誤標記為“乞討者”等。〔51 〕此外，數(shù)據(jù)利用還存在“算法歧視”問題。典型如黑人被識別成大猩猩，在犯罪風險評估中被預測為高犯罪風險，在檢索結果中與被逮捕相關聯(lián)等。

第七，數(shù)據(jù)的不當利用可能導致“數(shù)字霸權”的產(chǎn)生。企業(yè)在掌握了海量數(shù)據(jù)的控制權同時，也掌握了前所未有的權力。“平臺治理”的難點在于對平臺事實上行使的公權力進行規(guī)制。赫拉利擔憂，數(shù)據(jù)的大量匯集將導致“監(jiān)控社會”與“數(shù)字獨裁”的形成。〔52 〕更有學者認為，納粹德國運用了數(shù)據(jù)處理技術協(xié)助大屠殺的進行?！?3 〕

第八，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權將不利于“算法黑箱”的監(jiān)管。2017年美國加州即開始推動關“算法審計”的立法，試圖對算法可靠性進行規(guī)制?！?4 〕然而，由于控制和保密的要求，試圖將監(jiān)管權力延伸到數(shù)據(jù)及算法之中存在一定障礙。此外，海量數(shù)據(jù)和復雜算法亦使監(jiān)管的進行困難重重。

綜上所述，數(shù)據(jù)信息權利理論雖存在多種模型，但均無力解決數(shù)據(jù)權利主客體不明與數(shù)據(jù)利用導致的治理危機。而這些問題，均根源于理論模型脫離了現(xiàn)實發(fā)展與需求，未能跳出既有的權利理論。應由數(shù)據(jù)權利生產(chǎn)機制本身出發(fā)，破解數(shù)據(jù)確權困境。

三、數(shù)據(jù)確權困境的成因及破解

利用法理學的經(jīng)典權利理論分析可知，既有規(guī)范適用與數(shù)據(jù)新型權利兩種路徑背后有意志論與利益論的傳統(tǒng)權利理論支撐。兩種路徑的困境，反映的正是新業(yè)態(tài)下傳統(tǒng)權利理論的失效。數(shù)據(jù)確權必須回歸到數(shù)據(jù)權利的生產(chǎn)機制中，對算法進行考察，明確算法在數(shù)據(jù)價值、數(shù)據(jù)權利生產(chǎn)中所處的中心地位。并提取數(shù)據(jù)確權理論的最大公約數(shù)，以合法性作為算法規(guī)制的中心，破解數(shù)據(jù)確權困境。

（一）困境成因：傳統(tǒng)權利理論的失效

在傳統(tǒng)權利理論中，存在意志說、利益說、資格說、自由說、要求說、選擇說、法力說、可能性說等多種權利理論。其中，意志理論和利益理論又是最為典型的傳統(tǒng)權利理論。以康德哲學為基礎的意志理論立足于法律規(guī)則，更關注權利人的支配力、個人意志與自由;以功利主義為基礎的利益理論立足于法益保護，更注重權利人的福祉、社會目的。這些理論雖有著重要意義，面對數(shù)據(jù)權利之時卻顯得力不從心。

適用既有規(guī)范的路徑即是以意志論為導向。在數(shù)據(jù)權利未確立的當前，面對現(xiàn)實的糾紛，論證者常借用意志論的邏輯，為關于數(shù)據(jù)的主張?zhí)綄ふ埱髾嗷A。在“新浪訴脈脈”中，一審法院即采取了意志論的邏輯指出，“用戶有權在充分表達自由意志的情況下向他人提供自己的信息或不提供信息”?！?5 〕然而，法院卻未進一步承認企業(yè)對于數(shù)據(jù)的支配力，只是通過相關合同條款對數(shù)據(jù)授權進行解讀。這是由于意志論常采取“審視法律規(guī)則內容”的方式識別權利。〔56 〕

