王 浩

一、緒論

從《合同法》第49 條到《民法典》第172 條，我國的民事立法對于表見代理的成立要件始終聚焦在“有理由相信行為人有代理權”。但這顯然太過籠統，與其說是要件，倒更像早期文獻對表見代理所下的定義，“在無權代理的場合,倘善意相對人客觀上有充分理由相信無權代理人具有代理權，而與其為法律行為，該法律行為的效果直接由被代理人承擔。這里所說的無權代理，包括無代理權、超越代理權限及代理權消滅之后的代理三種情形?！薄?〕章戈：《表見代理及其適用》，載《法學研究》1987 年第6 期。究竟何為 “有理由相信行為人有代理權”？從近期文獻來看，有說是指客觀上存在代理權表象，〔2〕參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017 年版，第822 頁。有說是指相對人主觀上善意無過失?！?〕參見汪淵智：《代理法論》，北京大學出版社2015 年版，第384 頁。但從“桐城路分理處訴東方房地產公司借款、抵押擔保合同糾紛案”的判決（以下稱“（2000）經終字第220 號”）和近年來的司法解釋〔4〕參見最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13 條?？?，“有理由”的判斷總要結合代理權表象和相對人善意無過失這兩個方面。這或許是受到早期文獻的影響，如曾有學者指出：“表見代理的成立還須具備以下特別要件：第一，客觀上須有使相對人相信無權代理人具有代理權的情形，這是成立表見代理的客觀要件……第二,相對人須為善意且無過失……這是成立表見代理的主觀要件。如果相對人出于惡意,即明知他人為無權代理,仍與其實施民事行為,或者相對人應當知道他人為無權代理卻因過失而不知,與其實施民事行為的,已失去受到法律保護的必要,故不能成立表見代理?！薄?〕章戈：《表見代理及其適用》，載《法學研究》1987 年第6 期。于是，問題最終落到了究竟何謂“客觀代理權表象”和“善意無過失”以及兩者又是何種關系。

這些本是相對人保護標準問題上繞不開的課題，也是早期文獻重點關注卻未能澄清的疑點。但近年來學界的關注重心似已不在此，而更多轉向了“本人的歸責性”。但正如一些學者所說，相對人的合理信賴中已包括了本人的因素。〔6〕參見尹田：《我國新合同法中的表見代理制度評析》，載《現代法學》2000 年第5 期；冉克平：《表見代理本人歸責性要件的反思與重構》，載《法律科學》2016 年第1 期；楊芳：《〈合同法〉第49 條（表見代理規(guī)則）評注》，載《法學家》2017 年第6 期。只是因為表述過于籠統，以致人們只能從中見到相對人之所以值得保護的一面，這才有了后來在本人可歸責性問題上眼花繚亂的爭論。不過，“有理由相信行為人有代理權”中究竟可發(fā)現何種本人的因素，似仍有探討之余地，這就涉及“有理由相信行為人有代理權”的實質到底為何的問題。

總之，無論是判斷相對人是否值得保護，還是認定本人應否承擔表見代理責任，有關“有理由相信行為人有代理權”的解讀都至為關鍵。此處亟須對歷來的學說和審判實踐做一清算，以明確“客觀表象”的具體所指、“應當知道”的認定標準、客觀表象與過失認定間的關系等，再以之為基礎進一步探明“有理由”的實質，明確相對人可保護性與本人可歸責性之間的聯系。于此意義上，本文的任務已不限于對“有理由相信行為人有代理權”的闡明，而是重構。

二、解析“代理權表象”

（一）客觀上存在代理權通知

早有文獻指出，單憑行為人自稱有代理權，難以構成代理權表象；能夠構成代理權表象的，通常是這些情形：本人向相對人直接或間接表示過行為人具有代理權、行為人持有代理權證明文件、本人知道行為人實施無權代理而不否認等。〔7〕參見章戈：《表見代理及其適用》，載《法學研究》1987 年第6 期。從審判實踐看，這些情形的確多能成立表見代理。比如，在一起行為人未經授權簽訂補充協議的事例中，法院就因本人在簽訂原協議時以蓋章確認的方式間接表示了行為人有全權代表簽約的權限，最終肯定了表見代理?！?〕參見（2005）民一終字第94 號民事判決書。（2000）經終字第220 號判決雖最終以相對人有過錯為由否定了表見代理，但直言：行為人在簽訂涉案合同時所出示的本人的授權委托書等材料客觀上形成了代理權表象。明知無權代理而“放任”，則被法院視作了主張表見代理成立的一方應予證明的事實?！?〕參見（2016）民終字第110 號民事判決書。除此之外，行為人被本人置于某種通常伴有代理權的職銜地位等，也是實踐中常提及的一種“代理權表象”。比如，一起“董事長”私刻公章以公司名義訂立擔保合同的事例中，法院認為：“董事長雖不一定同時擔任公司法定代表人，但根據《公司法》的有關規(guī)定，其相較于公司其他管理人員顯然享有更大的權力，故其對外實施的行為更能引起交易相對人的合理信賴?！薄?0〕（2016）民申733 號民事裁定書。

筆者認為，上述情形區(qū)別于僅行為人自稱有代理權的主要之處，在于一般情況下相對人均會認為已無必要向本人核實確認代理權限。比如既然本人已表示過行為人有代理權，交易發(fā)生時相對人自然無須再向本人核實。行為人持有代理權憑證的場合亦是如此。代理權憑證最典型者就是授權委托書?，F行法雖將之定義為代理權授予的書面形式，但對外而言，授權委托書從來就是一種憑證，起到證明代理資格的作用?！?1〕參見章戈：《表見代理及其適用》，載《法學研究》1987 年第6 期。至于本人明知無權代理而容忍的場合，以及本人將行為人置于某種通常伴有代理權的職銜地位的場合，由于相對人一般情況下皆可從中推斷出行為人已被授權，故無必要再向本人核實。

進而言之，上述各情形中，相對人一般情況下之所以無須再向本人核實有無授權，皆因本人一方的舉止態(tài)度一般情況下已構成了旨在表明行為人有代理權的 “代理權通知”。所謂客觀上存在代理權表象，即指本人一方的舉止態(tài)度一般情況下存在“代理權通知”的表示價值。需注意，學者們總是刻意區(qū)分代理權通知與出具代理權憑證、明知無權代理而不加阻止等其他情形，似乎這些情形非屬代理權通知。〔12〕早期的文獻，如章戈：《表見代理及其適用》，載《法學研究》1987 年第6 期；近來的文獻，如葉金強：《表見代理中信賴合理性的判斷模式》，載《比較法研究》2014 年第1 期。但既然本人有選擇表示手段的自由，這些不過就是代理權通知的不同形態(tài)。具體而言，本人讓行為人持有代理權憑證的場合，行為人往往充當了本人的使者，轉達自己已被授權之旨意，故構成通過使者作出的代理權通知。本人知道行為人無權代理卻不加阻止的場合，實質就是一種推斷的代理權通知。本人將行為人置于某種通常伴有代理權的職銜地位的場合，無論本人自身是否知曉此舉的意義，客觀上也均構成推斷的代理權通知。另外，有學者認為印章之占有是一種獨特的代理權表象，〔13〕參見葉金強：《表見代理中信賴合理性的判斷模式》，載《比較法研究》2014 年第1 期。但由于印章本身即可表明印章所有者愿為意思內容承擔責任，〔14〕參見陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學研究》2020 年第3 期。故印章向來被視作代理權憑證的范疇，與之類似的還有空白的授權委托書、介紹信、蓋章或簽字的空白合同書等?！?5〕參見章戈：《表見代理及其適用》，載《法學研究》1987 年第6 期。換言之，包括印章在內的這些特殊代理權憑證的出具，其實仍屬于通過使者作出的代理權通知，只不過憑證本身所傳達的信息尚不完整，故屬于待補充的代理權通知。

