陳爾彥

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、討論范圍的限定

近年來，客觀歸責(zé)理論在我國學(xué)界引發(fā)了廣泛討論，成為一個重要的理論熱點。我國學(xué)者普遍認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論應(yīng)同等地適用于故意犯與過失犯[1]。在對客觀歸責(zé)理論的基本原理與方法進(jìn)行繼受與闡釋時，學(xué)者亦甚少在故意犯和過失犯之間作出區(qū)分[2]。之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象，與大多數(shù)學(xué)者將客觀歸責(zé)理論定位為規(guī)范的因果關(guān)系理論或?qū)嵸|(zhì)的構(gòu)成要件理論有關(guān)。特別是，我國學(xué)者所引介的客觀歸責(zé)理論，通常是指德國學(xué)者羅克辛(Roxin)在20世紀(jì)70年代所提出的客觀歸責(zé)理論。而羅克辛客觀歸責(zé)理論的宏旨，即在于在客觀構(gòu)成要件中劃定歸責(zé)的界限。因此，這一理論同等地適用于故意犯和過失犯[3]。

與我國學(xué)者對客觀歸責(zé)理論的全面接受形成對照的是，在客觀歸責(zé)理論的發(fā)源地德國，為數(shù)不少的學(xué)者都對這一理論適用于故意犯多有質(zhì)疑。例如，赫爾希(Hirsch)指出，“客觀歸責(zé)理論在故意犯中毫無適用空間。那些號稱要適用客觀歸責(zé)理論的場合，實際上涉及的都是主觀構(gòu)成要件的認(rèn)定問題”，故意犯中的客觀歸責(zé)有悖事理、標(biāo)準(zhǔn)不明、前后矛盾、易導(dǎo)致故意內(nèi)容稀薄化[4]。而在司法實踐方面，德國判例至今也僅在過失犯中采納了客觀歸責(zé)理論。而對于客觀歸責(zé)理論能否適用于故意犯，判例卻始終不置一詞[5]。

德國理論與實務(wù)界對客觀歸責(zé)理論在故意犯與過失犯中的不同態(tài)度，應(yīng)當(dāng)引起我們的關(guān)注。近幾年來，我國部分學(xué)者也對客觀歸責(zé)理論展開了系統(tǒng)性的反思與批判。在這些批判中，一種最有力度因而也最為值得關(guān)注的角度，是所謂的“客觀歸責(zé)不客觀”。具體而言，在客觀歸責(zé)的兩大判斷規(guī)則——風(fēng)險創(chuàng)設(shè)與風(fēng)險——實現(xiàn)中，都不免要納入對于行為人主觀內(nèi)容的考量。因此，要想合理地確定結(jié)果責(zé)任，不應(yīng)遵循客觀歸責(zé)的路徑，而應(yīng)重拾主觀歸責(zé)的思路[6]。這一批判的確擊中了客觀歸責(zé)理論在體系性和方法論層面的要害。但與此同時，也應(yīng)注意到，這一批判并未在故意犯和過失犯間加以區(qū)分，也忽略了故意犯和過失犯在存在構(gòu)造與規(guī)范定位上的差異。

就此，本文的基本立場是：故意犯與過失犯是兩種不同的不法類型，客觀歸責(zé)的主觀性缺陷集中體現(xiàn)在故意犯中，應(yīng)當(dāng)對客觀歸責(zé)在故意犯與過失犯中的適用進(jìn)行區(qū)分討論。為限定討論范圍，使問題更加集中，本文僅將視野聚焦于故意犯之上。至于過失犯中能否適用客觀歸責(zé)理論，則另待專文探討。因此，以下將首先交代區(qū)分討論故意犯與過失犯、且僅在故意犯中對客觀歸責(zé)理論的主觀化問題展開批判的理由，而后再集中對客觀歸責(zé)理論的兩大核心規(guī)則——風(fēng)險創(chuàng)設(shè)和風(fēng)險實現(xiàn)——在故意犯中的主觀性體現(xiàn)進(jìn)行討論。

二、區(qū)分討論的理由

(一)故意犯與過失犯的歸責(zé)根據(jù)差異

故意和過失既是兩種不同的不法類型，也是兩種不同的罪責(zé)類型，不法和罪責(zé)的類型性差異以不同的行為構(gòu)造與歸責(zé)根據(jù)為支撐。

在行為構(gòu)造方面，故意犯是行為人意圖通過其行為來實現(xiàn)其意志活動之目標(biāo)，目的性地引起某種社會不歡迎的結(jié)果；過失犯的規(guī)范涉及的則是對行為手段的選擇和運用，而不論行為人通過該手段意圖實現(xiàn)的目標(biāo)是什么，法秩序僅僅要求行為人在操控其行為時，給予交往以必要的注意，從而避免發(fā)生不受歡迎的附隨結(jié)果[7]。由此可見，故意行為的不法性更側(cè)重行為的主觀面，側(cè)重于行為人的負(fù)面意志以及該負(fù)面意志對法益損害結(jié)果的支配。相較之下，過失行為的不法性則更側(cè)重行為的客觀面，側(cè)重于行為人在客觀上對規(guī)范的違反以及由此給他人造成的風(fēng)險或損害。

