宋華琳

禁入一詞英文為“debarment”，可界定為“阻止、排除或阻礙某人做某事、擁有某物”?！?〕Bryan A.Garner（ Editor in Chief）, Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, West Group, 2004, p.1208.在狹義的法律規(guī)范中，目前僅在《證券法》《證券投資基金法》中出現(xiàn)“禁入”一詞，這包括針對特定違法相對人的特定違法行為，設定和實施對活動、對身份的禁入。對活動的禁入是“在一定期限內不得從事特定業(yè)務或活動”，如法律規(guī)定“在一定期限內直至終身不得從事證券業(yè)務、證券服務業(yè)務”；對身份的禁入則是不得出任某種職位，如法律規(guī)定“不得擔任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員”?！?〕《證券法》第221 條第2 款。

在近年的立法與改革實踐中，禁入因其對違法相對人的懲罰和威懾功能，成為制度設計者日漸青睞的行政管理方式。在《食品安全法》《藥品管理法》《疫苗管理法》《安全生產法》《政府采購法》等法律中，也為違法相對人設定了類似限定，如一定期限內不得從事食品生產經(jīng)營管理工作，〔3〕參見《食品安全法》第135 條、第138 條。一定期限內禁止從事藥品生產經(jīng)營活動，〔4〕參見《藥品管理法》第118 條、第122 條、第123 條、第124 條、第125 條、第126 條、第141 條、第142 條及《疫苗管理法》第80 條、第81 條、第82 條的規(guī)定。一定期限內禁止參加政府采購活動，〔5〕參見《政府采購法》第77 條、第78 條。一定期限內不得擔任生產經(jīng)營單位主要負責人等，〔6〕參見《安全生產法》第91 條。這些限定在功能上與禁入并無二致。

在國務院辦公廳2019 年頒布的文件中提出“對拒不履行司法裁判或行政處罰決定、屢犯不改、造成重大損失的市場主體及其相關責任人，堅決依法依規(guī)在一定期限內實施市場和行業(yè)禁入措施，直至永遠逐出市場”?！?〕《國務院辦公廳關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監(jiān)管機制的指導意見》（國辦發(fā)〔2019〕35 號），2019 年7 月9 日。這更多倚重禁入作為“新型監(jiān)管機制”的功能，希望通過禁入對已有的和可能的違法相對人施加威懾，以有效實現(xiàn)行政任務。無論在實務界還是在學術界，都有將禁入視為一種非形式化行為，將禁入視為行政管理措施而非行政處罰的主張，這可能會削減行政的確定性、可預測性與穩(wěn)定性，使禁入成為侵犯相對人權利的“法律不入之地”。

筆者認為，禁入是一種涉及相對人基本權利限制的制裁性行為，無論從學理、規(guī)范還是實踐層面考察，或許都應將禁入視為行政處罰，這有助于在《行政處罰法》的框架下，更合法、合理地設定禁入，對禁入中的事實認定、法律適用、程序選擇、行政裁量加以規(guī)范。本文擬展開行政法釋義學的作業(yè)，分析禁入的法律性質，進而討論何種位階的法律規(guī)范可以設定禁入，在法律規(guī)范中如何設定禁入。這有助于推進禁入制度的法律改革，也有助于在修訂《行政處罰法》時更好地反思行政處罰的類型與功能。

一、禁入的概念界定

行政法上的禁入包括對特定業(yè)務或活動的禁入，以及對某種任職資格的剝奪。禁入有別于“暫扣或者吊銷許可證照”，有別于《刑法》中設定的從業(yè)禁止制度。

（一）禁入的概念界定

可將禁入界定為，行政主體為實現(xiàn)特定行政任務，維護行政管理秩序，依據(jù)行政法律規(guī)范，令違反行政法上特定義務的行政相對人，在一定期限內直至終身不得從事特定業(yè)務或活動，或剝奪其某種任職資格。禁入是一種義務設定行為，是行政主體基于行政管理的需要，為相對人設定一種不作為義務，向相對人發(fā)出要求其不得作出某種行為的指令。〔8〕參見閆爾寶：《行政行為的性質界定與實務》，法律出版社2010 年版，第89 頁。

1.對從事特定業(yè)務或活動的禁止

禁止相對人從事特定業(yè)務或活動，某種意義上是基于對相對人資質、能力與信譽的已有評價。這秉承了“過往以為來者師”的理路，因為相對人曾有嚴重違法行為，或有事實證明相對人不具備從事特定業(yè)務或活動所需的資質、能力和信譽，因此禁止其未來從事特定業(yè)務或活動，以更好保護公眾的生命、自由、身體和財產?！?〕參見黎宏：《平野龍一及其機能主義刑法觀——〈刑法的基礎〉讀后》，載《清華法學》2015 年第6 期，第164 頁。例如，《政府采購法》第77 條規(guī)定，對于政府采購供應商有提供虛假材料謀取中標、成交等違法行為的，“在一至三年內禁止參加政府采購活動”。

2.對某種任職資格的剝奪

禁入措施相當程度上是對某種任職資格的剝奪。第一類是與特殊信譽、特殊條件或者特殊技能相關的職位，第二類是特定組織中的特定管理職位。

與特殊信譽、特殊條件或者特殊技能有關的職位，可謂是“博學多識之業(yè)”（learned professionals），需要通過專門學習獲得專業(yè)知識，并在實踐中磨礪“無言之知”，以較高的公正度和信譽度，向消費者提供特定服務。〔10〕參見宋華琳：《營業(yè)自由及其限制——以藥店距離限制事件為楔子》，載《華東政法大學學報》2008 年第2 期，第16 頁。當有證據(jù)證明，或至少能證明存在高度蓋然性危險的，說明相對人在客觀能力知識或主觀心理狀態(tài)方面不能勝任相應職位的要求，乃至已經(jīng)給或可能給公共利益帶來嚴重危險時，應剝奪相對人在一定期限內從事相應職位的資格。〔11〕參見《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯（七）：職業(yè)選擇自由與工作權》，臺灣地區(qū)“司法院”1997 年印行，第59 頁。