（二）“代理權通知”以外的因素？

所謂代理權表象，除“客觀上存在代理權通知”之外，是否還有其他所指？答案是否定的。因為只有“客觀上存在代理權通知”，相對人一般情況下才會認為已無必要再向本人核實。

譬如上海市高級人民法院在《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》（以下稱“指引”）中提出，“行為人原有代理權已被終止但被代理人未對外告知”，是代理權表象的考量因素。的確，在肯定合理信賴的實際判決中，提及這類“不作為”者并不少見。〔16〕如（2000）經終字第220 號民事判決書 、（2013）民申字第2207 號民事裁定書。但是，若之前本人未親自或通過出具代理權憑證等方式對外告知行為人已被授權，則就無所謂之后的“不作為”。也即代理權表象仍要歸因于客觀上本人之前作出了代理權通知（之后客觀上又未撤回該通知）?！吨敢愤€提出，“合同關系的建立方式是否與雙方以往的交易方式相符”，也是代理權表象的考量因素。的確，在肯定合理信賴的判決中，諸如“簽訂過與本案性質相類似的合同”“連續(xù)多次的行為”等常有所見?！?7〕如（2001）民二終字第175 號民事判決書、（2013）民申字第2207 號民事裁定書。難怪有學者認為，當事人之間首次交易采用的表征不足以構成權利表象，“必須是其于數次交易中采用的表征方可構成外觀”?！?8〕崔建遠：《論外觀主義的運用邊界》，載《清華法學》2019 年第5 期。但實際上，過往有無交易、交易方式是否相同等并非關鍵。關鍵是，通過過往多次同類交易，本人的舉止態(tài)度業(yè)已表明行為人有長期持續(xù)從事此類交易的權限，且此種代理權通知未有撤回，所以相對人深以為在本次交易之際無須再向本人核實?！吨敢酚痔岢觯T如“行為人簽約前曾陪同合同相對人參觀考察被代理人的施工現場”“簽約地在被代理人營業(yè)地或辦公場所”等也是代理權表象的考量因素。實際上，這些因素本身并沒有任何意義，往往只有在與行為人的職銜地位相結合時才能引發(fā)信賴。

有個別判決在認定代理權表象時還特意提及案外第三人的言行：“……加之○縣公安局相關人員亦確認其在建工程系X（本人——筆者注）承建、A（行為人——筆者注）系該工程的負責人，Y（相對人——筆者注）有理由相信A 的行為代表X。”〔19〕（2013）民申字第743 號民事裁定書。但仔細觀察便可發(fā)現，實際上此處重要的并非公安局相關人員的確認行為，而是所確認的事實，即本人將行為人置于“負責人”之地位，也即這里讓相對人打消向本人核實之念頭，實質仍是一種推斷的代理權通知。

此外，《指引》提出，諸如“合同是否以被代理人名義訂立”，“被代理人實際支付過合同價款；被代理人與合同相對人就履約問題進行過交涉”等也是代理權表象的考量因素。但是，如果行為人未以本人的名義訂立合同，則原本就不構成“代理”?！?0〕《民法典》第925 條（《合同法》第402 條）中所謂“受托人以自己的名義”，實際從意思表示解釋的角度而言仍是指“以本人的名義”。參見朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學研究》2019 年第4 期。至于其他因素，均與代理權表象無關，因為這些因素都存在于行為人締結法律行為之后。眾所周知，判斷相對人是否有合理信賴，取決于“法律行為締結時”的情況?！?1〕如王利明：《民法總則研究》（第2 版），中國人民大學出版社2012 年版，第683 頁；楊代雄：《表見代理的特別構成要件》，載《法學》2013 年第2 期；楊芳：《〈合同法〉第49 條（表見代理規(guī)則）評注》，載《法學家》2017 年第6 期。實際上《指引》中也有相關表述，即“相對人主張自己善意且無過失，應證明自己知悉權利外觀事實的時間早于實施交易行為，實施交易行為后或風險產生后才了解的相關事實則一般不能支持對相對人善意的判斷?！绷硗?，《指引》認為“標的物的用途、交付方式與交付地點等是否與被代理人有關”，“被代理人是否取得履行合同的利益”也是代理權表象的考量因素。但如后所述，諸如交易方式、性質有無異常等與其說是代理權表象的考量因素，毋寧說是判斷相對人有無過失的因素?！?2〕最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14 條也是將這類因素視作善意無過失的判斷因素。

有學者認為，代理人與本人之間存在父母子女、夫妻等關系的，也可引發(fā)代理權表象。〔23〕如史浩明：《論表見代理》，載《法律科學》1995年第1期；王利明：《民法總則研究》（第2版），中國人民大學出版社2012年版，第681 頁?！吨敢芬蔡岬?，與本人之間的身份聯系越密切，就越容易成立代理權表象。但除家事代理等少數情形外，為何身為本人的至親，就一定可以讓理性相對人打消向本人進一步確認核實的念頭？實際上，在一起兒子以父親的名義代父親收款的事例中，最高人民法院（以下稱“最高院”）也沒有認定代理權表象的存在。〔24〕參見（2014）民申字第 657 號民事裁定書。

三、解析“相對人善意無過失”

（一）主客觀兩方面的關系

在“有理由”的判斷構造中，作為客觀方面的代理權表象與作為主觀方面的善意無過失是何關系？所謂“有過失”，即指相對人有核實代理權存否之義務而未盡到?！?5〕參見王利明：《民法總則研究》（第2 版），中國人民大學出版社2012 年版，第686 頁；汪淵智：《代理法論》，北京大學出版社2015 年版，第386 頁。如上所說，“代理權表象”是指本人一方的舉止態(tài)度在一般情況下構成“代理權通知”，以致相對人在一般情況下無須再向本人核實有無代理權。反之，若不存在代理權表象，則一般情況下相對人自應核實后再行交易。所以一般而言，正如《指引》所說，“權利外觀因素越充分，越能夠說明合同相對人主觀上善意無過失”。不過，客觀方面與主觀方面畢竟不能等同。前者的著眼點是“一般情況”或“一般相對人”，而后者強調的是“具體相對人”的主觀樣態(tài)。正因此，盡管存在代理權表象，但相對人仍可能因“知道或應當知道行為人沒有代理權”而不得主張表見代理?！?6〕參見王利明：《民法總則研究》（第2 版），中國人民大學出版社2012 年版，第683 頁。（2000）經終字第220 號民事判決書非常鮮明地體現了這一點。