故意犯與過失犯的不同行為構(gòu)造揭示出二者不法根據(jù)的差異。故意犯的不法性首先可從主觀意志對因果流程的操控中得到說明。故意行為是一種目的性行為，是行為人基于自己的認(rèn)知支配世界、對世界實施的負(fù)面規(guī)劃。故意行為人對風(fēng)險及其于結(jié)果中的實現(xiàn)具有意志和目的上的支配力。與此相對，無論是將過失犯的本質(zhì)特征設(shè)定為“注意義務(wù)違反”抑或“創(chuàng)設(shè)法所不容許的風(fēng)險”，其所側(cè)重的都是行為人在客觀上對法所期待的謹(jǐn)慎義務(wù)的違背，而不是行為人的犯罪性意志。因為過失行為人主觀上不希望甚至是排斥危害結(jié)果的發(fā)生，因而，“將這樣的意志作為受法秩序否定的過失之本質(zhì)來把握有些荒謬，因為刑法不可能既譴責(zé)對危害結(jié)果的容認(rèn)意志(故意犯)，又譴責(zé)對危害結(jié)果的不容認(rèn)意志”[8]。

在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者主張故意犯的歸責(zé)根據(jù)是意志歸責(zé)，過失犯的歸責(zé)根據(jù)是規(guī)范歸責(zé)[9]。處罰故意犯，就是處罰行為人基于其破壞法秩序的意志而對法益侵害之因果流程的目的性操控，由此，故意犯的處罰根據(jù)便呈現(xiàn)出一種倫理非難和法律非難合一的形象。

當(dāng)然，這并非意味著在故意犯的歸責(zé)根據(jù)中便無需考慮規(guī)范。因為意志內(nèi)容是否要受到法的負(fù)面評價，最終仍要由規(guī)范來決定。反過來說，主觀要素也只有通過某種規(guī)范性的評價，才能獲得刑法上的重要性。

綜上所述，將作為一種具體的結(jié)果歸責(zé)學(xué)說的客觀歸責(zé)理論在故意犯與過失犯中區(qū)分考察，有著來自于歸責(zé)根據(jù)和不法構(gòu)造層面的合理性支撐。這種歸責(zé)根據(jù)和不法構(gòu)造的差異表明，在過失犯中得心應(yīng)手、左右逢源、以至于能夠支撐整個過失不法判斷的客觀歸責(zé)理論，并非能當(dāng)然適用于故意犯；反之，客觀歸責(zé)理論在故意犯中四處碰壁、左支右絀，也不足以說明它在過失犯中應(yīng)被全盤放棄。

(二)客觀歸責(zé)的主觀性缺陷集中體現(xiàn)在故意犯中

縱觀學(xué)界對客觀歸責(zé)理論的各種批判，可以發(fā)現(xiàn)，客觀歸責(zé)的主觀性缺陷——也即所謂的“客觀歸責(zé)不客觀” ——集中體現(xiàn)在兩個問題上：一是風(fēng)險創(chuàng)設(shè)階段的“特別認(rèn)知”問題，二是風(fēng)險實現(xiàn)階段的因果流程偏離問題。在此之外，客觀歸責(zé)理論則基本能夠維持其客觀性。我國明確要求放棄客觀歸責(zé)的學(xué)者，大多是以客觀歸責(zé)無法解決“特別認(rèn)知”問題為鋪墊，進(jìn)而提出應(yīng)當(dāng)從客觀歸責(zé)轉(zhuǎn)向主觀歸責(zé)[9][10]。而在較新的德國文獻(xiàn)中，德國學(xué)者基于對與客觀歸責(zé)相對應(yīng)的“主觀歸責(zé)”這個概念在刑法學(xué)中的實際運用情況的觀察發(fā)現(xiàn)，主觀歸責(zé)概念最主要適用于因果流程偏離的場合，也即如何判斷想象因果流程與現(xiàn)實因果流程之間的偏離是否重要的問題[11]。部分學(xué)者認(rèn)為，客觀歸責(zé)無法解決因果流程偏離問題，因此有必要發(fā)展出獨立的主觀歸責(zé)理論。

進(jìn)一步考察特別認(rèn)知和因果流程偏離問題，可以發(fā)現(xiàn)這兩個問題在故意犯中都要求進(jìn)行特殊考量。

1.特別認(rèn)知：一個在故意犯中備受關(guān)注的問題

特別認(rèn)知指的是行為人認(rèn)識到而一般人沒有認(rèn)識的與構(gòu)成要件有關(guān)的、實現(xiàn)或提升相應(yīng)結(jié)果風(fēng)險的事實情況。當(dāng)行為人不具有此類特別認(rèn)知時，其行為就是為法所容許的。但是，當(dāng)行為人恰恰擁有這類盡到謹(jǐn)慎義務(wù)的一般人也無法認(rèn)識的事實情況，并對之加以利用時，其行為是否依舊為法所容許？對此，即便是客觀歸責(zé)理論的支持者也認(rèn)同，通常情況下，對行為是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險，應(yīng)依社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，但是在行為人對于風(fēng)險具有超出一般人的特別認(rèn)知時，則應(yīng)以行為人的特別認(rèn)知為根據(jù)，判斷行為是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險。但如此一來，就等于承認(rèn)了在客觀風(fēng)險的判斷中必須納入對行為人主觀要素的考量，這有違客觀歸責(zé)理論的初衷。