作為行政相對人的法人或其他組織有遵守法律的義務，法律針對組織內部管理職位的出任者，每每設定了更高的要求。這些管理職位的出任者并非凡事要親力親為，而是要履行組織內部的監(jiān)督管理義務。例如，《公司法》第147 條規(guī)定，董事、監(jiān)事和高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務；《藥品管理法》第43 條第2 款則規(guī)定，“藥品生產企業(yè)的法定代表人、主要負責人對本企業(yè)的藥品生產活動全面負責”。因此，當生產經(jīng)營組織中的特定人員或特定管理人員已有違法行為，足以證明其未能履行或不能勝任組織內部的監(jiān)督管理職責時，法律中可規(guī)定禁止特定人員出任董事、監(jiān)事、高級管理人員，〔12〕參見《證券法》第221 條?；蚪蛊涑鋈蜗嚓P單位的法定代表人或主要負責人?！?3〕參見《安全生產法》第91 條。

（二）禁入與相關概念辨析

1.有別于“暫扣或者吊銷許可證照”

“暫扣或者吊銷許可證照”是《行政處罰法》第8 條規(guī)定的法定處罰類型。許可證照屬于《行政許可法》上規(guī)定的行政許可，許可證照的賦予表明相對人的某種資格、能力符合法定要求，得到行政機關許可，可以從事特定活動。但當相對人不再符合法定要求，或者做出了違法行為時，行政機關依法“暫扣或者吊銷許可證照”，相對人不能再從事需以獲許可為前提的相關活動?！?4〕參見李岳德主編：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》，中國法制出版社1996 年版，第49 頁。這與禁入似有“神似”，但其實不同?！皶嚎刍蛘叩蹁N許可證照”某種意義是“向后看”的，是對行政許可法律狀態(tài)的變更，更多強調對過去違法行為的懲戒；而禁入某種意義是“向前看”的，更多強調對未來違法行為的預防，其以符合法定構成要件為前提，而無須以“暫扣或者吊銷許可證照”為前提。

有的禁入措施與暫扣或者吊銷許可證照相伴，例如，《藥品管理法》第126 條針對未遵守藥品生產質量管理規(guī)范、藥品經(jīng)營質量管理規(guī)范等管理規(guī)范且情節(jié)嚴重的行為，設定了罰款、吊銷許可證照及禁入，規(guī)定對違法者“十年直至終身禁止從事藥品生產經(jīng)營等活動”。但應認識到，第一，法律中如設定了禁入措施的構成要件，則只需滿足相應構成要件，即可對違法相對人實施禁入，無須以“暫扣或者吊銷許可證照”為前提；第二，禁入措施有別于“暫扣或者吊銷許可證照”，即使法律規(guī)定了對“暫扣或者吊銷許可證照”與禁入措施的合并適用，禁入措施仍是獨立的行政行為，通過不同形式行政行為的合并適用，來實現(xiàn)行政任務。

2.有別于《刑法》設定的從業(yè)禁止制度

2015 年8 月29 日通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》中，在《刑法》第37 條后增加一條，作為第37 條之一，即“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年”。這構成了刑法上的從業(yè)禁止制度，這并非新刑種，而是為了防止犯罪分子利用職業(yè)和職務之便再次犯罪，從預防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪采取預防性措施的權力，并建構起限制或剝奪犯罪人權利或從業(yè)資格的制度體系。〔15〕參見于志剛：《從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化》，載《法學評論》2016 年第1 期，第105 頁。

盡管從外觀上看，行政法上的禁入與《刑法》設定的從業(yè)禁止制度存在頗多相似之處，而且當以行政法律規(guī)范設定禁入時，有時也以違法相對人受到刑事處罰或被判處有期徒刑以上刑罰為前提，〔16〕參見《食品安全法》第135 條、第138 條及《種子法》第76 條的規(guī)定。但兩者仍存在諸多差別：第一，禁入措施以有效實現(xiàn)行政任務為目的，《刑法》設定的從業(yè)禁止制度以犯罪預防為目的；第二，禁入措施的依據(jù)是實體行政法律規(guī)范，從業(yè)禁止制度以《刑法修正案（九）》為依據(jù)；第三，禁入措施規(guī)定的禁入情節(jié)、禁入期限、禁入范圍，以相應行政法律規(guī)范的規(guī)定為限，禁入期限可以從一定年限內直至終身禁入，而《刑法》規(guī)定的從業(yè)禁止制度期限為三至五年；第四，禁入措施由行政機關做出，從業(yè)禁止決定由法院做出?！?7〕參見黃輝、李海龍：《強化監(jiān)管背景下的中國證券市場禁入制度研究：基于實證與比較的視角》，載《比較法研究》2008 年第1 期，第79 頁。

二、以功能視角審視禁入的法律性質

《行政處罰法》第8 條以成文化的方式規(guī)定了行政處罰的七種類型，其中包括警告、罰款、沒收、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照、行政拘留六種明示化的行政處罰類型，還有一種兜底型的規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。禁入作為對相對人行為的禁止或資格的剝奪，究竟是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，還是獨立于行政處罰之外的一種行政管理方式，成為實務界和學術界紛爭已久的課題。