（二）有過失之認定

也就是說，在某些“特殊情況”下，雖然存在就“一般情況”而言的代理權表象，但個案中的相對人仍須核實確認代理權之有無。

比如，相對人身份特殊。（2000）經終字第220 號判決中，雖然締約時行為人持有各種證明材料，但法院仍認為相對人作為金融機構未全面核實行為人有無貸款資格、存在過失。在“興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛案”［（2008）民二終字第124 號］中，最高院認為，相對人作為金融機構卻未對私刻的公章、偽造的證明文件等進行核實和鑒別，存在過失。而從最高院的若干其他判決看，一般情況下，相對人并不負有核實憑證真?zhèn)蔚牧x務?！?7〕如（2013）民申字第2207 號民事裁定書、（2015）民申字第1620 號民事裁定書。

又如交易方式特殊。一起行為人以單位名義訂立建設工程合同并收取款項的事例中，雖然相對人舉證證明行為人締約時持有合同書、公章在內的多種證明材料，但法院仍以行為人個人而非單位財務部門收取合同款、違背企業(yè)財務管理的基本常識為由，認定相對人存在過失。〔28〕參見（2016）民申3688 號民事裁定書。

再如交易性質特殊。一起行為人就本人所建商品房與相對人訂立預售合同，以清償行為人的公司所欠相對人債務的事例中，雖然行為人締約時持有授權委托書等材料，但法院認為，行為人的行為明顯是為了清償自己公司的債務而損害本人的權益，相對人締約時未盡審查義務、存在過失?！?9〕參見（2002）民一終字第7 號民事判決書。

要言之，相對人并非任何時候都有高度的確認核實義務；除非因身份、交易方式、性質等具有特殊性，相對人才負有高于一般人的注意義務。

（三）強化相對人的注意義務？

但是，近來審判實踐中有種須注意的苗頭，即為保護看似無責的本人而進一步強化相對人的注意義務。比如，在一起銀行職員冒充行長持假印章假存單騙取存款的事例中，盡管相對人只是普通儲戶，但法院仍特別強調，相對人對行長身份疏于審查、存在過失?！?0〕參見（2013）民提字第95 號民事判決書。有學者認為，在一些案件中，法院就是以“相對人是否善意無過失”為名隱晦地考慮了本人的可歸責性。〔31〕參見楊芳：《〈合同法〉第49 條（表見代理規(guī)則）評注》，載《法學家》2017 年第6 期。

在解釋論上多要求表見代理之成立須本人有可歸責性，而現行法只規(guī)定“有理由相信行為人有代理權”的狀況下，上述思路看似化解了立法論與解釋論之間的矛盾，實際卻未必妥當。基于此類思路，諸如行為人盜用授權委托書、印章之類的場合，即便不提及本人有無可歸責性，也可以相對人未向本人確認核實為由，徑直否定表見代理。然而，諸如盜用之類的情事極具隱蔽性，甚至本人自身都未必知曉，又豈能要求相對人盡一般注意后可以知曉？盡管相對人的合理信賴中包括了本人的因素，但這不等于本人一方的所有內部情事都會反映至外部可視的層面。〔32〕有學者認為這正是正面承認可歸責要件的理由之一。參見葉金強：《表見代理中信賴合理性的判斷模式》，載《比較法研究》2014 年第1 期。所以此類思路的實質，無非是為保護本人而通過擬制相對人的過失以否定“有理由相信行為人有代理權”。進一步而言，要求相對人交易時盡可能確認核實，是否與代理制度之本旨相符，也不無疑問。不難想象，一旦普遍科以確認核實義務，相對人為求將來免于被認定“有過失”，必會在所有場合皆盡可能對代理權有無進行調查核實，以致交易成本大幅增加。如此，人們是否還愿意選擇代理來交易就有了疑問，而表見代理制度或許就成了代理制度的“掘墓人”。要知道，早年拉邦德（Laband）之所以提出代理權無因性，目的就是要將代理權打造成一種“形式化”的交易資格，以取代權限有無的實質性調查。〔33〕Vgl. Laband, ZHR10, 240f.此外，強化注意義務還可能讓相對人得不到任何保護。有觀點認為，《民法典》第171 條第3 款所謂的“善意”是指“善意無過失”?！?4〕參見紀海龍：《〈合同法〉第48 條（無權代理規(guī)則）評注》，載《法學家》2017 年第4 期；夏昊晗：《無權代理中相對人善意的判斷標準》，載《法學》2018 年第6 期；張家勇：《論無權代理人賠償責任的雙層構造》，載《中國法學》2019 年第3 期。于是，一旦相對人在表見代理成否的爭議中被擬制為“有過失”，那么相對人不僅無法向本人主張表見代理責任，甚至無法追究無權代理人的責任。

四、“有理由相信行為人有代理權”的實質

（一）相對人視角下的“代理權通知”

如上所見，“有理由相信行為人有代理權”的判斷構造簡言之，即從客觀表象入手、以主觀認知為準。此種判斷構造并不陌生，意思表示的解釋中也有所見。關于意思表示的解釋，《民法典》區(qū)分了有相對人的意思表示和無相對人的意思表示，對于前者應從相對人的認識出發(fā)予以解釋，以保護相對人的合理信賴。〔35〕參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第440 頁。也就是說，相對人有理由認為表意人的舉止態(tài)度構成某種意思表示的，那么表意人的舉止態(tài)度就應被解釋作這種意思表示。相對人的認識是否合理，往往可以根據表示的客觀含義、也即一般情況下的含義予以判斷；但若相對人明知或應知表意人對表示所賦予的特殊含義，則自應按此含義解釋意思表示，此時相對人并無需保護的合理信賴。〔36〕參見朱曉喆：《意思表示的解釋標準——〈民法總則〉第142 條評釋》，載《法治研究》2017 年第3 期；紀海龍：《真意保留與意思表示解釋規(guī)則——論真意保留不具有獨立的制度價值》，載《法律科學》2018 年第3 期。要言之，關于意思表示的解釋，一方面需探尋表示在一般情況下的含義，另一方面又離不開對個案中的相對人是否“善意無過失”的認定。

既然“有理由相信行為人有代理權”的判斷構造對應這種解釋規(guī)則，那么所謂“有理由相信行為人有代理權”，實際是指經解釋“本人作出了代理權通知”。如上所言，“代理權表象”即本人的舉止態(tài)度在一般情況下具有“代理權通知”的表示價值。又如上所言，即便存在代理權表象，但若個案中的相對人實際明知或應知行為人無代理權，則仍不能謂“有理由相信行為人有代理權”。也即此時本人的舉止態(tài)度已不具有“代理權通知”的表示價值。

