劉 娉

(廣西師范大學(xué) 法學(xué)院， 廣西 桂林 541006)

獨立董事制度是公司治理中最基礎(chǔ)的制度。獨立董事，是指獨立的董事。獨立董事的獨立性體現(xiàn)法律地位、人格、經(jīng)濟(jì)和職能等方面上。

我國上市公司要求公司董事會中獨立董事占有一定的比例，獨立董事須獨立于公司的股東。相關(guān)指導(dǎo)意見指出，上市公司獨立董事不能擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的行為。換句話說，獨立董事是指獨立于公司的股東，與公司股東和管理層之間，既沒有業(yè)務(wù)聯(lián)系，也沒有專業(yè)聯(lián)系，且不妨礙其作出獨立判斷的董事。

雖然各個國家對獨立董事的概念界定存在一定的差異，但離不開兩個核心的要素：一是獨立于公司的管理層，二是與公司無利益瓜葛。

1 獨立董事制度的起源

獨立董事制度在20世紀(jì)30年代起源于美國，是防止股東和管理層之間合謀以犧牲公司利益來謀取自身利益的制度。

公司治理格局最初為“股東會中心主義”，公司主要由出資者組成的股東大會經(jīng)營管理，董事會不享有決策權(quán)，完全遵照公司的章程規(guī)定，執(zhí)行股東會決議，完全依附于股東大會，這種公司治理格局被稱作“股東會中心主義”。隨著公司規(guī)模的逐漸擴(kuò)大，股東人數(shù)的增加，股權(quán)漸漸分散，資合性特征突出，公司治理結(jié)構(gòu)模式逐漸由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”過渡。在此過渡期，美國公司治理結(jié)構(gòu)中的先天不足慢慢暴露出來。作為典型的一元制治理結(jié)構(gòu)的國家，美國在股東大會下設(shè)董事會，董事會既擔(dān)任決策職能又承擔(dān)監(jiān)督職能。伴隨董事會將公司管理權(quán)力委派給經(jīng)營者，經(jīng)營者權(quán)力膨脹，但內(nèi)部缺乏監(jiān)督，從而導(dǎo)致了董事會職能失靈，公司由內(nèi)部人控制的局面。公司經(jīng)營信息由執(zhí)行董事掌握，有足夠的時間和精力行使決策職能，但由于缺乏獨立性和客觀性，監(jiān)督職能想要發(fā)揮作用變得舉步維艱。于是，人們把改革的方向放在董事會上，力圖增加內(nèi)部監(jiān)督力量，以此來強(qiáng)化董事會的監(jiān)督職能，獨立董事制度便以董事會職能改造的方式發(fā)展起來。

2 我國獨立董事制度運行的現(xiàn)狀

1993年，獨立董事制度因“青島啤酒”在香港上市而被引入。我國引入獨立董事制度的直接原因是國內(nèi)企業(yè)海外上市的需求，根本原因則是監(jiān)事會的虛無化所產(chǎn)生嚴(yán)重的“內(nèi)部人”控制公司現(xiàn)象。

我國“二元制”的公司治理結(jié)構(gòu)模式中同時存在董事會和監(jiān)事會，董事會主要負(fù)責(zé)公司經(jīng)營決策，而監(jiān)事會則主要是監(jiān)督公司高管。引入“一元制”公司治理結(jié)構(gòu)培育出來的獨立董事制度，是政府主導(dǎo)下的自上而下的強(qiáng)制性制度變遷。2001年8月，中國證監(jiān)會為加強(qiáng)對獨立董事制度的管理，對獨立董事的權(quán)利義務(wù)、選聘條件以及職責(zé)作出了相關(guān)的規(guī)定，對獨立董事制度作出了肯定。證監(jiān)會還要求上市公司積極引入獨立董事制度，以此提高公司的治理能力。

當(dāng)前，我國獨立董事制度的開展以及理論研究仍處初級階段。隨著我國上市公司治理要求的增強(qiáng)，獨立董事制度的重要性和必要性也越發(fā)突顯。

3 我國獨立董事制度存在的內(nèi)在缺陷

3.1 獨立董事的選聘機(jī)制不夠完善

根據(jù)《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意義》的要求，上市公司獨立董事必須滿足以下特征：第一，除擔(dān)任董事外，不得擔(dān)任公司其他職務(wù)；第二，不存在可能妨礙客觀獨立判斷的因素；第三，與其他公司、股東之間不存在直接或間接的利益關(guān)系。