（一）實務界的見解

實務界多傾向于將禁入措施視為獨立于行政處罰之外的一種監(jiān)督管理行為，認為是一種行政措施或行政管理方式，不屬于處罰。在2002 年發(fā)布的《國務院法制辦公室對中國人民銀行關于〈金融違法行為處罰辦法〉有關問題的請示的復函》中指出，〔18〕參見國法函〔2002〕145 號，2002 年5 月16 日?！敖鹑跈C構的高級管理人員依照本辦法受到撤職的紀律處分的，由中國人民銀行決定在一定期限內直至終身不得在任何金融機構擔任高級管理職務或者與原職務相當?shù)穆殑铡?，不屬于行政處罰。

再以證券市場禁入制度為例，在1996 年2 月《國務院批轉國務院證券委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會關于進一步加強期貨市場監(jiān)管工作請示的通知》中指出，〔19〕參見國發(fā)〔1996〕10 號，1996 年2 月23 日。要建立“市場禁止進入制度”，對于操縱市場或者進行期貨欺詐造成嚴重后果的機構和個人，一經(jīng)查實，要宣布其為“市場禁入者”。2002 年，中國證監(jiān)會在《關于進一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰體制的通知》中，提出了“非行政處罰性監(jiān)管措施”的概念?！?0〕參見證監(jiān)發(fā)〔2002〕31 號，2002 年4 月25 日。我國2005 年修訂的《證券法》 在其第223 條、2019 年修訂的《證券法》在其第221 條先后規(guī)定了證券市場禁入制度。但截至目前，在證券監(jiān)管執(zhí)法實踐中，禁入仍然被視為行政處罰之外的一類監(jiān)管措施。這一理念在中國證監(jiān)會網(wǎng)站上的體現(xiàn)則是，將“行政處罰決定”與“市場禁入決定”分為兩個不同的欄目，相關網(wǎng)頁分別公布相應的《行政處罰決定書》與《市場禁入決定書》。

實務界已體察到，禁入在功能上具備行政處罰的特征。即使在證券監(jiān)管中，在2015 年頒布的《中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰聽證規(guī)則》中規(guī)定，當事人可就市場禁入提起聽證，聽證程序參照證券行政處罰聽證規(guī)則。但實務界不愿將禁入光明正大地視為行政處罰，或因《行政處罰法》第3 條規(guī)定了處罰法定原則，《行政處罰法》第2 章規(guī)定了行政處罰設定權，《行政處罰法》第5 章規(guī)定了行政處罰決定程序。實務部門選擇將禁入視為行政處罰之外的一類監(jiān)管措施，意在規(guī)避《行政處罰法》關于處罰依據(jù)、處罰設定權、處罰程序的要求，這主要出于簡化程序、提高效率、規(guī)避責任的考量，卻使得禁入措施在程序依據(jù)和實體規(guī)范層面都有所欠缺。

（二）從功能角度把握禁入的法律性質

當把握禁入的法律性質時，不能僅關注這些禁入措施的“名”，僅關注諸多現(xiàn)行實體法律規(guī)范中對禁入措施的規(guī)定，更要關注這些禁入措施的“實”，通過考察禁入措施發(fā)揮了怎樣的功能，來厘定禁入的法律性質。〔21〕參見陳鵬：《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》，載《法學研究》2015 年第2 期，第99-114 頁。行政處罰是指行政機關為了維護行政管理秩序，對違反行政法上義務的行政相對人給予的法律制裁?！?2〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》（第2 版），法律出版社2019 年版，第169 頁。通過規(guī)范和實踐層面的考察，可知我國的禁入制度具有制裁性的意涵，以存在違反行政法上義務的行為為前提，其威懾功能有助于行政任務的實現(xiàn)，以維護公共利益和社會秩序為目的，構成對行政相對人的不利處理，符合行政處罰的特征。

1.禁入具有制裁性

可將制裁定義為“針對違反社會規(guī)范的行為，以否定或者促使行為人放棄此種行為為目的而啟動的反作用力，其內容是剝奪一定的價值、利益或者賦課一定的負價值或者不利益”?！?3〕［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018 年版，第6 頁。判斷某種行為是否構成行政處罰，其核心要義在于行政處罰的“制裁性”，這也彰顯了行政處罰有別于行政強制、行政許可等行為的獨立價值。〔24〕參見胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，載《法學研究》2005 年第1 期，第74 頁；熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020 年第3 期，第83 頁。因此要判斷禁入是否為行政處罰，需判斷禁入規(guī)定是否含有制裁的意涵。禁入限制了特定相對人從事特定活動、出任特定職位的權利，給相對人帶來了不利的法律后果。禁入決定構成了“負擔處理”或“不利益處理”，具有制裁性。〔25〕參見洪家殷：《行政罰》，載翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2009 年版，第797 頁。

2.禁入以存在違反行政法上義務的行為為前提

行政處罰以行政相對人有違反行政法上義務的行為為前提，此義務應為法律規(guī)范賦予行政相對人的義務。行政處罰是針對行政相對人過去違反行政法義務行為的制裁，是“對過去違法行為的贖罪”?！缎姓幜P法》第3 條規(guī)定行政處罰的原因是“違反行政管理秩序的行為”，即針對過去的違法行為?！?6〕參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002 年版，第208 頁。禁入措施也以存在違反行政法上義務的行為為前提，以《疫苗管理法》第80 條至第82 條規(guī)定的禁入措施為例，其需以相對人有違法生產或銷售假藥的行為，或有違反藥品管理法或藥品質量管理規(guī)范的行為為前提。法律規(guī)范中將某種行為界定為違反行政法上義務的行為，其更為實質的考量或許在于，認為這種行為侵害了國家、社會和他人的利益，侵害了公共利益和社會秩序?！?7〕參見熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020年第3 期，第85 頁。

3.禁入有助于行政任務的有效實現(xiàn)

《行政處罰法》第1 條規(guī)定，行政處罰目的之一在于“保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理”。立法和制度實踐中對禁入措施的設定，也體現(xiàn)了效果取向和結果考量，通過讓違法者承擔禁止從事特定活動、出任特定職位的不利后果，對不可欲、不希望發(fā)生的行為予以懲罰，以有效實現(xiàn)行政任務?！?8〕David Yellen & Carl J. Mayer, “Coordinating Sanctions for Corporate Misconduct: Civil or Criminal Punishment” 29 Am. Crim. L. Rev. 969 （1992）.