需注意，“本人對外作出代理權通知”只是從相對人的角度所作之解釋，也即對某一舉止態(tài)度的“規(guī)范解釋”。至于本人實際是否“有意”作出某種內容的代理權通知，或者是否意識到其行為已構成通知，則是另一回事。眾所周知，表意人是否有相應的效果意思，并非意思表示的成立要件。另按流行的觀點，即便沒有表示意識，也不影響意思表示的成立。〔37〕如朱慶育：《民法總論》（第2 版），北京大學出版社2016 年版，第198 頁；紀海龍：《走下神壇的“意思”：論意思表示與風險歸責》，載《中外法學》2016 年第3 期；楊代雄：《意思表示中的意思與意義：重新認識意思表示概念》，載《中外法學》2017 年第1 期。當然，正如此類意思表示可否撤銷一樣，與本人內心意思不符的代理權通知，或者無通知意識的通知是否可以被撤銷，卻又另當別論。

（二）確保“代理權通知”的準確性

表見代理立法與代理權通知有關這一點并不奇怪，因為代理交易離不開代理權通知。在實際的代理交易中，相對人之所以與自稱代理人的行為人開展交易，是因為有“材料”證明行為人有代理權。這個“材料”可由相對人自己去收集，但必然導致——與本人直接交易相比——更大的交易成本。有鑒于此，本人如欲利用代理開展交易，必然會在代理交易之前或同時，以某種形式對外證明行為人有代理權，從而讓相對人的處境并不會因非直接交易而更不利，“代理權通知”應運而生。法律相應要做的，就是為代理權通知的證明力背書：只要相對人受領了代理權通知，也即本人的舉止態(tài)度表明行為人已被授權，那么無論實際有無授權、嗣后代理權是否消滅，相對人都可向本人主張代理行為的效力。這便是表見代理制度，一種旨在確保代理權通知準確的制度。這一制度的出現，使代理權的授予很大程度上為外部通知所取代，“通知”也因此成為本人與相對人的法律關系形成之實質基礎。

當然，“代理權通知”在教義學上無法歸為“意思表示”“法律行為”。因為“代理權通知”是告知代理相對人“本人‘已授予了’某人代理權”，也即告知一個業(yè)已發(fā)生的法律關系，屬觀念通知，非創(chuàng)設權利。這與德國民法典上的所謂“代理權外部授予行為”（《德國民法典》第167 條、第170 條〔38〕《德國民法典》第167 條：“意定代理權的授予，以向……代理應對之發(fā)生的相對人的表示為之?！蓖ǖ?70 條：“意定代理權以向相對人做出的意思表示授予的，意定代理權對該相對人保持有效，直至授權人將意定代理權的消滅通知相對人?！北疚闹械聡穹ǖ涞臈l文譯文均參考自陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2015 年版。）有些不同。此種行為雖也以代理之相對人為對象，但其表示價值是“本人‘授予’某人代理權”，故不是告知業(yè)已發(fā)生之事實，而更像創(chuàng)設新的法律關系，也即“意思表示”“法律行為”?！?9〕Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S.32.

最近，有學者主張，我國的表見代理立法實質上就是有關代理權外部授予行為的規(guī)定，故而表見代理仍屬“有權代理”的范疇?！?0〕參見遲穎：《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，載《比較法研究》2018 年第2 期；婁愛華：《私刻公章與被代理人責任》，載《法學家》2020 年第3 期。另外，徐滌宇主張“表見代理之法律效果的發(fā)生,也以代理權之授予為根本”，參見徐滌宇：《代理制度如何貫徹私法自治：〈民法總則〉代理制度評述》，載《中外法學》2017 年第3 期。此種觀點大有可疑。首先，承認代理權可通過向代理交易之相對人作出意思表示的方式發(fā)生，必須滿足一個前提，即代理權只是一種“資格認證（Legitimation）”而非一種主觀地位，〔41〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第935 頁。故代理權的發(fā)生也可不以代理人的受領或承諾為要件。而在我國，雖然表面上受域外學說的影響存在各種有關代理權性質的學說，但實際上對代理人而言，代理權依然只是一種根據其意志發(fā)生變動的主觀地位。正因此，《民法典》第173 條第2 項才規(guī)定代理人可以通過“辭去委托”單方面消滅代理權。同時人們更傾向于認為代理權的授予應得到代理人的同意，代理人也應對代理權的取得支付某種對價。〔42〕參見江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000 年版，第71、72 頁。事實上，我國民法很大程度上就是將代理權授予看作一種類似于委托合同的關系。比如，基于本人授權產生的代理權被稱為“委托代理”、委托代理被表述為“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權”、有關復代理的規(guī)定完全是合同編中有關轉委托規(guī)定（《民法典》第923條）的翻版等，皆為明證?！?3〕有學者甚至根據《民法典》第163 條等認為我國民法上的代理權授予行為仍屬于委托合同的范疇。參見劉駿：《再論意定代理權授予之無因性》，載《交大法學》2020 年第2 期。即便將代理權授予行為抽象于委托合同，理論上也仍可將前者視作一種類似于委托合同的無名合同。也即本人與代理人之間存在兩個合同關系，一個是委托、雇傭等基礎合同關系；另一個是旨在發(fā)生代理權的無名合同?！?4〕我國代理法受日本民法的影響較大。日本民法上，代理權授予行為就常被認為是一種獨立于內部基礎合同關系但類似于委托的無名合同，而代理權也常被視作一種主觀地位。參見新版注釈民法（4）（有斐閣，2015 年）27 頁、29 頁〔佐久間毅〕?？傊?，在我國的代理法語境下，代理權的發(fā)生似仍應以代理人的受領乃至承諾為要件，所謂的“代理權外部授予行為”并無立足之地。其次，無論從《民法典》第172 條的文義，還是立法前后的學理觀點來看，我國的表見代理制度明確以“無權代理”為前提。罔顧這一事實，硬將《民法典》第172 條解讀為以代理權外部授予為基礎的“有權代理”注定是不會成功的。

既然明確了“有理想相信行為人有代理權”是指本人作出代理權通知，那么將表見代理強行解釋為代理權外部授予其實已無必要。的確，代理權外部授予之承認有助于保護代理相對人。即只要本人對外表示本人授予行為人以代理權，那么無論本人與行為人的內部關系實際如何，行為人的代理行為就作為“有權代理”對本人始終有效，直至本人向相對人通知代理權消滅為止。但如上所述，此種保護目的同樣存在于以代理權通知為基礎的表見代理立法中。作為表見代理之基礎的代理權通知實際上已取代了代理權授予，成為法律關系變動的實質基礎。簡言之，代理權通知與代理權外部授予行為一樣，也可使代理交易的相對人僅憑本人一方的表示就徑直與代理人開展交易，而不用顧忌實際的內部關系。雖然以精確著稱的德國民法典基于行為所具有的不同表示價值分別規(guī)定了代理權外部授予和以代理權通知為基礎的表見代理（《德國民法典》第171 條、第172 條〔45〕《德國民法典》第171 條：“（1）某人以對相對人的特別通知或以公告發(fā)出授予了他人以代理權的通知的，該他人因該通知而在前一情形對特定相對人，在后一種情形對任何相對人，有代理的權能。（2）代理權存續(xù)到該通知被以發(fā)出通知的同樣的方式撤回之時。”同法第172 條：“（1）授權人將授權書交付給代理人，且代理人向相對人出示該授權書的，視同授權人發(fā)出的授予代理權的特別通知。（2）代理權存續(xù)到授權書被返還給授權人或宣告為無效時為止?！保?，〔46〕參見王浩：《表見代理中的本人可歸責性問題研究》，載《華東政法大學學報》2014 年第3 期。但正如金德爾（Kindl）所說，當存在代理權通知的時候，相對人就沒有動機要求本人再向自己實施一個代理權外部授予；本人通知了代理權已被授予之后，也無理由再去做出一個相同內容的代理權外部授予的表示?！?7〕Vgl. Kindl, Rechtsscheintatbest?nd und ihre rückwirkende Beseitigung, 1999, S. 13.