由于既有規(guī)范只能非常有限地回應數(shù)據(jù)權利訴求，在制度供給不足的現(xiàn)狀下，數(shù)據(jù)制造者的主張無法形成溫德沙伊德所指的“法律規(guī)則所賦予的意志的支配力或統(tǒng)治力”?！?7 〕這一狀況實際上亦說明了數(shù)據(jù)確權的必要。此外，意志論實際上主張的是，法律規(guī)則承認權利主體的意志優(yōu)于義務主體的意志。然而，依據(jù)不同的制度規(guī)范，數(shù)據(jù)制造者的數(shù)據(jù)控制訴求與數(shù)據(jù)使用者基于信息自由流動的主張、用戶控制其信息的意志之間的關系均不相同。例如，適用物權法可能得出數(shù)據(jù)公有的結論，適用個人信息保護法也可能得出在個人信息外無數(shù)據(jù)權利的結論。在適用法律規(guī)則難以確定，綜合適用規(guī)則亦無法解決數(shù)據(jù)確權的情況下，基于意志論的主張難以發(fā)揮作用。

在面對新型權利主張時，利益論有其獨特的優(yōu)勢。自耶林以來，利益論即主張法律保護或促進權利主體的利益是權利不可或缺的要素?！?8 〕施瓦布更是主張，“把著眼于利益保護和利益實現(xiàn)的目的納入權利定義”?！?9 〕數(shù)據(jù)新型權利的核心即被認為是“數(shù)據(jù)經(jīng)營者（企業(yè)）應有的財產(chǎn)利益訴求”?！?0 〕在既有規(guī)范適用上，數(shù)據(jù)利益亦是不可或缺的核心概念。在“大眾點評訴愛幫第二案”中，一審法院即將相關數(shù)據(jù)“能為漢濤公司帶來合法利益”作為競爭法保護的重要理由?！?1 〕事實上，在“涉數(shù)”典型案例中，眾多法院均將數(shù)據(jù)作為競爭法上的利益。從側面中亦可體現(xiàn)，通過探尋規(guī)則的目的，以識別法律所保護利益的利益論方法。

具體而言，判斷某種利益是否受保護必涉及利益衡量的法律方法適用。拉倫茨即指出，利益衡量中應根據(jù)個案中法益的重要性進行。〔62 〕于柏華進一步提出，可通過“利益的相對重要性”標準判斷利益訴求是否構成權利?！?3 〕“大眾點評訴百度案”中，法院即明確指出“要兼顧信息獲取者、信息使用者和社會公眾三方的利益”，若未能遵循“最少、必要”原則抓取數(shù)據(jù)且產(chǎn)生實質替代則構成不正當競爭。〔64 〕“淘寶訴美景案”中，法院注意到了“網(wǎng)絡運營者與網(wǎng)絡用戶間的利益分配與權利沖突”，并指出應綜合法律原則、法律規(guī)定、法律關系和社會公共利益作評判。〔65 〕“新浪訴脈脈案中”，法院亦力圖兼顧對經(jīng)營者的競爭利益與消費者的個人權益的保護?！?6 〕

然而，無論是既有規(guī)范適用還是新型權利理論均未能將數(shù)據(jù)利益與其他利益相剝離。如適用競爭法的司法實踐既未將數(shù)據(jù)利益從“誠實信用”“商業(yè)道德”之中相剝離，亦未判定個人信息保護與數(shù)據(jù)利益保護、企業(yè)數(shù)據(jù)保護與用戶利益維護的價值位階，只是籠統(tǒng)將涉及其他利益的法律規(guī)定作為數(shù)據(jù)處理合法性的判定因素。因此，實際上并未在識別案涉利益的基礎上，對利益類型作出區(qū)分，并比較判斷利益的抽象重要性。從而回避了數(shù)據(jù)權利訴求的實質，未能實現(xiàn)數(shù)據(jù)確權。事實上，數(shù)據(jù)上存在多元利益早已成為一種普遍共識?！?7 〕通過利益論抽象主張數(shù)據(jù)利益亦未能回答數(shù)據(jù)權利的問題。此外，基本數(shù)據(jù)新型權利理論雖致力于數(shù)據(jù)利益的剝離，但往往又將數(shù)據(jù)權利、個人信息保護、算法規(guī)制、平臺治理等相關內容割裂研究，僅關注到“數(shù)據(jù)資源確權”的面前，而忽略了“開放、流通、交易相關制度”的面向，從而致陷入自說自話的誤區(qū)。