需要注意的是，文獻(xiàn)上對特別認(rèn)知問題的討論與爭議，大多聚焦在故意犯上。與特別認(rèn)知問題相關(guān)的經(jīng)典教學(xué)案例，如“恐怖分子劫機案”(1)“恐怖分子劫機案”的案情是：行為人打算殺死被害人，他事先知道恐怖分子打算劫持某架飛機，于是唆使被害人去坐飛機。被害人果然在劫機事件中喪生了?！胺?wù)生端盤案”(2)“服務(wù)生端盤案”的案情是：生物系學(xué)生甲在餐館打工，他根據(jù)自己的生物學(xué)知識，發(fā)現(xiàn)自己要端給客人的菜中含有一種劇毒蘑菇，但他卻并未聲張，仍舊將蘑菇端給客人。等，都是涉及故意犯的案件。與此同時，特別認(rèn)知與故意的關(guān)系，也成了學(xué)術(shù)討論的焦點。有學(xué)者將特別認(rèn)知等同于故意[10]，也有學(xué)者對特別認(rèn)知與故意的關(guān)系作了專門研討，進(jìn)而認(rèn)為特別認(rèn)知與故意認(rèn)識的側(cè)重點不同，特別認(rèn)知對故意的影響只是其輻射效果而已[12]。

進(jìn)一步而言，在故意犯中以客觀標(biāo)準(zhǔn)作為不法門檻，而不考慮行為人的特別認(rèn)知，相較于在過失犯中以客觀標(biāo)準(zhǔn)為不法門檻，將會得出更加不合理的結(jié)論。誠如學(xué)者所言，在“過敏殺人案”中，一個偶然得知妻子患有十分罕見的過敏癥、并利用這一特別認(rèn)知來殺人的醫(yī)生，不應(yīng)當(dāng)僅由于一個平均水平的醫(yī)生或丈夫不擁有這種認(rèn)知，就不構(gòu)成故意殺人罪[13]。然而在過失犯中，特別認(rèn)知是否能建立更高的注意義務(wù)，并非是毫無爭議的。一種觀點認(rèn)為，“過失犯中行為人的特別認(rèn)知不能產(chǎn)生特別的注意義務(wù)，特別認(rèn)知的存在不能證立義務(wù)違反性的成立”[14]。這就說明，一旦將特別認(rèn)知作為故意犯中的一個問題，那么它所引發(fā)的爭議性將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于過失犯。換言之，在過失犯中不考慮特別認(rèn)知，得出的結(jié)論或許尚能為部分人所接受，但若在故意犯中也不考慮特別認(rèn)知，最終得出的結(jié)論必定會是極其不合理的。因此，有必要對故意犯中的特別認(rèn)知問題專門進(jìn)行研究。

2.因果流程偏離：一個專屬于故意犯的問題

因果流程偏離也被稱為“因果關(guān)系錯誤”，指的是客觀上導(dǎo)致結(jié)果的因果流程與行為人的想象不一致的情形，這是一個專屬于故意犯的問題。因為只有故意犯行為人對于因果流程才擁有在刑法上具有重要性的具體想象。過失行為人對結(jié)果風(fēng)險缺乏充分認(rèn)識，對于結(jié)果及導(dǎo)致結(jié)果的因果流程缺乏現(xiàn)實預(yù)見，因此也不會產(chǎn)生所謂因果流程偏離的問題。

從學(xué)術(shù)史上考察，因果流程偏離問題過去通常被放在故意中進(jìn)行檢驗。隨著客觀歸責(zé)理論的興起，因果流程偏離問題中的一部分就被前置到客觀構(gòu)成要件中，根據(jù)客觀歸責(zé)的風(fēng)險實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。但是，包括羅克辛在內(nèi)的客觀歸責(zé)論者仍主張，在客觀偏離的檢驗之后，仍需進(jìn)行主觀偏離的檢驗。如此一來，客觀歸責(zé)理論在因果流程偏離場合是否仍有必要，就是頗為可疑的。由于因果流程偏離是一個專屬于故意犯的問題，這也進(jìn)一步說明了應(yīng)當(dāng)對故意犯和過失犯進(jìn)行區(qū)分考察，在故意犯中著重對客觀歸責(zé)理論展開批判。

在揭示了區(qū)分討論的必要性的基礎(chǔ)上，以下將以客觀歸責(zé)理論的兩大判斷規(guī)則——風(fēng)險創(chuàng)設(shè)與風(fēng)險實現(xiàn)——為主軸，對故意犯中客觀歸責(zé)理論的主觀性缺陷展開具體批判。

三、故意犯中的風(fēng)險創(chuàng)設(shè)與特別認(rèn)知

(一)客觀歸責(zé)的主觀化“芒刺”