（三）只涉及某一類型的表見代理？

盡管表見代理制度與代理權通知之間有莫大關聯，但從《合同法》到如今的《民法典》，我國的表見代理立法始終未見“代理權通知”之類的表述。這可能是因為我國理論界抱有這樣的觀念，即表見代理未必都與代理權通知，也即本人的表示行為有關。比如，近來有學者將表見代理刻意區(qū)分為“客觀型”和“主觀型”，依據是前者的基礎僅是行為人的行為，如行為人持有授權委托書，后者的基礎涉及本人的行為，如本人明知無權代理而容忍?！?8〕參見周清林：《合理類型化下的無權型表見代理確定》，載《政法論壇》2018 年第1 期。

之所以產生上述觀念，一個原因可能是我國學者對代理權通知的形態(tài)缺乏正確的認識。如前所述，我國學者在談及代理權表象時很少意識到，代理權憑證、明知無權代理而不加阻止等不過是代理權通知的不同形態(tài)。如果代理相對人的眼中僅有行為人自己的表示行為，而沒有本人的表示行為，又怎會不向本人核實就相信行為人有代理權？

另一個原因可能是受到比較法的影響，或說是對比較法缺乏正確的理解。比如，日本民法典分別于第109 條、第110 條、第112 條規(guī)定了三種表見代理。其中，第109 條所規(guī)定的“授權表示型表見代理”，正相當于《德國民法典》第171 條以下的表見代理，其核心要件即“代理權授予表示”，也即“代理權通知”。第110 條規(guī)定的是“越權型表見代理”，核心要件是“第三人有正當理由相信代理人有權限”。第112 條規(guī)定的是“代理權消滅后的表見代理”，即“代理權的消滅不得對抗善意第三人，但第三人因過失而不知道該事實的除外”。如此一來，似乎代理權通知只涉及某一類型的表見代理。在我國《合同法》制定以前，我國理論界就存在這樣的認識：德國民法典雖率先創(chuàng)設了表見代理制度，但《日本民法典》第109、110、112 條卻是“最完整”的表見代理立法?！?9〕參見史浩明：《論表見代理》，載《法律科學》1995 年第1 期?！白钔暾钡谋硪姶碇贫人坪醺嬖V我國的立法者，表見代理可適用于一切相對人有理由相信行為人有代理權的場合，代理權通知只是其中一種場合。于是無論《合同法》第49 條還是后來的《民法典》第172 條，均將“相對人有理由相信行為人有代理權”設定為表見代理的唯一要件。同時這些規(guī)定的文義暗含了三種類型的表見代理，即沒有代理權、超越代理權、代理權消滅后的表見代理，其中沒有代理權的表見代理又常被學者理解作“授權表示型表見代理”?！?0〕參見汪淵智：《代理法論》，北京大學出版社2015 年版，第390 頁；葉金強：《表見代理構成中的本人歸責性要件》，載《法律科學》2010 年第5 期；朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2 期；徐滌宇：《代理制度如何貫徹私法自治：〈民法總則〉代理制度評述》，載《中外法學》2017 年第3 期；解亙：《論無權代理和表見代理的規(guī)范形態(tài)》，載《月旦民商法雜志》2017年第12 期。但事實上，日本民法是否意在規(guī)定一套“最完整”的表見代理制度，大有疑問。日本民法典第109 條參考自德國民法典草案，而第110 條沿用了日本舊民法典上的規(guī)定，該舊民法典則由法國人博阿索那德（Boissonade）所起草。對這些來源不同、表述不同的規(guī)定背后是否潛藏某種共同的原理或要件，日本民法典的起草者自身也未必有清晰的認識；他們對兩個規(guī)定的適用對象在多大程度上予以區(qū)別，也不無疑問。而近來日本理論界的一個動向，即認為無論第109 條還是第110 條、第112 條，皆與本人的代理權通知有關，而表見代理責任實質就是一種“表示責任”?！?1〕參見王浩：《表見代理中的本人可歸責性問題研究》，載《華東政法大學學報》2014 年第3 期。

總之，在代理權通知與表見代理的關系上，或許我們一直以來都有誤會。因這一誤會，在《合同法》制定后的幾十年間，“代理權通知”一直沒能成為我們適用和研究表見代理制度的坐標軸。

五、回歸法律行為論

（一）警惕向一般原理的逃避

明確了“有理由相信行為人有代理權”是指“本人作出代理權通知”后，自然就發(fā)現了本人承擔表見代理責任的依據。然而，傳統上人們卻更愿意從籠統的權利外觀思想或一般歸責原理的層面來把握本人的可歸責性。近年來，有的學者就以善意取得和表見代理同屬“權利外觀責任”為前提，論證了本人可歸責之必要，并強調應以風險歸責思想指導可否歸責的判斷?！?2〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2 期。但是筆者認為，這一觀點只是見到了表見代理與善意取得之間存在“一般原理”上的共性，但卻未能發(fā)現表見代理自身的特殊性。

的確，善意取得論與表見代理論都受信賴保護原理的支配，在歸責原理上也有共同之處。早期權利外觀理論的代表人物威爾斯帕西亞（Wellspacher）正是通過對表見代理、動產善意取得在內的眾多規(guī)定進行歸納后，提出了一個著名的定式：“當某人因相信外部事實而締結法律行為，且該外部事實在法律或交易觀念上構成權利、權利關系或其他重要法律要素的表現形式時，若該外部事實確由因信賴保護而承受不利益之人所造成，則該信賴應得到保護。”〔53〕Vgl. Wellspacher, Das Vertrauen auf ?u?ere Tatbest?nde im bürgerlichen Recht, 1906, S.115.對于此種求諸權利外觀之惹起的歸責思想，無論是將風險理論應用于信賴保護領域的先行者米勒-厄茲巴赫（Müller-Erzbach），〔54〕Vgl. Müller-Erzbach, AcP 109, 130.還是信賴責任之集大成者卡納里斯（Canaris）,〔55〕Vgl. Canaris, a.a.O., S. 480.都認為本質上就是“風險承擔”或“風險分配”的思想。但須注意，今日德國學界在討論表見代理的歸責問題時，目光并未停留在抽象的歸責原理上?！岸?zhàn)”后，弗盧梅開創(chuàng)性地提出，《德國民法典》第171 條、第172 條、容忍代理權等是“代理權外部授予”的具體形態(tài)，表見代理實際屬于有權代理、法律行為論的范疇。在這一觀點刺激下，將表見代理置于權利外觀責任的傳統陣營開始對本人的可歸責性進行反思?？{里斯的觀點就是典型。他一邊堅持以代理權通知僅是宣告而非設權表示為由，將表見代理歸于權利外觀責任的范疇，一邊強調權利外觀責任也應類推適用意思表示的規(guī)則，并認為過往主張權利外觀責任不能參照這些規(guī)則的觀念是概念法學之誤。〔56〕Vgl. Canaris, a.a.O., S. 35f.與此同時，弗盧梅開創(chuàng)的“表見代理=代理權外部授予說”，經帕夫洛夫斯基（Pawlowski）、〔57〕Vgl. Pawlowski, JZ 1996, 127f.希爾肯（Schilken）、〔58〕Vgl. Schilken, in: Staudingers, BGB, 2014, §167 Rn. 29a.梅爾克特（Merkt）、〔59〕Vgl. Merkt, AcP 204, 653f.維爾巴（Werba）〔60〕Vgl. Werba, Die Willenserkl?rung ohne Willen, 2005, S. 150ff.等一眾學者的努力，也大有復興之勢。難怪有學者特意告誡裁判者：在表見代理的歸責問題上，必須尊重錯誤表示可撤銷等現行法上的規(guī)定，切不能借助誠信原則之類的原理來兜售自己的“衡平情感”。〔61〕Vgl. Wieling, JA 1991, 228.