獨立董事需要具備一定的專業(yè)知識，還要具有社會聲望，所以，大多數(shù)的企業(yè)和公司在物色獨立董事時，都將社會名流作為首要的考慮對象。目前，我國企業(yè)的獨立董事大都是以兼職的狀態(tài)在任，這些兼職的獨立董事們因其社會屬性，通常會將時間和精力用在獨立董事之外的工作上，很難保障其在履行公司職能時全身心投入。即便履行了相應(yīng)的職責(zé)，也難免會影響其工作質(zhì)量。獨立董事的社會背景間接性地影響其工作效率和工作質(zhì)量。

我國的相關(guān)政策要求單個獨立董事的任職企業(yè)最多不能超過5家。可是，即便是5家企業(yè)，對于一個獨立董事來說，還是未免有些分身乏術(shù)，應(yīng)付不來。

3.2 獨立董事缺乏約束性

推廣獨立董事制度約束機(jī)制的作用有限，對不適格的獨立董事難以起到實質(zhì)性的約束作用。同時，由于獨立董事人才市場發(fā)育不夠完善，造成了獨立董事“濫竽充數(shù)”的局面。一些業(yè)務(wù)能力弱、自身能力不足的獨立董事不勝任獨立董事一職，從而導(dǎo)致公司利益受到損害。即便對公司利益未造成損失，但也未能充分發(fā)揮獨立董事應(yīng)有的作用。

3.3 獨立董事缺乏獨立性

獨立董事最基本的特征是獨立性。“獨立性”是獨立董事制度的核心屬性，每個獨立董事都要嚴(yán)格遵守“獨立性”。缺乏獨立性的獨立董事在管理公司事務(wù)時，將更易受到外界因素的干擾。

從我國獨立董事的選聘來看，獨立董事大多是由大股東、控股股東、實質(zhì)控制人選聘。這些大股東、控股股東、實質(zhì)控制人利用自身的股權(quán)優(yōu)勢操控獨立董事，造就出許多“名譽董事”，導(dǎo)致獨立董事的獨立性很難得到保障。

3.4 獨立董事的激勵機(jī)制不完善

現(xiàn)階段，由股東大會決定獨立董事的報酬，獨立董事對大股東的行為進(jìn)行監(jiān)督，并受制于大股東制定的報酬標(biāo)準(zhǔn)。在這種利益與利害沖突鎖鏈關(guān)系下，獨立董事沒有實權(quán)，且薪酬還受股東大會的調(diào)控，所以鮮有獨立董事真正站在公司利益的角度去履行自己的職責(zé)，其積極性也自然不高。

3.5 獨立董事與監(jiān)事會之間的沖突

監(jiān)事會是針對股東和經(jīng)營者由于各自的目標(biāo)差異而做出的制度設(shè)計，目的是矯正董事、高級管理人員實施違背公司設(shè)立目的和章程的行為。

在職能上，監(jiān)事會并非與獨立董事一致。獨立董事?lián)碛斜頉Q權(quán)，而監(jiān)事會僅對財務(wù)及其他重要問題合法合規(guī)性采取監(jiān)督，可見監(jiān)事會起監(jiān)督的作用，但因其對董事會決定的事項沒有表決權(quán)，所以監(jiān)督的效果會受到影響，這也就造成了獨立董事與監(jiān)事會之間難免會產(chǎn)生沖突的問題。

4 獨立董事制度的域外考察

4.1 英美法系國家——美國

4.1.1 美國獨立董事制度的特點及發(fā)展

在英美法系國家，獨立董事獨立于公司本身，既叫獨立董事，又叫外部董事。

為防止公司股權(quán)結(jié)構(gòu)失衡，進(jìn)而導(dǎo)致公司的整體利益受損，美國便產(chǎn)生了獨立董事制度。在美國公司治理結(jié)構(gòu)下，引入獨立董事是其內(nèi)部監(jiān)督制度完善的途徑之一。美國的公司股東人數(shù)多，股權(quán)不集中，且流動性強(qiáng)，這都致使多數(shù)公司決策經(jīng)營權(quán)不能由某一個股東行使。為解決公司對其內(nèi)部人員監(jiān)管失控、監(jiān)督不到位的弊端，就出現(xiàn)了將決策經(jīng)營權(quán)賦予在一部分經(jīng)營者身上，公司股東僅對公司重大事項享有決策權(quán)的局面，即形成所謂的獨立于內(nèi)部董事的外部董事制度。

