摘要：我國法律法規(guī)雖然沒有明文規(guī)定知情權(quán)，但是從《政府信息公開條例》（以下簡稱條例）中可以找到知情權(quán)的影子；一方面，政府作為服務(wù)型機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)，依照法律的規(guī)定，主動公開應(yīng)當(dāng)公開的事項(xiàng)；另一方面，對于政府沒有主動公開的事項(xiàng)，公民具有申請公開的權(quán)利。有申請的權(quán)利并不代表一定可以獲得該信息，筆者通過北大法寶搜索，發(fā)現(xiàn)在裁判文書中表述為“該新息不屬于政府信息范疇”的理由大量存在；由于獲取信息的主體與政府處于不平等的地位，所以探討不屬于政府信息范疇的證明責(zé)任的分配，對于保障公民的知情權(quán)具有重大的意義。

關(guān)鍵詞：知情權(quán)；政府信息范疇；舉證責(zé)任；原因

一、政府信息公開的含義

根據(jù)我國《條例》的第二條規(guī)定：本條例所稱政府信息是指：行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定的形式記錄、保存的信息。通過新舊法條對比，該條例僅僅在原法條的基礎(chǔ)上將“履行管理職能”改為“履行行政管理職能”，縮小了范圍；但是對于“履行行政管理職責(zé)”、“制定”、“獲取”概念依舊沒有作出相應(yīng)的解釋。

（一）履行行政管理職責(zé)

行政管理職責(zé)也稱行政功能、公共行政職能或政府職能；從文義解釋來看，履行行政管理職責(zé)是指行政機(jī)關(guān)依照法律的規(guī)定進(jìn)行管理的職責(zé)和作用；行使職能的主體是整個(gè)政府行政組織系統(tǒng)，國務(wù)院及其各部委、地方各級政府和所有政府系統(tǒng)的工作人員及《條例》第五十四條規(guī)定的法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織；管 理的內(nèi)容為國家社會生活的各個(gè)領(lǐng)域，包括財(cái)政、金融、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)、文化、教育、科技等；根據(jù)《條例》第四條的規(guī)定：具體職能包括以下內(nèi)容：辦理本行政機(jī)關(guān)政府信息公開事宜、組織編制信息公開指南、目錄、年度報(bào)告，組織開展對擬公開政府信息的審查及本行政機(jī)關(guān)規(guī)定的其他職能。與行政管理職能相比，行政管理職責(zé)還注重功能作用，強(qiáng)調(diào)行政管理職責(zé)和功能作用的辯證統(tǒng)一。

（二）制定

該層面的制定是指行政機(jī)關(guān)在負(fù)責(zé)推進(jìn)、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督政府信息公開的工作的過程中制定的一些有關(guān)公共領(lǐng)域的信息； 是履行管理職責(zé)的一種表現(xiàn)形式，在履行職責(zé)的過程中將公共領(lǐng)域的信息制作成文件、匯集等。

（三）獲取

結(jié)合《條例》第十條的規(guī)定，可以將獲取的信息來源分為兩類，一是本行政機(jī)關(guān)與從其他行政機(jī)關(guān)獲取信息，二是本行政機(jī)關(guān)基于管理職責(zé)從公民、法人和其他組織中處獲取的信息。獲取的規(guī)定符合《條例》的目的和宗旨，旨在保護(hù)公民的知情權(quán)，設(shè)立這一內(nèi)容可以方便公民更容易獲取信息。

二、案件簡介

劉某為北京博盛易通毛織品有限公司法定代表人，向三間方鄉(xiāng)政府申請公開“北京博盛易通毛織品有限公司與三東村簽訂的解除租賃協(xié)議”信息；三間方鄉(xiāng)政府作出了該信息不存在的告知書，后劉某向朝陽區(qū)政府申請復(fù)議，獲取了一份《協(xié)議書》（一共有6份），并撤銷了三間方鄉(xiāng)政府作出的告知書。劉某不服，提起訴訟。