可見，將表見代理的歸責問題還原為一般原理問題，實在有些簡單化了。必須認識到，即便表見代理屬于權利外觀責任的范疇，仍與法律行為論之間有著密切聯系。如前所述，作為表見代理之基礎的代理權通知事實上成為本人與相對人間的權利義務變動之基礎，發(fā)揮著類似于法律行為一樣的作用。故而，對于代理權通知及表見代理，可以也應當類推適用錯誤意思表示可撤銷等規(guī)定。如果真有所謂的代理權外部授予行為這種法律行為，那么這一道理更是不容辯駁。因為無論如何，代理權通知的相對人所能獲得之保護，絕不應在有同樣功能的代理權外部授予行為的相對人之上。至于善意取得，只是為保護登記簿或占有的公信力所特設的所有權取得規(guī)定，真正權利人失去所有權也不過是善意受讓人取得所有權的反射效果，與法律行為論并無直接關系。此間差別，并非是將表見代理責任與善意取得統冠以“權利外觀責任”之名就可以抹去的。〔62〕值得注意的是，卡納里斯就認為“責任”應區(qū)別于“權利的喪失”，所以他的信賴責任論雖然包括了表見代理，但恰恰排除了善意取得。Vgl. Canaris, a.a.O., S.3.

比如，擅自使用本人交付保管的代理權憑證的場合，若簡單類比善意取得或套用風險理論，則或可成立表見代理?！?3〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2 期。但從法律行為論來看，因此種場合本人欠缺表示意識（通知意識），故可否成立表見代理，不無疑問。即便表示意識非意思表示成立所必要，也應認為：通知意識欠缺雖不妨礙代理權通知和表見代理的成立，但仍須類推適用重大誤解法律行為可撤銷的規(guī)定（《民法典》第147 條），允許本人通過撤銷代理權通知來否定表見代理責任；有過失時，承擔信賴利益的賠償責任。當然，由于重大誤解法律行為的撤銷權的除斥期間是九十日（《民法典》第152 條第1 款第1 項），故本人知道或應知道無權代理后九十日內保持沉默的，仍要承擔表見代理責任。又比如純粹通過偽造盜用代理權憑證營造代理權表象的場合，也無須比較占有脫離物可否善意取得的問題，因為法律行為論早已給出答案。此類場合下，本人對代理權通知的發(fā)生全然不知，也未實施過任何行為。這頗像“行為意思”欠缺之事例。而按通說，欠缺“行為意思”的“行為”無法成立意思表示。〔64〕參見朱慶育：《民法總論》（第2 版），北京大學出版社2016 年版，第198 頁；紀海龍：《走下神壇的“意思”：論意思表示與風險歸責》，載《中外法學》2016 年第3 期；楊代雄：《意思表示中的意思與意義：重新認識意思表示概念》，載《中外法學》2017 年第1 期（不過紀海龍、楊代雄自身似認為行為意思不應是意思表示的成立要件）。所以，純粹通過偽造盜用代理權憑證營造代理權表象的場合，自始不成立代理權通知，也不發(fā)生表見代理責任?！?5〕此處僅指代理權外觀全賴于憑證盜用偽造而發(fā)生的情形。如果除偽造盜用的憑證外尚有其他足以構成代理權通知的因素（例如，本人明知行為人盜用、偽造憑證實施無權代理而不加阻止，或本人已將行為人置于某種通常伴有代理權的地位等），則仍可能成立表見代理?；蛟S也正是出于這一原因，當年《民法總則》并未如其草案一樣，將偽造等情形一概排除在表見代理的適用范圍外。參見楊代雄：《結構·民事法律行為·代理——〈中華人民共和國民法總則（草案）存在的幾個問題〉》,載《東方法學》2016 年第5 期；謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學學報》2016 年第5 期；陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學研究》2020 年第3 期。有學者似乎認為，如果本人應當知道偽造、盜用憑證，或對于偽造、盜用憑證存在過失的，亦有成立表見代理之余地。〔66〕參見冉克平：《論偽造、盜竊代理權憑證實施法律行為的私法效果》，載《清華法學》2018 年第6 期；周清林：《偽造印章下的表見代理構造》，載《法商研究》2020 年第2 期；婁愛華：《私刻公章與被代理人責任》，載《法學家》2020 年第3 期。但是，正如欠缺行為意思的場合不可能因表意人存在過失而致意思表示成立，本人有無過失本身尚不足以影響代理權通知及表見代理的成立。

用風險歸責思想為本人擔責尋求依據固然并無不當。一旦法律放棄過失歸責，風險歸責恐怕就成為最具“理論邏輯一慣性和解釋力”的歸責原則。〔67〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2 期。尤其如果認為“單一化而可能絕對化的思考方式”就應當為“多元化和動態(tài)的綜合權衡”所取代，〔68〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2 期。那么以全因素之權衡比較為基礎的風險歸責思想確有其優(yōu)勢，同時借助類型化的方法也能在一定程度上讓風險歸責原理變得更為具體從而具有可適用性。

但仍須指出兩點。第一，有關意思表示成立、效力的判斷規(guī)則本來就是對表示風險進行分配的規(guī)則，〔69〕參見紀海龍：《走下神壇的“意思”：論意思表示與風險歸責》，載《中外法學》2016 年第3 期。并且相對明確客觀。借助這些規(guī)則，本可為表見代理的歸責問題形成相對明確客觀的判斷框架，棄之不顧是否妥當？畢竟風險思想有著無法避免的不確定性，尚不足以完成構建要件的重任?！?0〕參見張馳：《表見代理體系構造探究》，載《政治與法律》2018 年第12 期。此外，如果對于表見代理的歸責問題依據抽象的歸責原理給出的論斷，恰與意思表示成立、效力的規(guī)則不相一致，則又如何是好？比如，有學者一方面主張行為意思是意思表示成立的必備要素；〔71〕參見冉克平：《意思表示瑕疵：學說與規(guī)范》，法律出版社2018 年版，第44 頁。另一方面認為，偽造盜用代理權憑證等雖原則上不成立表見代理，但本人對于盜用等確有過失的，亦可例外成立表見代理?！?2〕參見冉克平：《論偽造、盜竊代理權憑證實施法律行為的私法效果》，載《清華法學》2018 年第6 期。第二，現行法原則上是一個相對固定不動的體系，〔73〕Vgl. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1983, S.78.有關意思表示成立、效力的規(guī)則即如是。無視這些規(guī)則而改采動態(tài)評價，到底是有助實現個案公平，還是可能淪為個人價值判斷之間的角力，不無疑問?！?4〕參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，載《法學研究》2017 年第2 期。比如，對于盜用代理權憑證是否成立表見代理，在持風險歸責思想的學者之中，有的認為應成立表見代理；〔75〕參見楊代雄：《表見代理的特別構成要件》，載《法學》2013 年第2 期。有的卻認為一般情形下不能成立表見代理?！?6〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2 期。