如前所述，在故意犯的風(fēng)險創(chuàng)設(shè)階段，必須考慮行為人對風(fēng)險的特別認(rèn)知，否則就會導(dǎo)致特別不合理的結(jié)論。例如，對于前述“過敏殺人案”的行為人來說，若認(rèn)為其行為未創(chuàng)設(shè)法不容許的風(fēng)險，在客觀構(gòu)成要件階段就必須出罪，則無異于是放縱犯罪。而一旦在風(fēng)險創(chuàng)設(shè)階段例外地考慮行為人的特別認(rèn)知，則客觀歸責(zé)就不可能是完全客觀的。盡管客觀歸責(zé)論者通過偷換“客觀”概念，試圖回避有關(guān)客觀歸責(zé)主觀化的指責(zé)，但這種努力看上去并不成功，最終，客觀歸責(zé)論者只能從刑事政策的立場出發(fā)，認(rèn)為客觀歸責(zé)的主觀化實際上是客觀構(gòu)成要件機能化的當(dāng)然產(chǎn)物[15]。但這種回避問題的做法并不足以消解客觀歸責(zé)理論在這一問題上的自我矛盾，這也是為何特別認(rèn)知始終被學(xué)者認(rèn)為是客觀歸責(zé)理論難以克服的“芒刺”。

(二)特別認(rèn)知問題的本質(zhì)：客觀化的風(fēng)險判斷

1. 特別認(rèn)知問題源起于過失犯

特別認(rèn)知問題的本質(zhì)，實際上在于在風(fēng)險創(chuàng)設(shè)階段采取一種客觀化的風(fēng)險判斷方法。然而，問題在于，“風(fēng)險創(chuàng)設(shè)”的判斷是否真的可能脫離對主觀的考量——包括行為人的特別認(rèn)知、特別能力和目的——而得出結(jié)論？

由此，在風(fēng)險創(chuàng)設(shè)層面，客觀歸責(zé)和主觀歸責(zé)論者爭議的焦點實際上就在于危險的判斷視角，即行為危險性的判斷究竟應(yīng)當(dāng)以行為人還是客觀一般人的想象為基礎(chǔ)。主觀歸責(zé)論者即主張，行為在法上的不容許性是在查明客觀和主觀構(gòu)成要件之后才能得出的結(jié)論[4]。如果我們承認(rèn)，由于故意行為人的意志直接指向了結(jié)果，因而故意行為相比于過失行為是更加“危險”的——事實上一部分客觀歸責(zé)論者也接受了這個結(jié)論[16]，那么，這就足以說明危險性的判斷不是一個純客觀過程，而必須納入對主觀內(nèi)容的考量。與此相對，客觀歸責(zé)論者則認(rèn)為，風(fēng)險創(chuàng)設(shè)是一種純客觀判斷，判斷的基準(zhǔn)是行為人是否違反了客觀注意義務(wù)，且這種客觀注意義務(wù)面向的是一般人，而無需考慮行為人的個別情況，包括其主觀故意和目的。某個結(jié)果究竟是有意或無意造成的，并不影響其在客觀上的危險性[17]。

通過對主觀歸責(zé)與客觀歸責(zé)在風(fēng)險創(chuàng)設(shè)層面的對比，不難發(fā)現(xiàn)，只有在采納了一般化的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和客觀的風(fēng)險概念時，特別認(rèn)知才會成為問題。因為“特別”必然是相對于“一般”而言的，如果注意義務(wù)適用的對象原本就是具體的個人而不是一個虛設(shè)的一般人，那么就根本不存在所謂的“特別”，自然也就不存在超越一般認(rèn)知的“特別認(rèn)知”。而一般認(rèn)知背后的一般人形象，一直以來就是一個與過失犯聯(lián)系密切的概念。因為過失犯的構(gòu)成要件缺乏定型性，且刑法出于對法益保護(hù)和個人行為自由二者關(guān)系的權(quán)衡，并未概括性地禁止所有對法益有危險的行為，所以，有必要以社會交往中的注意義務(wù)(或所謂的創(chuàng)設(shè)法所不容許的風(fēng)險)對過失犯的不法內(nèi)涵進(jìn)行填充。正是這種注意義務(wù)違反性，構(gòu)成了過失犯的行為無價值。在此前提下，僅當(dāng)我們將注意規(guī)范的內(nèi)容根據(jù)一般人標(biāo)準(zhǔn)——尤其是一般人所能認(rèn)知到的事實——來設(shè)定時，特別認(rèn)知才會成為問題。與此相對，故意的實質(zhì)在于對構(gòu)成要件實現(xiàn)的認(rèn)識與意志，這種認(rèn)識與意志必然是隸屬于個人的、個別化的認(rèn)識與意志，而既然故意犯的認(rèn)識是個人的認(rèn)識，那么原本就不該有所謂的特別認(rèn)知問題。就此而論，特別認(rèn)知問題起源于過失犯，并且原本應(yīng)當(dāng)是一個在過失犯中才可能存在的問題。