一審法院認(rèn)為：劉某申請公開的事項(xiàng)中的“解除租賃協(xié)議”屬于民事協(xié)議；三間方鄉(xiāng)政府并非該協(xié)議的簽訂主體，即使三間房鄉(xiāng)政府對涉案土地的騰退安置負(fù)有監(jiān)督管理職能，也不能必然得出對基于騰退所產(chǎn)生的解除租賃等民事法律關(guān)系負(fù)有行政管理職能；且沒有證據(jù)證明三間房鄉(xiāng)爭睹通過此途徑獲取了上述協(xié)議。認(rèn)為劉某申請的信息事項(xiàng)不屬于政府信息范疇，判決駁回劉某的訴訟請求。

劉某不服一審判決，遂提起上述。 二審法院認(rèn)為：該協(xié)議系雙方基于騰退補(bǔ)償所產(chǎn)生的解除租賃關(guān)系，對此，并無法律法規(guī)規(guī)定對上述民事法律關(guān)系的變化，三間房鄉(xiāng)政府應(yīng)負(fù)有行政管理職能。此外，也無其他證據(jù)證明三間房鄉(xiāng)政府在履行職責(zé)過程中獲取了劉某申請公開的信息。據(jù)此，三間房鄉(xiāng)政府以劉某申請的信息事項(xiàng)屬于民事行為，維持一審判決。

三、不屬于政府信息范疇”的司法審查的舉證責(zé)任

（一）“該信息不屬于政府信息的范疇”案占據(jù)一定的比例

筆者以“北大法寶”為檢索對象，以“不屬于政府信息”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，

通過北大法寶搜索，我們可以發(fā)現(xiàn)，不屬于政府信息的案例占有一定的比例；作為政府信息公開的“三步審查法”的第一步：是不是屬于政府信息的審查；如果這一步?jīng)]有得到切實(shí)的保障，那么知情權(quán)的行使即申請政府信息的公開的權(quán)利相當(dāng)于形同虛設(shè)；從根源扼殺了知情權(quán)。

在該案例中，三間房鄉(xiāng)政府答復(fù)劉某：該信息不存在；朝陽區(qū)政府答復(fù)：該信息不屬于《政府信息公開條例》第二條規(guī)定的政府信息；一審法院認(rèn)為：申請的信息事項(xiàng)不屬于政府信息范疇；二審法院認(rèn)為：申請的信息不屬于條例規(guī)定的政府信息。從答復(fù)和裁判理由來看，區(qū)政府與法院一致認(rèn)為該申請信息事項(xiàng)不屬于政府信息。

（二）“不屬于政府信息范疇”的舉證責(zé)任

根據(jù)我國法律規(guī)定，在行政訴訟中，原被告承擔(dān)舉證責(zé)任如下：

1.被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形

由于在行政訴訟中，雙方當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)與公民的法律地位不平等，他們之間是一種管理與被管理的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)有一定的優(yōu)勢；同時(shí)，行政機(jī)關(guān)作為我國執(zhí)行機(jī)關(guān)，依據(jù)“權(quán)力清單”去履行職責(zé)，所做出的行政行為要有證據(jù)和法律依據(jù)；所以，我國《行政訴訟法》第32條的規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性法律文件。

2.原告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形

在我國行政訴訟法中，原告也承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第二十七條規(guī)定“原告對下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：（1）舉證起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實(shí)；（3）在一并提起的新政賠償訴訟中，證明音受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)；（4）其他應(yīng)當(dāng)有原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。

（三）在本案例中，相關(guān)的舉證責(zé)任

政府與法院一致認(rèn)為：劉某申請公開的事項(xiàng)即北京博盛易通毛織品有限公司與三東村簽訂的解除租賃協(xié)議，屬于民事協(xié)議，不屬于”政府信息的范疇“。

1.行政管理職能的證明

一審法院的理由是：即使鄉(xiāng)政府對土地的騰退安置負(fù)有監(jiān)督管理職能，也不必然得出對該解除租賃民事法律關(guān)系負(fù)有形成管理職責(zé)；一審法院避重就輕地回答了關(guān)于”履行行政管理職能“的問題，并沒有從正面解行政管理職能的內(nèi)涵。二審法院的理由是沒有法律法規(guī)規(guī)定對該協(xié)議產(chǎn)生的民事法律關(guān)系的變化，鄉(xiāng)政府負(fù)有新政管理職能；二審法院從法律規(guī)定的角度去理解“行政管理職能“的含義。筆者認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)主動公開相關(guān)的事項(xiàng)，對于原告依申請公開的信息，應(yīng)當(dāng)采用證明對象轉(zhuǎn)換的方法去解決舉證難得問題；由于政府管理社會面廣，且有些法律概念的內(nèi)涵界限不清；所以，政府首先要盡到全面搜查的義務(wù)；如若搜查到了且屬于可以公開的范圍，應(yīng)當(dāng)公開；如果沒有搜到被申請的事項(xiàng)，則分析法該內(nèi)容的性質(zhì)以及是否屬于其他行政機(jī)關(guān)管理的事項(xiàng)。