行政處罰釋放出的訊息，不僅是對違法行為的懲戒，還蘊含了權力、權威、合法性、常態(tài)與失范、道德性、人格評價、社會關系等許多因素?！?9〕David Garland, Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory, University of Chicago Press, 1990, p. 252.如果將行政罰款與禁入措施相比較，罰款是財產罰，是對違法相對人處以特定金額的罰款，但是對于財力雄厚的大公司而言，罰款金額不足以構成對其有效的懲罰與威懾，其繳納罰款反而有“花錢買合法”之嫌。即使在美國，許多法人、自然人或其他組織最畏懼的不是罰款，而是禁入措施。如曾任美國證券交易委員會主席的路易斯·阿基里爾（Luis Aguilar）指出，“在我出任主席的四年里，我注意到被告是多么努力去避免高級職員和董事被禁入。這是他們最害怕的制裁，正因如此，使得禁入成為一種可行的、最有效的制裁”?！?0〕Renee M. Jones, “Unfit for Duty: The Officer and Director Bar as a Remedy for Fraud” 82 U. Cin. L. Rev. 454 （2013）.美國《政府倫理法》1985 年修正案中，要求政府更為積極運用禁入工具。〔31〕Ethics in Government Act Amendments of 1985, Pub. L. No. 99-190, § 114（b）, 99 Stat. 1318 （1985）.美國適用禁入和暫時剝奪資格程序的個案，從2010 年的1585 件，增加到2014 年的2938 件?！?2〕Samantha Block, “Defying Debarment: Judicial Review of Agency Suspension and Debarment Actions” 86 Geo. Wash. L. Rev. 1316, 1319 （2018）.

在我國，證券、食品藥品安全、環(huán)境保護、安全生產等領域設定禁入措施，是考慮到傳統(tǒng)行政處罰方式威懾的不足，禁入不僅對行政法義務的違反者科以資格罰，還要考慮如何更好地發(fā)揮處罰的威懾功能。這包括特別威懾（specific deterrence），即通過禁入措施的實施，使違法者無法再次違反行政法上義務；還包括一般威懾（general deterrence），即通過對違法主體的禁入，讓其他從事同樣生產經(jīng)營活動的市場主體，感受到禁入可能帶來的不利后果，進而減少未來發(fā)生違法行為的概率?！?3〕參見［英］羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇主編：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳、李鸻、安永康、盧超譯，上海三聯(lián)書店2017 年版，第135 頁。

4.以維護公共利益和社會秩序為目的

《行政處罰法》第1 條規(guī)定，行政處罰目的之一在于“維護公共利益和社會秩序”。公共利益可被視為不確定大多數(shù)人的利益?！坝蓱椃ㄐ纬晒妗睒嫵蓢业幕驹瓌t，憲法中的價值要素可以構成公益具體化的出發(fā)點。為了捍衛(wèi)公共利益，有必要采取禁入措施，通過限制特定主體從事一定活動、出任一定職位，防止可能的違法者通過生產經(jīng)營不合格產品、提供低劣服務來損害公共利益，以保護消費者的自由權、生命權、財產權、健康權等基本權利。〔34〕參見陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001 年版，第193、194、200 頁。

我國《憲法》第15 條第3 款規(guī)定，“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”；《憲法》第28 條規(guī)定，“國家維護社會秩序”，社會公共秩序包括了所有不成文的個人公共行為規(guī)范，依照通常的道德、社會觀念，遵守該規(guī)范是國民共同生活不可或缺的條件?！?5〕參見陳正根：《從警察與秩序法之觀點探討游民之問題》，載《東吳法律學報》2018 年第4 期，第7 頁。禁入措施的對象往往是“責任人”，通過對特定責任人行為活動、任職資格的剝奪，來維護社會秩序。誠如民國時期張知本所言，“從營業(yè)方面言之，如果允許其絕對自由，則個人在其營業(yè)范圍以內，即有一切事情均可為之之權利……然而此種意義之自由觀念，已漸不容于今日之社會，所以專為利己而不顧公益而從事于營業(yè)者，已為國家所不許矣?！薄?6〕張知本：《憲法論》，中國方正出版社2004 年版，第117 頁。禁入的目的是以維護公共利益、捍衛(wèi)社會秩序為依歸。

（三）小結

在我國，禁入措施構成了以剝奪或限制違法相對人行為能力、任職資格為內容的處罰，應被歸入資格罰的類型。當下應將禁入視為《行政處罰法》第8 條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，建議修改后的《行政處罰法》在對行政處罰種類加以列舉時，將“禁入”或“在特定期限內針對特定主體，禁止其從事特定活動、剝奪其特定資格的行為”，明文列入行政處罰類型之列。

三、何種法律規(guī)范可以設定禁入

美國參議院司法委員會曾指出：“委員會認識到，禁止一個人從事特定的職業(yè)、業(yè)務或行業(yè)，特別是禁止其從事那些需要許多年教育和經(jīng)驗的活動，給這些人帶來的艱難。”〔37〕140. S. REP. No 98-473, reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N. 3183, 3279；轉引自Jayne W. Barnard, “SEC Debarment of Officers and Directors after Sarbanes-Oxley” 59 Bus. Law. 391,414 （2004）.在我國，禁入涉及對職業(yè)自由等基本權利的限制，須秉承《行政處罰法》第2 章對行政處罰設定權的規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設定禁入，規(guī)章和其他規(guī)范性文件則不應設定禁入。