（二）不保證代理權通知的“意思真實性”

有學者近來提出，即便可以類推意思表示效力的規(guī)則，撤銷存在瑕疵的代理權通知，也不影響表見代理的成立。其理由大致為：代理權通知被撤銷后，代理權表象作為一種事實依然存在，而表見代理恰恰是基于此種事實引發(fā)的，與代理權通知的效力無關。〔77〕參見楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護：兼談我國民法典總則制定中的幾個問題》，載《中外法學》2015 年第5 期。但筆者認為，所謂撤銷通知后代理權表象作為事實依然存在，無非是指本人不能以代理權通知非出于真意來對抗代理相對人。如果這一觀點成立，那么表見代理制度實質上是在保證代理權通知的“意思真實性”。但這恐怕已超出了表見代理制度的本旨。必須指出，表見代理制度僅僅意味著：當外部的代理權通知與內部關系不一致時，本人不能以內部關系對抗相對人。要言之，表見代理制度旨在保證代理權通知的“準確性”。至于代理權通知是否與本人的真意一致，表見代理制度則無法保證。畢竟現行民法已經明確：存在意思瑕疵的表意人可以不受表示的拘束，即使相對人有理由認為該表示完全出于表意人的真實意思。當然，以上論斷僅就民法上的表見代理制度而言，至于商事領域的表見代理制度是否還可保證代理權通知與本人意思的一致，完全可以，也應當另做討論（詳見本節(jié)之（四））。

（三）關于交付空白授權委托書

有疑問者，是此種情形：本人為締結交易交付已蓋章或簽名的空白授權委托書、空白合同書或者干脆交付一枚公章，而后被交付者違背本人的指示濫用這些材料，聲稱其有某種代理權。對此，我國的司法實踐早已肯認本人應承擔合同責任。〔78〕參見最高人民法院《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉的若干問題的解答》第1 條第1 項。但域外學者似有不同看法，即由于空白文書被他人不當補充，導致本人客觀所作之通知或表示與其主觀真意不一致，構成表示錯誤，所以本人不應承擔履行責任?！?9〕最近的文獻如：「白紙委任狀と表見代理」植木哲編『髙森八四郎先生古稀記念論文集 法律行為論の諸相と展開』（法律文化社，2013 年）149 頁。更有觀點認為，雖然本人有意交付了有濫用可能的空白書證，但畢竟無法說本人積極認識到這些書證會被濫用，反而本人正由于相信行為人會遵照自己的指示才交付了空白書證。也即本人并非有意制造了與其意思不一致的表示，只是某種“有意識之過失”。此種主觀狀態(tài)與其說類似故意作出虛假表示的真意保留，不如說更接近于“非真意表示”?！?0〕Vgl. Müller, AcP 181, 534.《德國民法典》第118 條規(guī)定：“非出于真意，而在真意的欠缺不致被人誤解的期待中做出的意思表示，無效?！?/p>

筆者認為，濫用空白書證可否成立表見代理，著眼點在于“填充權限”。通過空白書證實施代理交易的場合下，代理人必須完成兩個行為：一是通過填充空白書證替本人完成代理權通知；二是以代理人身份締結法律行為。問題就在于，代理人違反本人的指示填充書證所形成的“代理權通知”是否還可歸屬本人？既然本人交付內容不完整的書證，就往往會賦予被交付者一定的“填充權限”。本人通常會就如何填充作出指示，但仍留給被交付者得視情況而定的“自由意思”空間。故被交付者行使填充權限，完成最終歸屬于本人的表示，與“代理”頗為相似，而不當填充空白書證的行為本身也類似于越權代理。所以，正如越權代理也可能因構成表見代理而對本人有效，不能僅因填充悖于本人的指示，就當然認為填充所形成之表示無法歸屬本人。實際上，從交付空白書證這一舉動，相對人往往可以推斷出本人授權被交付者得在一定范圍內填充這些空白書證。加之本人對此完全知曉，故而即便被交付者逾越實際的填充權限，本人也不得以該實際的權限對抗相對人，而表見代理成立的基礎正在于此。另外，即便空白書證的被交付者私下補充完書證后再提交相對人，本人也依然受約束。盡管此處似不涉及對填充權限的信賴，但由于本人同樣交付了空白書證或公章、行為人同樣濫用了這些材料，沒有理由因這些材料是公開濫用還是隱蔽濫用而區(qū)別對待。

此處唯需注意的有兩點。第一，本人交付空白書證或公章后，被交付者又擅自將這些材料交予他人，該他人冒稱代理人并濫用這些材料的，本人不應承擔表見代理責任。筆者認為，多數時候本人意圖的只是空白材料的“直接被交付者”代為填充，所以當“其他人”手持空白證書營造出其有填充權限的表象時，雖相對人可以認為本人作出了有關填充權限的通知，但此通知與本人的意圖不一致，構成通知錯誤。此時應對填充權限之通知類推適用意思表示錯誤的規(guī)定。結果填充所形成之代理權通知無法歸屬于本人，表見代理之成立也就無任何可能。日本最高裁判所有云：“除了以任何人都可使用之意思而交付的場合另當別論外……不能因為委托書上的受托人的名字為空白，就當然認為，于該人將委托書又交付給第三人，第三人濫用該委托書的場合下，本人也要承受濫用者所締結之契約的效果”?！?1〕最判昭和39 年5 月23 日民集18 巻4 號621 頁。

第二，“空白”并不意味著被交付者的填充權限無邊無際。相反，多數時候相對人應當清楚持有者的權限必然在一個范圍內。正所謂，持空白合同可以去收購通常數量的谷物，但不可能出讓企業(yè)；〔82〕Vgl. Canaris, a.a.O., S.59.持空白合同可以求購現代油畫，但不可能是畢加索的真跡?！?3〕Vgl. Müller, AcP 181, 527.而且，空白書證上記載的內容越少，“權利外觀性”可能越小。在委托書、合同書除簽名蓋章余皆空白，或行為人只持公章一枚的場合，理性的相對人只會相信行為人僅被授權從事經濟價值極一般的交易。否則，可能因“未核實確認”而無法主張表見代理。〔84〕以公章為例，雖然公章常被視作授權表征，但在傳統認識中，相對人僅憑公章這一單獨因素建構信任的，仍難逃“過于輕信”之指責。參見陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學研究》2020 年第3 期。