2. 故意犯中不存在容許風(fēng)險

然而，如前所述，在當(dāng)前的學(xué)術(shù)討論中，特別認(rèn)知反而在故意犯中更受關(guān)注。其根本原因就在于，客觀歸責(zé)理論將原本適用于過失犯的容許風(fēng)險原理以及由此劃定的一般性的行為自由邊界平行地適用于故意犯之上。然而，必須注意的是，在過失犯中引入客觀注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，原本是為了限制因條件因果關(guān)系的無限溯及而導(dǎo)致的過大的歸責(zé)范圍。違反注意義務(wù)，是過失犯的行為無價值，也是過失犯成立的必要要件。過失的本質(zhì)因而也被定位為“在交往中未盡必要注意義務(wù)”，客觀注意義務(wù)違反是過失概念的實質(zhì)內(nèi)容。而之所以客觀注意義務(wù)原則上是一種一般性的、不考慮特別認(rèn)知和特別能力的注意要求，原因在于規(guī)范的適用對象是所有人而非個別人。另一方面，為了保證社會生活的正常運轉(zhuǎn)，法并不禁止所有可能對法益產(chǎn)生危險的行為，而是在一定限度內(nèi)容許某些危險行為，這就是所謂的容許風(fēng)險原理。容許風(fēng)險不是個案中的具體權(quán)衡，而是一種一般性、普遍性的法的不干涉。容許風(fēng)險因而也被整合進(jìn)過失犯的一般性注意義務(wù)之中。在容許風(fēng)險的范圍內(nèi)，疏于注意的行為欠缺規(guī)范上的可譴責(zé)性。

客觀歸責(zé)理論致力于建立一個一體適用于故意犯與過失犯客觀構(gòu)成要件的理論體系。以羅克辛為代表的部分客觀歸責(zé)論者主張，容許風(fēng)險的原理應(yīng)當(dāng)同等適用于過失犯和故意犯[18]，“每個人都有追求具有可非難性的目標(biāo)的自由，只要他遵守了客觀注意義務(wù)的界限”[19]“當(dāng)行為人在容許風(fēng)險范圍內(nèi)活動，即便風(fēng)險的實現(xiàn)恰好是行為人所‘積極追求’的，他也沒有實施目的性的殺人行為。”[20]這類看法在當(dāng)下不乏支持者，這與客觀主義的強勢以及人們對“思想刑法”的恐懼不無關(guān)系。

傳統(tǒng)主觀歸責(zé)論的支持者較早就對故意犯中的容許風(fēng)險提出了批判。阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)認(rèn)為，一個行為之所以被認(rèn)為是危險的，恰恰是因為這個行為是為了實現(xiàn)結(jié)果而有意地被采用的手段。針對那些在容許風(fēng)險界限內(nèi)“殺人”的案件，由于當(dāng)行為人出于故意而實現(xiàn)了客觀構(gòu)成要件時，殺人罪的整個構(gòu)成要件符合性就已經(jīng)具備了，這一行為當(dāng)然就是法所不容許的[21]。

實際上，關(guān)于故意犯中是否存在容許風(fēng)險或一般性的注意義務(wù)，有必要聯(lián)系容許風(fēng)險的理論根據(jù)進(jìn)行討論。無論過失犯中風(fēng)險被容許的實質(zhì)理由究竟是危險行為的社會必要性、行為不違背社會的角色期待，抑或是法益保護(hù)與行為自由之間普遍性的利益衡量，在過失犯中有限度地容許某些風(fēng)險行為，無疑都是可以被接受的。禁止一切可預(yù)見的危險行為將阻礙整個社會生活的良性發(fā)展，尤其是現(xiàn)代工業(yè)、交通運輸、醫(yī)療活動和體育競技等，都將不可能正常運轉(zhuǎn)，因為這些活動的參與者顯然都具有結(jié)果預(yù)見可能性，并且可以通過不從事這些活動來徹底回避結(jié)果的發(fā)生。但是，在故意犯中，上述理由很難禁得住推敲：當(dāng)行為人明知并且希望通過他的行為損害某個法益，在這種情況下，還有什么是可以被容許的？尤其是在故意行為人擁有特別認(rèn)知的情況下，法益保護(hù)和行為自由之間的利益衡量當(dāng)然也應(yīng)隨之發(fā)生變動。根據(jù)利益衡量的觀點，擁有特別認(rèn)知的故意行為人的行為將無法再得到正當(dāng)化。

由此可見，容許風(fēng)險并不能創(chuàng)設(shè)一種真正的“干涉權(quán)”，不能賦予行為人故意殺人的權(quán)利[22]。否則，“一個有意支配因果進(jìn)程而實現(xiàn)法益損害的人，只要他狡猾地將行為隱藏在‘允許的風(fēng)險’或‘日常的風(fēng)險’的外衣之內(nèi)，便可藉客觀歸責(zé)而逃避刑事責(zé)任”[6]。因此，容許風(fēng)險在故意犯中并無適用的余地。