可見，在面對數(shù)據(jù)確權這一新生事物時，傳統(tǒng)權利法理開始失效。數(shù)據(jù)權利不能生搬硬套經(jīng)典權利理論，亦不可充當立法者的角色自行創(chuàng)造。誠如馬克思所言，“立法者并不創(chuàng)立法律，他只是在揭示和表述法律”?！?8 〕陳彥晶即指出，“新型權利的研究應當是一個發(fā)現(xiàn)的過程，而非一個創(chuàng)造的過程”?！?9 〕對數(shù)據(jù)權利的研究必須重視數(shù)據(jù)權利的生產(chǎn)機制，探尋其背后的社會基礎，尤其是“問題語境、社會環(huán)境、文化觀念變遷”，〔70 〕在理論上對數(shù)據(jù)權利進行識別。

（二）算法中心：數(shù)據(jù)權利的生產(chǎn)機制

基于數(shù)據(jù)價值而產(chǎn)生的社會變遷，形成了數(shù)據(jù)確權的社會基礎。在互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、大數(shù)據(jù)技術引領經(jīng)濟發(fā)展的當下，數(shù)據(jù)被稱為“新石油”，已成為一種極其重要的資源，具有巨大的價值。隨著貴陽、上海、武漢、鹽城、北京等地一批數(shù)據(jù)交易平臺的逐步設立，數(shù)據(jù)產(chǎn)品作為交易客體也已得到普遍的承認。在市場經(jīng)濟中，數(shù)據(jù)的作用亦日益顯著。“數(shù)字的手”已有替代“無形的手”的趨勢?！?1 〕

而數(shù)據(jù)價值則是以算法為核心的。單個、少量的數(shù)據(jù)價值密度低，而經(jīng)算法收集、加工、處理后形成的數(shù)據(jù)集合則價值倍增，尤其是被稱為大數(shù)據(jù)的衍生數(shù)據(jù)集合本身即以價值密度高為特征。由此，便形成了數(shù)據(jù)價值鏈。這一價值鏈可表示為“原始數(shù)據(jù)（個人信息+其他數(shù)據(jù)）→算法（處理）→（大）數(shù)據(jù)（衍生數(shù)據(jù)）”。借用萊斯格所提出的“法律—社群規(guī)范—市場—架構”的網(wǎng)絡法經(jīng)典分析框架，〔72 〕在數(shù)據(jù)價值生產(chǎn)中，算法處于架構的地位，決定了數(shù)據(jù)的價值。數(shù)據(jù)抓取、數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)應用均離不開算法，正是這些算法實現(xiàn)了低價值的原始數(shù)據(jù)向高價值的衍生數(shù)據(jù)轉化。數(shù)據(jù)經(jīng)濟的實質便是“算法定義經(jīng)濟”。〔73 〕因此，算法也是法律的最佳規(guī)制對象。