美國獨立董事制度主要是獨立董事代表全體股東參與董事會的重大事項決策，鞏固股東對公司的決策經(jīng)營權(quán)，強(qiáng)化監(jiān)督職能，從而達(dá)到保護(hù)公司利益的目的。在不斷創(chuàng)新下，美國獨立董事制度有了新的發(fā)展，具體體現(xiàn)在：第一，獨立董事的法律地位獲得提升，在法律上得到普遍認(rèn)同；第二，獨立董事職權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)大，囊括了業(yè)務(wù)咨詢、財務(wù)監(jiān)督，以及公司的重大事項決策；第三，獨立董事總?cè)藬?shù)不斷增加，體現(xiàn)為公司內(nèi)獨立董事占比大幅增加。這些進(jìn)步都旨在維護(hù)公司的利益，有利于公司更好地發(fā)展。

總之，獨立董事為公司的戰(zhàn)略發(fā)展提供多方面建議，本身具有的獨立性也能保證其客觀公正地監(jiān)督公司的日常經(jīng)營行為，避免內(nèi)部董事進(jìn)行不規(guī)范運作。

4.1.2 美國獨立董事制度的可供借鑒之處

在美國等英美法系國家，獨立董事制度處于比較成熟的階段，并被驗證為有效治理公司的制度。

第一， 健全的制度是充分發(fā)揮獨立董事職能的前提。制度是公司有效治理的載體，是不斷提高公司治理水平的保障。美國對獨立董事制度的革新解決了公司監(jiān)管不力的問題。在美國，公司董事會設(shè)立多個委員會，且多由獨立董事?lián)危魑瘑T會分工負(fù)責(zé)，各司其職。獨立董事通過專門委員會這個載體，對公司進(jìn)行全方位的監(jiān)管，一方面保證了獨立董事的實權(quán)，另一方面也維護(hù)了自身的獨立性。此外，還有些公司設(shè)置戰(zhàn)略委員會，在發(fā)揮獨立董事顧問作用的同時還加強(qiáng)了董事會決策的科學(xué)性。

第二， 美國獨立董事制度的發(fā)展伴隨實踐而進(jìn)步。美國加強(qiáng)公司治理能力主要是從董事會的建設(shè)入手，通過董事會來限制管理層，實現(xiàn)公司的良性發(fā)展。美國的獨立董事制度也是在政策中不斷完善的。公司本身的管理體系和運行能力也很重要，與健全的制度相匹配，公司的發(fā)展便有了雙重保障。但是，無論是公司治理，還是獨立董事制度改革，都要最大限度地尊重原有制度，重視與原有制度的銜接、融合，才能使獨立董事制度真正發(fā)揮作用，減少監(jiān)管不力的現(xiàn)象。

我國的公司治理結(jié)構(gòu)模式也可借鑒美國的經(jīng)驗，但不能單純地套用，應(yīng)當(dāng)因地制宜，根據(jù)國內(nèi)實際情況不斷完善，從而讓獨立董事制度具有本土適應(yīng)性。

4.2 大陸法系國家——日本

4.2.1 日本獨立董事制度的特點及發(fā)展

2002年日本引入獨立董事制度，旨在改善日本企業(yè)不規(guī)范運作的現(xiàn)狀。日本對商法中有關(guān)股份公司監(jiān)查的法律作出了較大修改，修改后的法律給日本國內(nèi)企業(yè)增添了活力，促使日本企業(yè)的規(guī)模迅速發(fā)展，帶動了日本國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的回暖。

首先，關(guān)于獨立董事的設(shè)置問題。日本的公司法對公司設(shè)立監(jiān)事會監(jiān)督公司，還是實行獨立董事制度進(jìn)行監(jiān)管，作出了任意性規(guī)定。公司可以選擇設(shè)立監(jiān)事會或者實行獨立董事制度，二者之間隨意選擇，自由切換。同時，日本的公司監(jiān)管逐步形成了“董事會下設(shè)委員會”的模式，董事會下設(shè)置監(jiān)查委員會、薪酬委員會、提名委員會和執(zhí)行經(jīng)理，且對公司各個委員會獨立董事的設(shè)置比例作出了規(guī)定，需達(dá)到半數(shù)才可。每個委員會分別履行不同的職能，其中監(jiān)查委員會是公司最重要的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)公司內(nèi)部事務(wù)，審查公司的業(yè)務(wù)及財務(wù)報告，保證監(jiān)查人員行使監(jiān)查權(quán)的客觀性，為董事會提供多元化的意見。