(三)特別認(rèn)知僅是風(fēng)險判斷主觀化的一個縮影

以上討論同時也揭示出，特別認(rèn)知問題僅僅是風(fēng)險判斷主觀化要求中的一個方面，是客觀歸責(zé)理論無法貫徹其在風(fēng)險判斷階段的客觀化要求的一個典型范例。實際上，除了特別認(rèn)知，對于風(fēng)險的判斷而言，特別能力和目的等主觀要素也可能以類似的路徑對之發(fā)生影響。在行為規(guī)范的視角下，法益保護(hù)與行為自由之間的天平，不允許毫無限制地偏向擁有特別認(rèn)知、特別能力和犯罪意圖的行為人，否則，將導(dǎo)致“拳擊手有權(quán)在競技規(guī)則的容許風(fēng)險界限內(nèi)殺人”“在法定限速內(nèi)開車的司機有權(quán)故意殺死違章過馬路的行人”[23]等等令人難以接受的結(jié)論。因此，即便是客觀歸責(zé)論者，最終也不得不在特別認(rèn)知問題面前作出妥協(xié)。

特別認(rèn)知問題折射出客觀歸責(zé)理論在風(fēng)險創(chuàng)設(shè)階段中的不自洽性。若想為故意犯的特別認(rèn)知問題提供妥當(dāng)?shù)某雎?，就必須對客觀歸責(zé)理論進(jìn)行調(diào)整，放棄純粹客觀的風(fēng)險概念，承認(rèn)在故意犯中不可能存在某種普遍適用于社會一般人的一般性注意規(guī)范。這種主觀化要求是客觀歸責(zé)理論無法回避的。

四、故意犯中的風(fēng)險實現(xiàn)與因果流程偏離

根據(jù)客觀歸責(zé)理論的觀點，風(fēng)險實現(xiàn)階段的檢驗是對實際發(fā)生的因果流程第二次危險進(jìn)行檢驗，所涉及的內(nèi)容是行為與結(jié)果之間在規(guī)范層面的關(guān)聯(lián)性。例如對于“槍擊火災(zāi)案”(3)“槍擊火災(zāi)案”的案情是：行為人想開槍殺死被害人，被害人被槍擊中但卻只受了輕傷。在醫(yī)院接受治療的過程中，被害人因醫(yī)院火災(zāi)而喪命。，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為這里存在一個排除故意的構(gòu)成要件錯誤，但客觀歸責(zé)理論則認(rèn)為，在此需要檢驗的是行為人的射擊是否能以一種可測量的方式提升被害人被燒死的風(fēng)險。由于使被害人在醫(yī)院中停留并不能創(chuàng)設(shè)一個導(dǎo)致被害人于其中被燒死的重要風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為風(fēng)險未實現(xiàn)[18]。

在客觀歸責(zé)的視角下，風(fēng)險實現(xiàn)階段所檢驗的因果流程偏離是一種客觀的風(fēng)險偏離，也即涉及的是行為人創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險與現(xiàn)實中實現(xiàn)的風(fēng)險是否同一的問題。此間可能涉及兩重主觀化隱憂。

(一)第一重主觀化隱憂：有悖事理的客觀風(fēng)險關(guān)聯(lián)要求

1. 反常因果流程的歸責(zé)必須考慮主觀要素

在判斷風(fēng)險是否于結(jié)果中實現(xiàn)時，主觀要素的引入常常是不可避免的。行為人的目的以及對因果流程的設(shè)想，都可能對風(fēng)險實現(xiàn)的判斷產(chǎn)生影響。

這一點尤其體現(xiàn)在反常因果流程的場合。正如我國學(xué)者所言，“在反常的因果關(guān)系之場合，脫離了行為人的主觀認(rèn)知將無法合理地判斷結(jié)果是否為行為所支配”[6]。況且對于故意行為人來說，因果流程以何種方式實現(xiàn)，常常是無關(guān)緊要的。即便實際導(dǎo)致結(jié)果的因果流程從客觀視角看來的確異乎尋常，但若它恰巧符合行為人的計劃與心愿，是行為人所能預(yù)見、已經(jīng)預(yù)見、接受乃至積極利用、追求的，那么，仍舊依客觀標(biāo)準(zhǔn)排除結(jié)果歸責(zé)，豈非是對犯罪的輕縱？例如，對于“槍擊火災(zāi)案”，若行為人在著手殺害被害人時就對火災(zāi)的原因有充分的特別認(rèn)知，并且他正確地預(yù)測到如果被害人沒有當(dāng)場死亡，就會被送往這個醫(yī)院，那么他的行為仍應(yīng)被認(rèn)定為故意殺人既遂。盡管從客觀上看，這一因果流程對于一般人來說缺乏可預(yù)見性，因而不符合客觀風(fēng)險關(guān)聯(lián)的要求。