同時，算法亦在數(shù)據(jù)權利生產(chǎn)中處于中心地位。數(shù)據(jù)價值只能催生出數(shù)據(jù)權利訴求，而無法直接推導出數(shù)據(jù)權利。數(shù)據(jù)權利生產(chǎn)機制的正確表示應為“數(shù)據(jù)價值→權利訴求→數(shù)據(jù)權利”。誠如坎貝爾所指，“權利”被用以表達和確認各種社會、政治相關的主張?！?4 〕數(shù)據(jù)確權實際上便是數(shù)據(jù)制造者，在數(shù)據(jù)資源產(chǎn)生極大價值的新業(yè)態(tài)中，對社會資源分配的一種主張。為了進一步維護這種主張，數(shù)據(jù)制造者又依靠算法進行加密或驗證，防止數(shù)據(jù)被他人竊取。即便是簡單的以文本文檔形式存在的Robots協(xié)議，亦是數(shù)據(jù)制造者通過算法手段維護自身數(shù)據(jù)權益的嘗試。實踐中，這種嘗試也得到了法院的支持?！?5 〕此外，域外相關算法規(guī)制的經(jīng)驗亦表明，算法規(guī)制將使數(shù)據(jù)利用邊界得以明晰。以歐盟的數(shù)據(jù)實踐為例，其雖均未構建數(shù)據(jù)權利，但通過一系列法律對數(shù)據(jù)采集、存儲、處理中的算法進行規(guī)制。尤其是與企業(yè)數(shù)據(jù)行為息息相關的個人信息保護與非個人數(shù)據(jù)利用的市場監(jiān)管方面存在眾多針對算法的規(guī)范。如《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）在對個人信息保護規(guī)范進行升級的同時還引入了算法解釋權的概念?！督鹑诠ぞ呤袌鲋噶?》（MiFID II）更是明確對高頻交易算法進行規(guī)制。反觀我國，幾乎不存在針對數(shù)據(jù)算法的制度規(guī)范，可適用于數(shù)據(jù)的法律規(guī)范亦是相對零散。因此，無法判斷數(shù)據(jù)行為的合法空間，即無法判斷數(shù)據(jù)權利的邊界。

數(shù)據(jù)權利的生產(chǎn)并不絕對依賴于權利化的法律規(guī)范，通過公共強制的算法義務規(guī)范，亦可反推出數(shù)據(jù)權利。如格倫頓所指，“就法律目的而言，一項權利只是一個‘預言，它預示著公共強制將適用于那些違反它的人”。〔76 〕法經(jīng)濟學的“規(guī)則菜單”亦表明，在正向賦權的財產(chǎn)規(guī)制外，還存在為責任定價的責任規(guī)制、施加交易限制的管制規(guī)則以及禁止交易的禁易規(guī)則?！?7 〕由于算法在數(shù)據(jù)價值與數(shù)據(jù)權利中所處的特殊地位，設置針對算法的數(shù)據(jù)責任規(guī)制、管制規(guī)制、禁易規(guī)則，即可清晰描繪出數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的輪廓。

（三）算法規(guī)制：以數(shù)據(jù)合法破解困境

以算法規(guī)制實現(xiàn)數(shù)據(jù)權利指的是，以算法為中心建立數(shù)據(jù)交易管制規(guī)則、違法數(shù)據(jù)禁易規(guī)制、打破“數(shù)據(jù)壁壘”的責任規(guī)制，通過這些規(guī)則的設置為合法的數(shù)據(jù)行為勾勒出邊界。數(shù)據(jù)制造者對合法的數(shù)據(jù)，即可享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權。這一方案即可解決適用既有規(guī)范無法周全的問題，亦可解決數(shù)據(jù)信息權利難以構建的困境。

第一，算法的視角可破解簡單勞動賦權下權利主體的困境。以算法為中心的數(shù)據(jù)價值與數(shù)據(jù)權利生產(chǎn)并非一方簡單地投入物理勞動，而是數(shù)據(jù)制造者以算法投入使數(shù)據(jù)價值倍增。也正是由于以企業(yè)為代表的數(shù)據(jù)制造者進行了相應的算法投入，并希望收獲通過算法獲取的數(shù)據(jù)價值，由此產(chǎn)生了數(shù)據(jù)權利訴求。因此，投入相關算法的數(shù)據(jù)制造者是數(shù)據(jù)權利的主體。

第二，算法的中心地位亦可破解權利客體的難題。經(jīng)算法處理的非個人數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)權利的客體。通過算法獲取的數(shù)據(jù)體現(xiàn)為代碼符號，而通過算法加工處理的數(shù)據(jù)亦常反映相關內容。無論是代碼層上的數(shù)據(jù)，還是內容層上的信息均具有價值。尤其是在大數(shù)據(jù)的語境下，更是既包含了代碼層面的原始數(shù)據(jù)，亦包含了具有內容分析屬性的衍生數(shù)據(jù)。算法處理的數(shù)據(jù)并不以代碼/內容或大/小進行區(qū)分，只要是經(jīng)算法處理的非個人數(shù)據(jù)，均具有一定的價值，可成為數(shù)據(jù)權利客體。