其次，關(guān)于獨立董事責(zé)任承擔(dān)的問題。為了解決獨立董事在管理公司時權(quán)責(zé)不一，日本在2015年新的公司法對獨立董事的責(zé)任作出了修改，獨立董事需要承擔(dān)和內(nèi)部董事相同的責(zé)任。其中有以下幾個特點：第一，獨立董事可與公司事先簽訂“事前免責(zé)合同”，也可在善意或非重大過失的情形下減輕責(zé)任，實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。第二，設(shè)定獨立董事應(yīng)承擔(dān)的最低責(zé)任。外部董事的責(zé)任范圍是在公司任職兩年的薪酬之和，內(nèi)部董事的責(zé)任范圍是在公司任職四年的薪酬總和，將薪酬和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任掛鉤，既能區(qū)分獨立董事不同的責(zé)任大小，還能加強(qiáng)獨立董事的責(zé)任心，從而調(diào)動其科學(xué)決策的積極性。

4.2.2 日本獨立董事制度的可借鑒之處

日本的公司治理結(jié)構(gòu)與我國相似，都實行“二元制”的治理模式，在完善獨立董事制度的建設(shè)道路上有很多共通之處。對日本公司治理模式和獨立董事制度的研究，對我國獨立董事制度的發(fā)展有以下借鑒作用：

第一，注重本國原有制度與外來制度的融合。日本在借鑒國外制度時并非“照搬式”的簡單吸收，而是結(jié)合自身實際，注重原有制度和外來制度相結(jié)合，沒有強(qiáng)制要求公司固定選擇某一種治理模式，而是把選擇權(quán)留給公司，讓公司根據(jù)自身的情況來選擇監(jiān)管模式。

第二，引進(jìn)制度考慮本國具體國情。日本注重獨立董事制度和原有監(jiān)事會之間的相互銜接，在保留監(jiān)事會監(jiān)管優(yōu)勢的同時，按公司規(guī)模和公司類型對兩者監(jiān)管范圍進(jìn)行合理劃分。此外，還規(guī)定了監(jiān)事會和獨立董事相互配合的具體流程，使得兩者相得益彰，發(fā)揮各自的監(jiān)管優(yōu)勢。在立法方面，日本通過不斷完善立法推動獨立董事制度的發(fā)展，最終形成了具有本土特色的公司治理模式。

5 完善我國獨立董事制度的建議

5.1 完善獨立董事的選聘機(jī)制

獨立董事來源的不獨立，造成了我國獨立董事與大股東合謀的局面。所以，有必要對獨立董事的產(chǎn)生方式進(jìn)行改革和創(chuàng)新。

第一， 與公司管理層有利害關(guān)系的人不得擔(dān)任獨立董事。有利害關(guān)系的范圍包括：父母、子女、兄弟、姐妹親屬關(guān)系，以及上下級關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系等。

第二， 為公司或其隸屬公司提供法務(wù)、財務(wù)等服務(wù)的人員，在服務(wù)完成后不得擔(dān)任獨立董事。即便要擔(dān)任，也須走具體的流程，經(jīng)一定時間考察后，才可任職為該公司的獨立董事。

第三，與公司具有利益關(guān)系的人不得擔(dān)任獨立董事，包括公司客戶、公司債權(quán)債務(wù)人、公司的供貨商等。

此外，獨立董事還須具備專業(yè)的知識與技能，善于抓住商業(yè)機(jī)遇，作出正確的商業(yè)判斷。同時，我國也要加強(qiáng)對獨立董事的監(jiān)督力度，使其有效地發(fā)揮監(jiān)督作用。最后，加大提高獨立董事的專業(yè)化水平，充分利用人才市場選拔適合人員。