（一）基本權利限制與禁入的設定

禁入涉及對基本權利的限制，特別涉及對職業(yè)自由的限制。對公眾而言，無論是從事一定生產經(jīng)營活動，還是出任需要特殊信譽、特殊條件或者特殊技能的職位，都是職業(yè)自由的體現(xiàn)。職業(yè)自由是在一定期間內從事特定活動，并將其作為創(chuàng)造和維持個人生活的基礎。職業(yè)自由是個人實現(xiàn)自我、自主形成其生活內容的重要支撐，它不僅是經(jīng)濟權利，也和人格權的形成有著密切關聯(lián)，它關系到公民在廣義上從事任何活動的行為自由?！?8〕參見宋華琳：《營業(yè)自由及其限制——以藥店距離限制事件為楔子》，載《華東政法大學學報》2008 年第2 期，第14 頁。

我國《憲法》條文中并未直接出現(xiàn)職業(yè)自由的字樣，但《憲法》第42 條規(guī)定了公民的勞動權，勞動權包括了工作權，公民因此可以自由選擇從事特定的工作，并有權選擇從事營業(yè)活動的時間、地點、對象和方式；《憲法》第43 條規(guī)定了公民的私有財產權，據(jù)此公眾可以自由地開展營業(yè)活動，開展相應的商品生產、交易或處分；《憲法》第15 條規(guī)定，國家實行社會主義市場經(jīng)濟，《憲法》中關于市場經(jīng)濟的規(guī)范具有輻射效應，國家應保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利?！?9〕參見《物權法》第3 條第3 款的規(guī)定。

禁入的設定與實施，涉及對基本權利的限制。第一，禁入措施限制或剝奪了被禁入者從事特定活動、出任特定職位的權利，構成了對職業(yè)自由的限制?！?0〕例如，在Transco Sec. Inc. of Ohio v. Freeman, 639 F. 2d 318, 321 （6th Cir. 1981）案中，法院指出，剝奪從事特定活動權利的行為，影響到了被剝奪者的自由權（liberty interest）。轉引自Steven Horowitz, “Looking for Mr. Good Bar: In Search of Standards for Federal Debarment” 14 Pub. Cont. L. J. 87（1983）.第二，禁入措施相當于向被禁入者“宣判了死刑”“敲響了喪鐘”，〔41〕Drury D. Stevenson & Nicholas J. Wagoner, “FCPA Sanctions: Too Big to Debar” 80 Fordham L. Rev. 807 （2011）.使其無法繼續(xù)開展經(jīng)營活動，無法延續(xù)職業(yè)生涯，無法從相應活動中獲得財富，因此，禁入措施構成了對被禁入者財產權的限制。第三，行政機關對禁入措施的公布和實施，使被禁入者的聲譽受到羞辱，使其在商業(yè)共同體中“顏面無存”。被禁入者不僅不能從事被禁入的活動，其從事其他市場活動時，也有可能因曾被禁入，而在市場中受到相對不利的評價、居于不利的地位，這間接影響了被禁入者的名譽權?！?2〕Joseph A. Calamari, “The Aftermath of Gonzalez and Horne on the Administrative Debarment and Suspension of Government Contractors” 17 New Eng. L. Rev. 1161 （1981）.

法律規(guī)范中可以設定禁入措施，在于基本權利限制的法理。我國《憲法》第51 條規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！币虼?，當已證明特定主體的知識能力、資格資質、道德倫理水準不適合從事特定活動、出任特定職位時，或足以證明特定主體已采取或可能采取的行為將嚴重妨害公共利益時，可依法設定禁入措施?！?3〕參見《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯（七）：職業(yè)選擇自由與工作權》，臺灣地區(qū)“司法院”1997 年印行，第23-27 頁。

（二）法律保留原則與禁入設定權的配置

法律保留原則是指，應將特定國家事務保留給立法者以法律的形式來規(guī)定，行政機關根據(jù)法律規(guī)定才能為行政行為，當法律沒有規(guī)定或授權時，行政機關不得限制行政相對人的權利。法律保留原則是民主原則、法治國家原則、基本權利保障原則的體現(xiàn)，要求應依法發(fā)布對行政相對人具有拘束力的一般規(guī)范，要求行政主體和行政相對人的關系應受法律規(guī)范調整，只有依據(jù)法律規(guī)范才能限制相對人基本權利?！?4〕參見周佳宥：《行政法基本原則》，三民書局2016 年版，第67、68 頁。就法律保留原則發(fā)展出的“重要性理論”認為，當規(guī)范事項對基本權利的干涉或影響越長久，對行政相對人產生越為明顯的法律效果，在社會中爭議越多，越應由具有民主正當性的機關對重要事項加以決定?！?5〕參見陳敏：《行政法總論》（第9 版），新學林出版有限公司2016 年版，第60 頁；李建良：《行政法基本十講》（第7 版），元照出版公司2017 年版，第260、270 頁。

我國現(xiàn)階段一方面需捍衛(wèi)行政法治的理想，另一方面仍需考慮如何有效實現(xiàn)行政任務，因此法律保留原則以秉承“干預保留說”為宜，即只有在限制私人權利和自由、增設私人義務的情形下，才要求有法律依據(jù)?！?6〕參見李洪雷：《行政法釋義學》，中國人民大學出版社2014 年版，第78 頁。從實定法考察，《立法法》第80 條規(guī)定，沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范；根據(jù)《立法法》第82 條的規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。我國立法實踐中將法律保留原則中的“法律”視為法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)保留。