第三，算法合法所保障的數(shù)據(jù)合法，是數(shù)據(jù)確權理論的最大公約數(shù)。無論通過何種路徑保護數(shù)據(jù)，無一不以數(shù)據(jù)合法為前提。為司法實務所廣泛認可的數(shù)據(jù)“合法、正當、必要的原則”，〔78 〕實際上亦可歸結為數(shù)據(jù)合法。正當、必要亦是助益于合法的判斷。然而，理論與實務雖承認數(shù)據(jù)合法作為數(shù)據(jù)確權的前提，卻往往又在這一前提之外設置其他條件。拋棄除合法以外的其他條件，承認數(shù)據(jù)制造者對于合法數(shù)據(jù)具有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，可全面回應數(shù)據(jù)權利訴求，于數(shù)據(jù)新型權利的構建而言顯然更為合理。

第四，立足于作為規(guī)制對象的算法，數(shù)據(jù)權利可通過算法合法性判斷。算法合法性并不限于算法的合法，而是算法主導的數(shù)據(jù)行為合法。賦予合法數(shù)據(jù)以權利，是數(shù)據(jù)自由流動的前提和要求。數(shù)據(jù)合法與否，并不以是否獲得授權為判斷標準，應以是否違反相關規(guī)定判定。同時，應排除技術中立的抗辯。與合法數(shù)據(jù)相對，應建立違法數(shù)據(jù)的禁易規(guī)則與涉及公共利益數(shù)據(jù)的責任規(guī)則。

第五，以算法規(guī)制實現(xiàn)數(shù)據(jù)賦權，不僅可塑造數(shù)據(jù)權限，還可平衡數(shù)據(jù)之上的多元利益，協(xié)調數(shù)據(jù)權利與既有規(guī)范、算法治理的關系。以數(shù)據(jù)與個人信息保護的利益平衡為例，即便是匿名的非個人數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)處理時仍可能涉及個人信息保護問題，在數(shù)據(jù)清洗、數(shù)據(jù)還原時亦可能顯現(xiàn)出具有識別性的信息。因此，需以用戶為中心規(guī)則塑造算法規(guī)制的具體規(guī)則。如構建風險最小化的算法設計標準、確立算法解釋權、制定數(shù)據(jù)遷移標準、建立算法審計制度等。其中，數(shù)據(jù)遷移標準又有減少“數(shù)據(jù)孤島”與“數(shù)據(jù)鴻溝”的作用。算法審計制度更可直接針對“算法合謀”“算法致害”“算法歧視”“算法黑箱”等現(xiàn)象，進一步規(guī)制“數(shù)字霸權”。此外，數(shù)據(jù)權利至少還受國家利益和公共利益約束。正是這些具體的約束標準，塑造了數(shù)據(jù)權利的范圍。

由此可見，雖然數(shù)據(jù)確權存在困境，但并不表明數(shù)據(jù)權利無從確立。由數(shù)據(jù)權利的生產(chǎn)機制可知，數(shù)據(jù)權利研討必須結合算法規(guī)制的內容進行轉向。以算法規(guī)制的思維，協(xié)調數(shù)據(jù)權利與數(shù)據(jù)治理的關系，以合法性的原則與用戶為中心的規(guī)則構建數(shù)據(jù)權利的規(guī)制框架。

Abstract： There are many theories about data right， which can be forstly examined in existing institutional norms. It may involve the? property law， contract law， intellectual property law， competition law， and personal information protection law. However， whether it is applied separately or comprehensively， neither the norms can fully answer the questions of data ownership， protection and utilization. Secondly， from the perspective of the new data right theory， it is not perfect yet. This kind of theory is based on the simple argumentation of labor empowerment. The production mechanism of data right has not been carefully studied， so that the subject and object of data right are difficult to locate and data right cannot respond to data governance problems. The analysis shows that dilemmas of data right is rooted in the traditional rights theory which cannot explain the new data problem. Through the data right production mechanism， algorithm is at the core of data value and data right. Therefore， data right can be achieved through algorithmic regulation.

Key words： data; non-personal data; data right; new rights; personal information