2.制作的證明

在本案例中，劉某申請公開的事項(xiàng)屬于基于平等的民事主體之間簽訂的協(xié)議，是民事法律行為，不屬于行政機(jī)關(guān)制定的協(xié)議。所以從協(xié)議的性質(zhì)就可以判斷不屬于政府制定的。

3.獲取的證明

由于獲取、保存信息的主體是行政機(jī)關(guān)，基于原告與被告的地位不平等，需要采用特殊的證明方法去證明。在本案例中，一審法院認(rèn)為：原告不具有證明該協(xié)議上交給了鄉(xiāng)政府；二審法院對此予以確認(rèn)；而原告提供證據(jù)證明《協(xié)議書》上交給了鄉(xiāng)政府，那么，采用哪種舉證責(zé)任方法呢？筆者傾向于采用舉證責(zé)任重新分配的方法，即由原告承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，由被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，原告在提供證據(jù)證明協(xié)議足以已經(jīng)交給了鄉(xiāng)政府之后，由被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任；如果被告不能提供證據(jù)證明其沒有獲取該協(xié)議，則由被告承擔(dān)不利的后果。由于劉某提供的證據(jù)--《協(xié)議書》沒有相應(yīng)的證明效力，法院不予采信。

四、政府信息公開與“該信息不屬于政府信息的范疇”的司法審查

（一）政府信息公開的意義

（1）保障公民知情權(quán)

知情權(quán)與政府信息公開是一個(gè)硬幣的兩面；知情權(quán)是公民獲取政府信息公開的基礎(chǔ)，政府信息公開是知情權(quán)的保障；我國知情權(quán)主要表現(xiàn)在以下法律法規(guī)中：《政府信息公開條例》第一條規(guī)定：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取的政府信息，提高政府工作的透明度，建設(shè)法治政府充分發(fā)揮政府信息對人民群眾的生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動的服務(wù)作用，制定本條例?！痹摋l文表明公民有權(quán)從政府獲取信息用來維護(hù)自己的利益或者是參與社會管理；條例的制定的目的是為了充分保障公民的知情權(quán)。其次，《憲法》第二條規(guī)定：“人民依照法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)；上述條例可以理解為是該條文的具體化，以保障憲法的實(shí)施?！按送?，黨的十九大報(bào)告中寫道：要進(jìn)一步保障人民的監(jiān)督權(quán)，表達(dá)權(quán)，參與權(quán)與知情權(quán)。

（2）服務(wù)型政府

從社會契約論的角度看，社會中的每個(gè)人都擁有天然的權(quán)利，為了建構(gòu)一個(gè)有秩序的社會；于是，每個(gè)人都讓渡一部分權(quán)利給予政府，用來維護(hù)社會的秩序；所以追溯政府權(quán)力可以發(fā)現(xiàn)，一開始政府的出現(xiàn)就是為了人民服務(wù)的，用來保障公民的權(quán)利。其次，從我國憲法條文的表述中：中國人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民通過直接或間接的方法選舉代表組成各級人民代表大會，由人大對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督；然后由人大通過任命人員構(gòu)建政府機(jī)構(gòu)，政府對人大負(fù)責(zé)并報(bào)告，政府是執(zhí)行機(jī)關(guān)，貫徹各項(xiàng)法律法規(guī)，保障公民的權(quán)利。再者，通過2019年5月15日修改過的《政府信息公開條例》內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)趨勢：通過政府信息的公開以最大程度的滿足公民的需求，致力于把政府的工作推向“陽光、透明”的狀態(tài)，拉近公民與政府的距離，讓公民更信任政府，從而有利于推進(jìn)法治社會的發(fā)展。