禁入作為限制、剝奪行政相對人自由權利的行政措施，限制了行政相對人的行為能力，剝奪了行政相對人從事特定活動的自由，因此禁入是一種資格罰。禁入決定的公布還會造成相對人社會評價的降低，造成相對人利益受損。市場主體可能因獲知相對人的被禁入信息，而拒絕或減少與被禁入者的商業(yè)合作，因此禁入也是一種聲譽罰，聲譽罰構成了對被禁入者名譽、榮譽、信譽或精神上利益的損害?！?7〕參見楊解君：《秩序權力與法律控制——行政處罰法研究（增補本）》，四川大學出版社1999 年版，第51 頁。作為資格罰與聲譽罰的禁入，給行政相對人帶來的不利影響，甚或超過作為財產罰的行政罰款。因此應在法律保留原則的導引下，去依法設定禁入，可就禁入規(guī)范的設定得出如下層次化的見解。

1.法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)可以設定禁入

《行政處罰法》確立了行政處罰法定原則，《行政處罰法》第3 條規(guī)定，沒有法定依據(jù)的，行政處罰無效。《行政處罰法》第9 條、第10 條、第11 條規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)對行政處罰的設定權，結合《立法法》第80 條、第82 條禁止規(guī)章違法減損相對人權利的規(guī)定，或可推演出，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都可設定禁入。

2.盡量以法律設定禁入

在美國，《購買美國產品法》（Buy American Act）中，規(guī)定了對特定承包商實施市場禁入；1990 年頒布的《證券執(zhí)行措施和零股交易改革法》中，規(guī)定了對證券領域違法者實施市場禁入；〔48〕Philip F. S. Berg, “Unfit to Serve: Permanently Barring People from Serving as Officers and Directors of Publicly Traded Companies after the Sarbanes-Oxley Act” 56 Vand. L. Rev. 1878 （2003）.美國《清潔水法》《清潔空氣法》中也規(guī)定了對相應違法者實施市場禁入。在我國《證券法》《食品安全法》《藥品管理法》《安全生產法》《環(huán)境影響評價法》等法律中，也以不同的表述，對違法者設定了相應的禁入措施。立法與行政有著不同的內部結構、組成方式、功能與決定程序，相對于行政法規(guī)制定程序而言，法律制定程序更為正式，討論更為深入、公開，立法程序擁有更高的民主正當性。地方性法規(guī)的效力僅及于本行政區(qū)域，而法律的效力及于全國。法律中對禁入的規(guī)定，相對更多體現(xiàn)了“公意”，也更好體現(xiàn)了法政策學層面的考量。因此，在特定領域立法中設定禁入，應優(yōu)于以行政法規(guī)、地方性法規(guī)設定禁入的方案。

3.限定行政法規(guī)、地方性法規(guī)的禁入設定權

《行政處罰法》第10 條規(guī)定，行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。禁入措施并非人身罰，而是資格罰。因此當法律沒有規(guī)定或者尚未立法時，在國務院頒布的行政法規(guī)中設定禁入，或許是一種務實的考量。

對于需要全國統(tǒng)一規(guī)制的禁入措施，應以由法律設定為最佳，也可以由行政法規(guī)來設定，而不宜由地方性法規(guī)來設定。因為禁入措施是一種重要的現(xiàn)代行政規(guī)制工具，它經(jīng)常適用于食品藥品、環(huán)境保護、安全生產、產品質量等規(guī)制領域，這些領域本質上并非面向本行政區(qū)域的地方事務，而是涉及全國統(tǒng)一市場需統(tǒng)一管理的事務，至少是涉及由中央和地方共同管理的事務。相關違法行為者往往并非單單在某一地活動，而是在全國范圍內活動。假設某省市以地方性法規(guī)的形式，對特定違法行為者在本區(qū)域內設定了市場禁入，但如果法律、行政法規(guī)中沒有針對此違法行為者設定禁入規(guī)定，且其他省市的地方性法規(guī)也沒有設定相應禁入規(guī)定，這可能造成各地禁入標準、禁入范圍的不統(tǒng)一，相關違法行為者在“一地受限”的同時，還有去其他地域開展相關違法活動的可能。

《行政處罰法》第11 條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。禁入措施相對更多是對自然人未來行為的限制，這有別于對企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的吊銷。地方性法規(guī)設定禁入措施的前提條件應當是：相應違法行為有較強的地域性特點，且違法行為人的主要活動范圍在本轄區(qū)范圍。

4.規(guī)章和其他規(guī)范性文件不得設定禁入

根據(jù)《行政處罰法》第12 條、第13 條的規(guī)定，尚未制定法律、法規(guī)的，規(guī)章可以設定警告或者一定數(shù)量的罰款。禁入構成行政處罰，但并非警告或罰款，故規(guī)章不得設定禁入措施。根據(jù)《行政處罰法》第14 條的規(guī)定，其他行政規(guī)范性文件不得設定行政處罰，因此其他規(guī)范性文件不得設定禁入措施。

雖然規(guī)章和規(guī)范性文件不得設定禁入，但為了實現(xiàn)一定的立法目的，也是出于法政策學的考量，可以以法律明確規(guī)定禁入的構成要件和法律效果為前提，授權行政主管部門以行政規(guī)章或規(guī)范性文件的形式，對禁入的實施加以細化，對禁入裁量權的行使、禁入程序加以規(guī)范。但規(guī)章和規(guī)范性文件中關于禁入的規(guī)定，應以法律規(guī)范為依據(jù)，不得與法律規(guī)范中關于禁入的規(guī)定相抵觸。