值得注意的是，部分客觀歸責(zé)論者為了維持其體系的周延性，尤其是維護(hù)風(fēng)險實現(xiàn)階段的客觀性，甚至不惜犧牲其結(jié)論的合理性。例如，羅克辛認(rèn)為，“即便行為人在射殺被害人時就已經(jīng)預(yù)想到了醫(yī)院里的火災(zāi)并將其作為殺人的一種備選方案(即便一槍射不死他，他在醫(yī)院里還是會被燒死)，行為人也沒有實現(xiàn)殺人罪的構(gòu)成要件。因為重要的并非因果流程是否偏離于行為人的想象，而是行為人創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險是否以一種相當(dāng)?shù)姆绞皆诮Y(jié)果中實現(xiàn)了，這是一個客觀歸責(zé)的問題”[24]。但這一結(jié)論顯然難以為人所接受，反而更加凸顯出在行為人利用反常因果流程的場合，對客觀歸責(zé)理論加以主觀化改造的必要性。

2. 利用、接受反常因果流程實為風(fēng)險創(chuàng)設(shè)階段的特別認(rèn)知問題

“反?！币蚬鞒淌窍鄬τ凇罢！币蚬鞒潭缘?，其反常性表現(xiàn)在此種因果流程超出了一般人的預(yù)見能力范圍。學(xué)理上通常將利用反常因果流程的情形放在客觀歸責(zé)的風(fēng)險實現(xiàn)階段探討，并以此作為批判客觀歸責(zé)理論、論證風(fēng)險實現(xiàn)的判斷離不開主觀要素的獨立例證。

但是，仔細(xì)推敲利用反常因果流程情形的行為構(gòu)造，便會發(fā)現(xiàn)，這種情形雖然在現(xiàn)象上表現(xiàn)為因果流程脫離于常軌，但本質(zhì)上涉及的仍舊是如何對行為人創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險進(jìn)行確認(rèn)與描述的問題。申言之，所謂風(fēng)險，本質(zhì)上即結(jié)果發(fā)生的可能性，其中自然包含了結(jié)果實現(xiàn)的途徑，也即因果流程。若在風(fēng)險創(chuàng)設(shè)階段根據(jù)行為人的特別認(rèn)知對行為風(fēng)險進(jìn)行描述，那么，所謂利用異常因果流程的情形將會自動消解。因為一旦將行為人對反常因果流程的預(yù)見和想象納入到對現(xiàn)實風(fēng)險的描述之中，那么，當(dāng)結(jié)果果真按照此一因果流程而得到實現(xiàn)時，現(xiàn)實因果流程與行為人創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險之間當(dāng)然也不存在任何反?；蚩陀^偏離。因為行為人的特別認(rèn)知在風(fēng)險創(chuàng)設(shè)階段就已經(jīng)被加入進(jìn)對風(fēng)險的描述中，這一風(fēng)險描述是后續(xù)風(fēng)險判斷的認(rèn)知基礎(chǔ)。

因此，利用、接受反常因果流程的情形在本質(zhì)上屬于風(fēng)險創(chuàng)設(shè)階段的特別認(rèn)知問題，而非行為人創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險是否在結(jié)果中實現(xiàn)的二次風(fēng)險判斷。理論上將故意行為人接受、利用反常因果流程實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的情形定位于風(fēng)險實現(xiàn)階段，是一種望文生義的誤讀。

(二)第二重主觀化隱憂：冗余的客觀偏離審查

風(fēng)險實現(xiàn)階段因果流程偏離的另一重主觀性危機表現(xiàn)在，僅依靠客觀歸責(zé)理論并不能完全解決因果流程偏離的問題。在客觀歸責(zé)的檢驗過后，仍有必要進(jìn)行獨立的主觀歸責(zé)判斷，這就導(dǎo)致客觀偏離審查成為一種冗余的判斷。

1. 因果流程偏離是主觀歸責(zé)問題

上述批判能夠成立的前提是，獨立的主觀偏離檢驗具有必要性，也即純粹的客觀偏離檢驗尚不能實現(xiàn)對因果流程偏離的結(jié)果歸責(zé)判斷，行為人對因果流程的想象對于結(jié)果歸責(zé)而言同樣應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用。實際上，一部分學(xué)者即認(rèn)為，因果流程偏離與行為人的主觀要素?zé)o關(guān)，應(yīng)當(dāng)完全根據(jù)偏離后的因果流程是否具有客觀可預(yù)見性來決定能否歸責(zé)。這是奧地利刑法學(xué)界的通說，也得到了司法實踐的廣泛認(rèn)可[25]。然而，這種觀點不能成立。理由如下：

首先，因果關(guān)系是結(jié)果犯的一種客觀構(gòu)成要件要素。客觀構(gòu)成要件要素是故意的認(rèn)識對象，因此，故意的認(rèn)識對象也應(yīng)當(dāng)包括因果關(guān)系。當(dāng)行為人想象的因果流程和現(xiàn)實發(fā)生的因果流程之間存在重大偏離時，由于行為人對“因果關(guān)系”這一構(gòu)成要件要素發(fā)生了錯誤，依法應(yīng)排除其故意，這說明因果流程偏離的歸責(zé)判斷必然與行為人的主觀認(rèn)知相關(guān)。

