熊錦秋

近日證監(jiān)會發(fā)言人表示，證監(jiān)會將開展上市公司治理專項行動，推動上市公司治理水平。筆者認為，既要通過專項行動治標(biāo)，同時要強化上市公司內(nèi)部約束以治本。

近段時間以來，部分上市公司發(fā)生資金占用、違規(guī)擔(dān)保、財務(wù)造假、操縱并購等問題。此次證監(jiān)會專項行動，一是通過上市公司自查、現(xiàn)場檢查、整改等，以整改促提升;二是健全公司治理的制度規(guī)則，進一步落實控股股東、實控人、董監(jiān)高的職責(zé)界限和法律責(zé)任;三抓好關(guān)鍵少數(shù)的培訓(xùn)，營造氛圍。

上市公司自查自糾是本次專項行動的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，但實控人等是否會如實反映和解決自身存在的問題，或許對有些上市公司來說要打個問號——既然實控人等敢于邁出違法違規(guī)這一步，自然對問題是能瞞就瞞、能拖就拖，或不愿輕易將吃進嘴里的肥肉吐出來。

要搞好本次專項行動，最關(guān)鍵的當(dāng)然首先是要發(fā)現(xiàn)問題。為此筆者建議，證監(jiān)會及其派出機構(gòu)可依照《上市公司現(xiàn)場檢查辦法》，圍繞“資金占用、違規(guī)擔(dān)保、財務(wù)造假、操縱并購”等重點問題，采取全面檢查、專項檢查、現(xiàn)場走訪、列席會議、回訪檢查等方式，加大對上市公司現(xiàn)場檢查力度，排查上市公司是否存在相關(guān)問題。

一些上市公司被大股東以資金占用、違規(guī)擔(dān)保所掏空，變得弱不禁風(fēng)、甚至缺乏存續(xù)能力，監(jiān)管部門通過現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)問題之后，就要予以監(jiān)管處理或督促相關(guān)主體限期解決，要讓上市公司及時止血或回血，恢復(fù)或強健持續(xù)營運能力。比如對“資金占用”這個突出問題，可按相關(guān)規(guī)定要求大股東等通過抵扣紅利、轉(zhuǎn)讓、拍賣股份和資產(chǎn)等途徑實現(xiàn)現(xiàn)金清償;大股東確實不具備現(xiàn)金清償能力的，可采用“以股抵債”（資產(chǎn)質(zhì)量需符合要求）方式清償。

再比如對“違規(guī)擔(dān)?！边@個頑疾，可按照2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》來操作。上市公司法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，若債權(quán)人善意的、合同有效，反之則合同無效。對上市公司為股東或者實控人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，債權(quán)人要證明善意，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立擔(dān)保合同時對股東大會決議進行了審查通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。對惡意違規(guī)擔(dān)保，上市公司可向法院提起訴訟，請求法院認定違規(guī)擔(dān)保合同無效。

治標(biāo)的同時更要治本，靠監(jiān)管部門檢查以及后續(xù)法律訴訟程序，或難解決所有問題，而且新的問題也將層出不窮產(chǎn)生。事實上，2005年證監(jiān)會就出臺《關(guān)于集中解決上市公司資金被占用和違規(guī)擔(dān)保問題的通知》，重點解決上市公司資金占用和違規(guī)擔(dān)保問題，然而直到目前這些問題依然頻頻發(fā)生、甚至愈演愈烈，其中關(guān)鍵是上市公司治理制度存在根本缺陷，對實控人等缺乏有效的內(nèi)部制約機制。

建立和完善上市公司內(nèi)部制約機制，是完善上市公司治理制度的關(guān)鍵，也是框定控股股東、實控人等職責(zé)界限的關(guān)鍵。如何形成內(nèi)部制約，關(guān)鍵要靠中小股東、靠機構(gòu)投資者。要引導(dǎo)中小投資者、機構(gòu)投資者積極維護自身利益，更多主動參與上市公司股東大會表決，推動市場形成股東積極主義。同時，監(jiān)管部門也要進一步完善法律規(guī)則，要將涉及投資者利益的重大事項全部納入上市公司股東大會程序。

目前很多中小股東并不愿意參與股東大會，一個主要原因就是即使參與也難影響表決結(jié)果。一股一票的表決機制讓大股東一股獨大，為此應(yīng)引入成熟市場的表決權(quán)限制制度。比如1000股以內(nèi)每1股擁有1個表決權(quán)，從1000股到1萬股，則每5股1個表決權(quán)……同時可規(guī)定，任何股東不論持股多少，最后只能享有20%的表決權(quán)。要防止一個股東說了算，破除影響中小投資者參與股東大會的桎梏，充分調(diào)動廣大股東參與公司治理的積極性。

目前董事等選舉雖然采用累積投票制，但由于中小股東缺乏行權(quán)核心，這個制度其實很難有效利用。若建立了股東分段表決及表決權(quán)限制制度，可在此基礎(chǔ)上選舉產(chǎn)生董事、獨立董事、監(jiān)事;同時可規(guī)定，任何股東提名選舉產(chǎn)生的董事（包括獨立董事）不得超過董事會成員的60%，任何股東提名選舉產(chǎn)生的股東監(jiān)事、不得超過股東監(jiān)事總數(shù)的60%。要讓董事會、監(jiān)事會組成人員更多包括各方股東代表，從而對大股東等形成有效內(nèi)部約束。