（二）“該信息不屬于政府范疇”案例中內(nèi)涵的反思

一審和二審法院一致認(rèn)為該協(xié)議是民事協(xié)議，拒絕公開；進(jìn)一步來講，人民法院是從民事的角度來看待是否屬于行政監(jiān)管的范圍；而是不是從行政的角度去認(rèn)定，筆者認(rèn)為對于事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定，從形式上來判斷是否屬于行政監(jiān)督管理的職責(zé)是不科學(xué)的；因?yàn)槊袷聟f(xié)議與行政監(jiān)督管理職責(zé)之間的關(guān)系是交叉的，他們之間的關(guān)系不是矛盾的，所以法院基于該協(xié)議是民事協(xié)議而支持被告的理由的不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?；?yīng)當(dāng)從行政的角度去判斷是否屬于行政監(jiān)督管理的職責(zé)；如行政機(jī)關(guān)是否對該事項(xiàng)有備案監(jiān)督的義務(wù)，雖然屬于民事協(xié)議，如有義務(wù)去備案監(jiān)督，這也是一種履行行政管理職責(zé)的方式。

其次，如果行政機(jī)關(guān)對于該協(xié)議具有監(jiān)管的責(zé)任，而是由于沒有履行監(jiān)管的義務(wù)，進(jìn)而導(dǎo)致沒有相關(guān)的信息；原告的知情權(quán)得不到保護(hù)，屆時(shí)，行政機(jī)關(guān)需要繼續(xù)履行職責(zé)，并追求相關(guān)人員的責(zé)任。

五、出現(xiàn)“申請信息不屬于政府信息范疇”的原因

（一）公開的信息不夠完善

2019年頒布的《條例》明確規(guī)定了“以公開為原則，以不公開為例外”，雖然規(guī)定了不公開的事項(xiàng)：如：涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息相對豁免公開，對于國家秘密的信息絕對豁免公開；對于過程性信息，可以不予公開；但是其外延都是不確定的；在實(shí)踐中，不同的行政機(jī)關(guān)對于不同的概念有不同的理解；進(jìn)而導(dǎo)致信息公開的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為參次不齊。對于商業(yè)秘密的界定出現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法>中，在條例中并沒有規(guī)定商業(yè)秘密的內(nèi)涵；對于個(gè)人隱私，我國也沒有專門的《個(gè)人隱私保護(hù)法》，其內(nèi)涵與外延都不明確；對于過程性信息，在條例中表現(xiàn)為不完全列舉，即外延不確定；由于概念的外延不明確，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)，可能會出現(xiàn)公開信息不完善的情形，導(dǎo)致一些應(yīng)當(dāng)予以公開的信息而沒有公開。當(dāng)公民申請時(shí)，出現(xiàn)了該信息不屬于政府范疇的案例。

（二）公民法律意識的薄弱

公民申請信息公開的目的本身不符合《政府信息公開條例》的目的，而是因?yàn)樵谄渌嫔蠜]有獲得自己滿意的程度，通過申請信息公開引起行政機(jī)關(guān)的注意；雖然政府信息公開的案例近些年來明顯的劇增，但是與公民覺醒的意識并不是呈正相關(guān)的，通過檢索案例，發(fā)現(xiàn)一部分人提起訴訟不是為了保護(hù)自己的權(quán)利，而是其他目的，如報(bào)復(fù)行政機(jī)關(guān)，以給行政機(jī)關(guān)增加負(fù)擔(dān)；再如，訴訟是為了信訪等。

六、針對“申請信息不屬于政府信息范疇”提出的建議

（一）行政機(jī)關(guān)里設(shè)立信息公開專門監(jiān)督部門

《條例》第四十六條規(guī)定：各級人民政府應(yīng)當(dāng)建立健全政府信息公開工作考核制度、社會評議制度和責(zé)任追究制度，定期對政府信息公開工作進(jìn)行考核；第四十七條規(guī)定：政府信息公開主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對政府信息公開工作的日常指導(dǎo)和監(jiān)督檢查；雖然該條文規(guī)定了政府信息公開監(jiān)督制度，但是任何權(quán)力都應(yīng)當(dāng)受到外部監(jiān)督，作為保護(hù)公民知情權(quán)的信息公開領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)如此；應(yīng)當(dāng)在主管部門之外設(shè)立一個(gè)專門的監(jiān)督部門；從條例中可以發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)擁有自由裁量權(quán)，為了規(guī)范更好的行使權(quán)力，應(yīng)該在機(jī)構(gòu)里設(shè)置一個(gè)信息公開監(jiān)督部門；一來可以及時(shí)督促及時(shí)公開政府信息，二來對于應(yīng)當(dāng)公開的信息而沒有公開的情況，給出意見等其他監(jiān)督。