四、法律規(guī)范中設定禁入的方略

以上討論了禁入設定權的配置。設定禁入的法律規(guī)范，更多見之于證券、食品、藥品、環(huán)境、產品質量、安全生產、政府采購等個別法律的規(guī)定。理想的禁入規(guī)范應包括對構成要件和法律效果的規(guī)定，應對禁入對象、禁入要件、禁入時限、禁入裁量權的行使規(guī)則、禁入程序等內容，做出盡可能嚴格、限縮、詳盡的規(guī)定，以規(guī)范實施禁入措施時的行政裁量權，保證對行政相對人的平等對待。筆者在此試圖探討完善禁入規(guī)范中實體內容的方略。

（一）對禁入對象的設定

禁入對象主要是自然人，也可以是法人或其他組織。企業(yè)和單位的違法行為往往和其法定代表人、主要負責人、高級管理人員、直接負責的主管人員和其他責任人員有關，當法律未能對個人設定禁入措施，而只是對違法單位實施行政處罰時，相關個人有可能“金蟬脫殼”，另行注冊公司繼續(xù)從事違法行為?！?9〕參見鄭筱萸：《關于〈中華人民共和國藥品管理法修正案（草案）〉的說明》，第九屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議，2000 年8 月21 日。因此禁入對象主要是自然人，特別是在法人或其他組織中出任某種角色的自然人。

在立法設定禁入對象時，不可恣意擴張禁入對象的范圍，應對禁入對象加以嚴格限定，防止“城門失火，殃及池魚”。應依據(jù)在被禁入行為中扮演的角色、發(fā)揮的作用，來合理設定禁入對象。立法對單位的法定代表人、主要負責人、高級管理人員設定禁入，是因其未履行內部的監(jiān)督管理義務；〔50〕例如，《公司法》第146 條規(guī)定，擔任破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起，三年內不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。立法對直接負責的主管人員和其他責任人員設定禁入，是因為他們直接實施了違法的生產經(jīng)營活動。在實務中，認定相關禁入對象時，應考察法律規(guī)范對特定類型人員的職責要求，在法律規(guī)范沒有明確要求時，更應注重對該單位內部的組織框架、職責權限分配、規(guī)章制度的探尋。

（二）對禁入構成要件的設定

法律規(guī)范通常是由構成要件和法律效果兩部分構成的條件式命題。在設定和實施禁入時，需要判斷具體的“生活事實”是否符合禁入規(guī)范中規(guī)定的“構成要件事實”，繼而賦予其相應的法律效果?！?1〕參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2009 年版，第137 頁。在關于禁入的法律規(guī)范中，應盡可能限縮地、小心地勾勒禁入的構成要件，以防止行政機關在實施禁入時，滑向“恣意、專橫和反復無?！钡纳顪Y。〔52〕Jayne W. Barnard,“SEC Debarment of Officers and Directors after Sarbanes-Oxley” 59 Bus. Law. 391, 413 （2004）.或可將法律中禁入構成要件分為如下三種類型予以設定。

1.特定違法行為

此種禁入的設定為行為罰，行為人只要實施了構成要件所實施的行為，無須發(fā)生相應后果，即足以構成應被禁入的要件?！?3〕參見黃俊杰：《行政罰法》，翰蘆圖書出版有限公司2006 年版，第100 頁。但禁入應針對嚴重的違法行為，因此有時法律對禁入的規(guī)定，以違法行為“情節(jié)嚴重”為前提；有時針對“情節(jié)嚴重”的違法行為，對違法者設定和實施相對更長的禁入時限。

但“情節(jié)嚴重”作為不確定法律概念，其內涵殊難判定?！蹲C券市場禁入規(guī)定》第5 條將行為惡劣、嚴重擾亂證券市場秩序、嚴重損害投資者利益或者在重大違法活動中起主要作用等情形，明確列為“情節(jié)較為嚴重”的情況?！?4〕2006 年3 月7 日中國證券監(jiān)督管理委員會第173 次主席辦公會議審議通過，根據(jù)2015 年5 月18 日中國證券監(jiān)督管理委員會《關于修改〈證券市場禁入規(guī)定〉的決定》修訂。此種以例證方式說明何為“情節(jié)嚴重”的立法例，有助于減輕行政執(zhí)法者的思維負擔，給行政相對人以較為穩(wěn)定的預期。

2.吊銷行政許可

吊銷行政許可是《行政處罰法》第8 條設定的行政處罰種類，是行政機關剝奪違法行為人已獲得的從事某種活動資格的處罰形式，是較為嚴厲的行政處罰種類。出于對被吊銷許可的單位和個人進行個別威懾，防止其再度發(fā)生違法行為的需要，法律可以對被吊銷許可的單位及其相關人員設定禁入。例如，《電影產業(yè)促進法》第53 條規(guī)定：“法人、其他組織或者個體工商戶因違反本法規(guī)定被吊銷許可證的，自吊銷許可證之日起五年內不得從事該項業(yè)務活動；其法定代表人或者主要負責人自吊銷許可證之日起五年內不得擔任從事電影活動的法人、其他組織的法定代表人或者主要負責人。”

3.因曾受刑事處罰而被禁入

因曾受刑事處罰而被禁入，是基于行為人可能給社會帶來的危害風險而設定的預防措施。例如，《食品安全法》第135 條第2 款規(guī)定，“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產經(jīng)營管理工作，也不得擔任食品生產經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員”。但需反思此種禁入是否過于嚴苛，需在比例原則導引下，考察此前所犯罪名與被禁入活動、行業(yè)的關聯(lián)性，去思考是否有必要設定禁入，并對禁入期限做必要的限定。

（三）對禁入期限的設定

法律規(guī)范中對禁入期限的設定，實則是在設定禁入措施的法律效果。中國的立法機關和行政機關在設定禁入期限時，似有“越長越好”（more is better）的想法。但《行政處罰法》第4 條規(guī)定，設定行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。禁入期限應明確、合理，禁入期限應當與違法行為的嚴重性相當，禁入期限“以能保護公眾的最低時段和最低限度為宜”，這也是比例原則的體現(xiàn)?！?5〕U.S. Sentencing Guidelines § 5F1.5 （b）.