（四）適用于商事交易的特則

就商事交易中的表見代理而言，民法中意思表示成立、效力規(guī)則的適用應有所謙抑。例如，企業(yè)內負責管理代理權憑證的職員擅自使用這些憑證實施交易的，不應允許企業(yè)方以不知該職員擅自行動為由進行抗辯。又如，企業(yè)方將行為人置于通常伴有代理權的職銜地位的，通常就不應允許企業(yè)方主張自己不知此舉的意義。在此意義上，商事領域的表見代理不僅保證代理權通知與內部關系的一致性，還一定程度上保證代理權通知與本人意思的一致性。之所以如此，不僅因為本人須為所謂的“組織風險”買單，〔85〕參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2 期。更因為商事交易對交易保護有更迫切的需求。此外，代理相對人為經營者的，應承擔更高的注意義務。〔86〕參見王建文、李磊：《表見代理判斷標準重構：民商區(qū)分模式及其制度構造》，載《法學評論》2011 年第 5 期。如是，則于商事代理交易的領域緩和本人可歸責性之要求，亦屬均衡。

需注意，由本人買單的“組織風險”不應被隨意擴大，民法中意思表示成立、效力規(guī)則對于商事表見代理也非全部失靈。例如，“代理權通知”純粹出自偽造、盜用代理權憑證的場合，即使關涉商事交易，也不能成立表見代理。〔87〕商法學者也持相似觀點，如石一峰：《商事表見代表責任的類型與適用》，載《法律科學》2017 年第6 期。偽造、盜用者與本人內部有無職務關系，也在所不問。又如，企業(yè)方因受脅迫而作出代理權通知的，民法有關受脅迫法律行為可撤銷之規(guī)定仍有類推適用的余地，企業(yè)方可以撤銷推斷的代理權通知，以阻卻表見代理責任。

六、舉證責任

關于“有理由相信行為人有代理權”的舉證責任，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13 條規(guī)定，相對人“不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權?！钡碚摻鐚Υ瞬环εu之聲?！?8〕比如，楊代雄：《表見代理的特別構成要件》，載《法學》2013 年第2 期?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ├斫馀c適用》一書也提出：諸如行為人持有公章、介紹信，或者行為人確曾擔當過本人的代理人等事實由相對人承擔證明責任，而本人則須對相對人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在過失等進行舉證。〔89〕最高人民法院研究室編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009 年版，第102、103 頁。

司法解釋將代理權表象與善意無過失的舉證責任全分配給代理相對人，此種立場確有疑問。實際上，“有理由相信行為人有代理權”本身并非待舉證證明的“事實”，而是“評價”。即便將“有理由相信行為人有代理權”重構為“本人作出代理權通知”，亦是如此。因為如前所述，某種內容的代理權通知是否存在，屬于規(guī)范解釋，也即評價的問題。評價是否成立，取決于是否存在支持該評價的事實，即評價根據事實，以及是否存在妨礙該評價的事實，即評價妨礙事實或評價障礙事實?！?0〕參見司法研修所『民事訴訟における要件事実』第一巻（法曹會，1985 年）34 頁。從舉證公平、標準明確等角度而言，評價妨礙事實之主張屬于抗辯的范疇，應由主張評價不成立的一方承擔舉證責任?！?1〕參見司法研修所『民事訴訟における要件事実』第一巻（法曹會，1985 年）34 頁以下；另見伊藤滋夫＝難波孝一（編）『民事要件事実講座』（青林書院，2008 年）218 頁以下（難波孝一）。就“有理由相信行為人有代理權”或“本人作出代理權通知”而言，代理權憑證之出具等事實屬評價根據事實，故應由主張該評價成立的一方，即相對人，承擔證明責任。而“相對人惡意”屬評價障礙事實，故應由否定“有理由相信行為人有代理權”的一方，即本人，承擔證明責任。至于“相對人過失”，因也屬評價，故本人與相對人應分別就過失的評價根據事實與評價障礙事實承擔證明責任。諸如相對人身份特殊、交易過程或性質特殊等（故而相對人應負更高的注意義務），均作為過失的評價根據事實，可由本人承擔證明責任。

此外，諸如代理權憑證的偽造、盜用、被保管者擅自使用等事實的舉證責任分配，也是一個重要問題。如前所述，雖然規(guī)范解釋上“本人作出了代理權通知”，但本人實際無行為意識或通知意識的，仍會阻卻代理權通知之成立及效力，進而阻卻表見代理責任的發(fā)生。以上無論哪種事實，均應由主張代理權通知不成立、無效及表見代理責任不發(fā)生的本人承擔證明責任?！?2〕有觀點認為，本人將案涉公章與備案公章加以鑒定比對已證明兩者不一致的，本人就公章為假的舉證責任即告完成；相對人在此情況下仍主張非備案公章為真，自應負舉證責任。參見陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學研究》2020 年第3 期。然而，僅僅與備案公章不一致是否就能證明公章為假，進而本人是否完成了公章為假的舉證責任，不無疑問。如果相對人不僅要證明“本人作出代理權通知”的根據事實，還需證明本人存在行為意思和表示意識，那么顯然過于嚴苛。畢竟就常態(tài)而言，表示行為客觀存在的場合，表意人內心一般都具有作出這一表示的意識和意思。

七、結語

“有理由相信行為人有代理權”這樣的表述使表見代理制度的適用更具彈性的同時，也使該制度的適用容易游離于制度初衷。所謂“有理由相信行為人有代理權”，是指本人對外作出了旨在證明代理權存在的通知，故相對人無須再向本人確認核實行為人是否有代理權。當然，本人是否作出代理權通知，如同意思表示的解釋，取決于相對人的視角。同時，對于代理權通知的成立和效力，還可類推適用有關意思表示成立、效力的判斷規(guī)則。比如，本人欠缺行為意思、通知意識，或代理權通知不成立，或本人可撤銷代理權通知，結果均不發(fā)生表見代理責任。在此意義上，表見代理制度的初衷旨在保證外部的代理權通知與實際內部關系的一致，杜絕本人作出通知后又以內部關系對抗相對人。至于代理權通知與本人的真實意思是否一致，至少民法上的表見代理制度無法保證。即便相對人以為代理權通知是出于本人之真意進而相信代理權存在，本人仍得以意思瑕疵對抗相對人。這或許讓人感覺相對人的信賴未得充分保護，但不過是表示責任問題上業(yè)已形成之評價標準的一體適用而已。〔93〕當然，理論界向來不缺乏對意思瑕疵相關規(guī)定的反思，比如，梅偉：《民法中意思表示錯誤的構造》，載《環(huán)球法律評論》2015 年第3 期；楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護：兼談我國民法典總則制定中的幾個問題》，載《中外法學》2015 年第5 期；韓世遠：《重大誤解解釋論綱》，載《中外法學》2017 年第3 期；解亙：《意思表示真實的神話可以休矣》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018 年第2 期；冉克平：《意思表示瑕疵：學說與規(guī)范》，法律出版社2018 年版，第214-218 頁。