5.2 重塑獨立董事的責(zé)任機(jī)制

我國現(xiàn)階段并未對獨立董事的責(zé)任作出相關(guān)具體的規(guī)定，所以獨立董事任職上的權(quán)利與義務(wù)并不明確。就我國公司的現(xiàn)狀來看，公司很少對獨立董事的違法違規(guī)行為追究民事或行政責(zé)任。即便追究其責(zé)任，也是簡單帶過。所以，填補(bǔ)董事責(zé)任的漏洞，重塑獨立董事責(zé)任機(jī)制十分必要。

第一，刑事責(zé)任是嚴(yán)格而又具有約束力的責(zé)任形式，同時也是不可或缺的。與民事與行政處罰相比，刑事責(zé)任的處罰是較重的。若獨立董事的違法行為已經(jīng)嚴(yán)重危害到了公司的利益，造成了重大損害，民事和行政的責(zé)任對該行為處罰顯然過輕。所以，要杜絕獨立董事的違法行為，就必須依靠嚴(yán)格的刑事責(zé)任和刑事處罰來約束獨立董事的行為。

第二，建立健全民事責(zé)任和行政責(zé)任追查制度。擁有完善的責(zé)任追查制度，獨立董事在公司決策事務(wù)上就會更加慎重，更有利于維護(hù)投資者的權(quán)益。

綜上，獨立董事責(zé)任機(jī)制的完善離不開民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任追究機(jī)制的確立與完善，只有將三者有機(jī)結(jié)合起來，才能有利于公司科學(xué)治理。

5.3 保護(hù)獨立董事的獨立性

獨立性的評判標(biāo)準(zhǔn)在于，獨立董事是否與其任職公司之間具有直接或者間接的利益關(guān)系。恪守獨立董事的獨立性，可能并不能給公司帶來直接利益，但倘若喪失獨立性，公司運作就會出現(xiàn)一系列的問題。獨立董事的獨立性貫穿在公司的運作之中，并在多個方面體現(xiàn)出來：

首先，人格上的獨立性。獨立董事處于公司獨立的地位，不代表特定一方的利益，而是代表公司股東們的利益，也可代表第三方的利益。

其次，地位上的獨立性。獨立董事根據(jù)法定的選舉程序或公司章程中的特別規(guī)定而產(chǎn)生，依其職權(quán)獨立履行監(jiān)督的職能，不受公司高層領(lǐng)導(dǎo)意志的約束。

最后，經(jīng)濟(jì)上的獨立性。獨立董事與其任職的公司之間，或有重大業(yè)務(wù)往來的其他公司之間不能有利益關(guān)系，從而達(dá)到保障獨立董事獨立性的目的。

5.4 完善獨立董事的激勵機(jī)制

經(jīng)濟(jì)上實現(xiàn)獨立，獨立董事才能在行使公司決策權(quán)時真正做到獨立，消除后顧之憂。獨立董事的報酬標(biāo)準(zhǔn)脫離大股東的制約，顯得尤為關(guān)鍵。

具體說，可以建立董事薪酬機(jī)構(gòu)。上市公司按照公司的規(guī)模，向該機(jī)構(gòu)支付相應(yīng)資金，獨立董事則按照對受聘公司作出的貢獻(xiàn)，領(lǐng)取相應(yīng)的薪酬，以此保證獨立董事的薪酬得到公正、合理的發(fā)放。這樣既避免了股東大會直接決定獨立董事薪酬的尷尬，也不至于獨立董事完全脫離聘任公司控制，以達(dá)到調(diào)動獨立董事工作積極性的目的。

其次，聲譽激勵也是有效可行的。獨立董事基于維護(hù)自身聲譽，依照公司的相關(guān)規(guī)定積極行使監(jiān)督權(quán)。聲譽激勵對于那些社會地位高、專業(yè)能力強(qiáng)的獨立董事來說，比薪酬激勵更好。

6 結(jié)語

設(shè)置獨立董事旨在鼓勵獨立董事不受制于大股東、管理人員或?qū)嶋H控制人員，可以獨立地發(fā)表專業(yè)意見。獨立董事的核心價值在于維護(hù)公司的整體利益的同時，保障中小股東的合法權(quán)益。完善獨立董事制度，借鑒國外制度，將國外制度與中國具體的實際有機(jī)結(jié)合，優(yōu)化公司治理模式，讓獨立董事制度更好地服務(wù)于公司經(jīng)營決策，達(dá)到加強(qiáng)公司決策的科學(xué)性和監(jiān)管的有效性目的。