其次，我國《刑法》第十四條已明確將危害社會的結(jié)果規(guī)定為故意的認(rèn)識對象。并且，我國主流觀點支持具體的結(jié)果觀，也即認(rèn)為“結(jié)果是指具體的、特定樣態(tài)、特定規(guī)模、特定發(fā)生時間與地點的法益侵害結(jié)果，而不是抽象意義上的結(jié)果”[26]。如此一來，對危害結(jié)果的認(rèn)識，也就不僅是對抽象的危害結(jié)果的認(rèn)識，而是對依附于特定因果流程的具體危害結(jié)果的認(rèn)識[27][28]。

并且，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，因果流程發(fā)生重大偏離的條件是結(jié)果在客觀上不具有預(yù)見可能性。但問題在于，若結(jié)果不具有客觀可預(yù)見性，那么實際上就連過失都不可能成立，但理論和實踐卻又普遍承認(rèn)在偏離類案件中有成立故意未遂與過失的想象競合的空間。這也說明，在客觀偏離的判斷之后，仍有進(jìn)行獨立的主觀偏離判斷的必要性。當(dāng)因果流程客觀未偏離而主觀發(fā)生偏離時，便可導(dǎo)出故意未遂與過失想象競合的結(jié)論。

最后，如果承認(rèn)不法是一種結(jié)合了行為不法與結(jié)果不法的人的不法，結(jié)果歸責(zé)不僅是結(jié)果之于客觀外在行為的歸責(zé)，同時也是結(jié)果之于行為人意志的歸責(zé)，外部世界的變動只有作為行為人意志的作品時才能歸屬給他，那么，主觀要素在結(jié)果歸責(zé)判斷中的規(guī)范性限制功能就必須得到承認(rèn)。

綜上所述，因果流程偏離問題在不考慮行為人主觀認(rèn)知的情況下，就不可能得到妥善解決。故因果流程偏離本質(zhì)上是一個主觀歸責(zé)問題。

2. 客觀偏離審查在故意犯中缺乏必要性

上述結(jié)論，即因果流程偏離不是純粹的客觀歸責(zé)問題，實際上得到了包括羅克辛在內(nèi)的大多數(shù)客觀歸責(zé)論者的贊同。按照他們的主張，在風(fēng)險實現(xiàn)的客觀歸責(zé)判斷之后還應(yīng)建立額外的主觀歸責(zé)階層，進(jìn)一步審查偏離后的因果流程能否歸屬給行為人的主觀故意[29]。這就形成了一種針對因果流程偏離的兩階段的判斷模式：先在客觀構(gòu)成要件中，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，判斷因果流程是否發(fā)生了重大的、超出客觀可預(yù)見性范圍的客觀偏離，繼而再將其作為故意或故意之后的主觀歸責(zé)問題作進(jìn)一步檢驗與篩選，審查主觀偏離是否會發(fā)生阻卻歸責(zé)的效果。

然而，這種兩階斷模式并不足取。一方面，采取這種兩階段模式必然要求人們在“完全”異常的因果流程(排除客觀歸責(zé))和“一般”異常的因果流程(不排除客觀歸責(zé)，但可能排除主觀歸責(zé))之間作區(qū)分，而這在個案中往往并非易事。另一方面，既然在客觀判斷之后仍要進(jìn)行主觀判斷，既然最終決定因果流程偏離是否具有刑法上的重要性的仍舊是行為人的主觀內(nèi)容，也即決定不法歸責(zé)的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的仍是主觀偏離而非客觀偏離，那么客觀判斷與客觀歸責(zé)實際上就成為了一種冗余[30]。

需要注意的是，本文并不否認(rèn)，對因果流程偏離的客觀歸責(zé)判斷對于過失犯的結(jié)果歸責(zé)而言具有決定性意義。但是，如前所述，故意和過失之間是異質(zhì)關(guān)系，且針對同一法益損害的故意犯和過失犯屬于不同構(gòu)成要件(如故意殺人罪與過失致人死亡罪)，需要分別進(jìn)行檢驗。因此，客觀歸責(zé)在過失犯中的決定性意義與故意犯中是否也有必要根據(jù)客觀歸責(zé)理論進(jìn)行因果流程偏離的檢驗并無必然聯(lián)系。

五、結(jié)論

綜上所述，客觀歸責(zé)理論無法為故意犯提供兼具邏輯一貫性與結(jié)論合理性的歸責(zé)方案?？陀^歸責(zé)理論的兩大判斷規(guī)則——風(fēng)險創(chuàng)設(shè)與風(fēng)險實現(xiàn)——在故意犯中都無法保持其客觀性。在故意犯中并無必要設(shè)定一般性的注意義務(wù)規(guī)范和客觀的風(fēng)險判斷標(biāo)準(zhǔn)。不應(yīng)將過失犯中的虛擬、客觀第三人引入故意犯。因為在具體個案中，虛擬、客觀第三人對風(fēng)險的認(rèn)識和對因果流程的預(yù)測，與現(xiàn)實存在的故意毫無關(guān)系。而最終決定歸責(zé)結(jié)論的，始終是后者。由于客觀歸責(zé)理論在適用于故意犯時難以真正擺脫主觀化要求，應(yīng)當(dāng)全面放棄故意犯中的客觀歸責(zé)，重新展開主觀歸責(zé)的思考。