（二）采用誠實(shí)信用原則

我們熟悉的誠實(shí)信用原則多半在民法及民事訴訟法中出現(xiàn)，誠信原則要求一切市場參與者在不損害他人利益和社會公共利益的前提下，追求自己的利益；既規(guī)范法院的行為，也規(guī)范當(dāng)事人及訴訟相關(guān)人；其實(shí)，在行政領(lǐng)域中也應(yīng)引入誠實(shí)信用原則，對于原告而言，應(yīng)該遵循誠實(shí)信用原則，不濫用政府信息公開權(quán)，合理的行使知情權(quán)以保護(hù)自己的利益；對于行政機(jī)關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)信用的原則，相關(guān)人員認(rèn)真履行職責(zé)，屬于應(yīng)當(dāng)公開的信息應(yīng)當(dāng)及時(shí)公開，對于不能確定是否公開的信息應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)和國家的有關(guān)規(guī)定報(bào)有關(guān)主管部門或保密行政管理部門確定，而不是一味的不公開；應(yīng)以保護(hù)公民知情權(quán)；對于法院而言，應(yīng)當(dāng)公平審判，將誠實(shí)信用原則貫穿于行政領(lǐng)域的各個(gè)環(huán)節(jié)。

（三）強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)在“申請信息不屬于政府公開信息范疇“案例中的舉證責(zé)任

由于行政機(jī)關(guān)與申請獲取信息的主體的地位不平等，且依據(jù)權(quán)力清單行使權(quán)力的行政機(jī)關(guān)作出任何行政行為時(shí)都有其依據(jù)，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的證明責(zé)任可以倒逼行政相關(guān)人員在作出影響申請者實(shí)質(zhì)性權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)保留證據(jù)?！稐l例》第三十六條第五款規(guī)定了：所申請公開信息不屬于本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)公開的，告知申請人不予公開并說明理由；該條文規(guī)定內(nèi)容簡單，面對復(fù)雜的案例，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)摸索出一套證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，然后上升為司法解釋，統(tǒng)一使用。正如前文所述：當(dāng)行政機(jī)關(guān)針對“被申請信息不屬于政府信息范疇”類型的案例中給出的理由不同，而采用不用的證明責(zé)任：若理由為“針對申請事項(xiàng)，本行政機(jī)關(guān)沒有監(jiān)督管理職責(zé)”，則采用證明對象轉(zhuǎn)換的方法；即由行政機(jī)關(guān)證明其已經(jīng)盡到全面搜查的義務(wù)；且理論上有法條證明不屬于本行政級監(jiān)管；若理由為“沒有獲取該信息”，則采用舉證責(zé)任重新分配的方法，即由原告承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，由被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。

（四）完善立法

《條例》為法規(guī)，其位階低于法律；雖然規(guī)定了“以公開為原則，以不公開為例外”；但是在豁免公開的事項(xiàng)中商業(yè)秘密、個(gè)人隱私、國家秘密等外延不確定，或者以上位法相抵觸時(shí)，就一味的讓位，作出不予公開的行政行為；知情權(quán)就得不到充分的保護(hù)。所以應(yīng)該提升政府信息公開的法律位階；充分的保障知情權(quán)。

《條例》的修改彰顯了我國法治水平提升了，但是仍存在一些問題，法律的穩(wěn)定性相比于實(shí)踐中復(fù)雜的案例，還需要在實(shí)踐中針對不同的問題探索出不同的經(jīng)驗(yàn)，更好的解決問題。

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作者簡介：侯皇萍（1995—），女，江西人，研究生，研究方向：公法學(xué)。