法律規(guī)范中設定禁入期限的方略大致有四個。其一，法律規(guī)范中將禁入期限設定為一定的幅度范圍，這有助于給予實施禁入的行政機關一定的裁量權，根據(jù)情節(jié)幅度，量體裁衣式地作出禁入決定。例如，《證券市場禁入規(guī)定》第5 條規(guī)定，對情節(jié)嚴重的違法行為可以對有關責任人員采取5 年至10年的證券市場禁入措施。其二，法律規(guī)范中為禁入期限設定期限階次。例如，對于一般違法行為人，設定3 年或5 年的禁入期限；當違法行為人有加重情節(jié)時，或違法行為人對違法行為負主要責任的，可以依法設定更長時間的禁入期限。其三，將禁入期限設定為固定期限。這是現(xiàn)行法律規(guī)范中較為常用的設定方式，如《食品安全法》第135 條、《電子簽名法》第31 條分別設定了5 年、10 年的禁入期限。此種設定方式是對禁入期限的“一刀切”規(guī)定，其缺點是剝奪了行政機關的裁量權，行政機關無法根據(jù)違法情節(jié)輕重，實施相應的行政裁量，使行政欠缺必要的彈性和靈活性，無法充分體現(xiàn)過罰相當原則。其四，將禁入期限設定為終身禁入。在《證券法》《食品安全法》《藥品管理法》《環(huán)境影響評價法》《網(wǎng)絡安全法》等法律中，都規(guī)定了在特定情形下的終身禁入。但終身禁入可謂最嚴苛、最重的禁入措施，其期限遠遠超出了《刑法》修正案中規(guī)定的三至五年的從業(yè)禁止年限?！?6〕Jayne W. Barnard, “SEC Debarment of Officers and Directors after Sarbanes-Oxley”59 Bus. Law. 415 （2004）.目前法律規(guī)范中規(guī)定的終身禁入，使得違法者一生都失去了利用自己知識和技能合法發(fā)展的可能性。由于很難為終身禁入找出充分的正當化根據(jù)，建議未來盡量將對終身禁入的設定縮減為一定期限內的禁入。

（四）對禁入裁量權的規(guī)范

法律規(guī)范中有時為禁入期限設定了一定幅度，這使得行政機關在實施禁入時有決定是否禁入、決定禁入多長時間的裁量權。行政裁量是立法者給予行政機關決定法律效果的空間，有助于實現(xiàn)個案正義。但可在法律規(guī)范中規(guī)定禁入裁量權行使的規(guī)則，或規(guī)定禁入裁量應考慮的因素，這有助于行政裁量時做到相同情況相同處理，不同情況不同處理。

法律規(guī)范中可規(guī)定對違法者從重作出禁入決定的情形，這包括違法行為性質惡劣或有情節(jié)嚴重、持續(xù)時間長、造成有害后果、多次為違法行為、提供虛假信息、妨礙行政執(zhí)法等違法情形。法律規(guī)范中還可規(guī)定從輕、減輕或者免予采取禁入決定的情形，這包括：（1）違法者配合查處違法行為有立功表現(xiàn)的； （2）違法者主動消除或者減輕違法行為危害后果的，如及時糾正了違法行為及成因，或已采取了防止再次發(fā)生違法行為的措施；（3）違法者已對所在單位內的違法責任人給予處分；（4）違法者已進行內部管理改革，建立有效的內部控制機制；（5）受他人指使、脅迫有違法行為，且能主動交代違法行為的；（6）其他可以從輕、減輕或者免予采取禁入決定的情形。〔57〕參見Brian Shannon, “Debarment and Suspension Revisited: Fewer Eggs in the Basket? ”44 Cath.U.L.Rev.420 （1995）；《證券市場禁入規(guī)定》，中國證券監(jiān)督管理委員會令第115 號，2006 年3 月7 日審議通過， 2015 年5 月18 日修訂。

（五）對禁入程序的規(guī)范

行政程序的規(guī)范側重于對不利行政行為的規(guī)范，禁入決定涉及對當事人職業(yè)自由、財產權、名譽權等基本權利的限制，因此更需為禁入行為設定公正的程序，以保證最低限度的公正。目前我國法律對禁入的規(guī)定中，相對更側重對構成要件和法律效果（禁入期限）的規(guī)定，而對禁入程序的規(guī)定則付之闕如?？稍谛薷暮蟮摹缎姓幜P法》中，對禁入程序作出相對整齊劃一的規(guī)范，對禁入的告知、聽取陳述和申辯、聽證、記錄、說明理由及禁入決定形式加以規(guī)定，相應主管部門可結合實體行政領域的特點，頒布細化的禁入程序規(guī)則。

“當因為政府做的事情，使得一個人的良好名聲、聲譽、榮譽或純潔處于危險境地時，需要滿足最低限度的正當程序要求”?！?8〕R. Carson Fisk, “Constitutional Concerns with the TxDOT Sanctioning Process” 10 Tex.Tech. Admin. L.J. 203 （2008）.即使在《行政處罰法》未做修改的情況下，禁入決定也應秉承正當程序的要求。就禁入的告知而言，應當將據(jù)以作出禁入決定的支持性證據(jù)告知擬被禁入者，并給予被禁入者“有意義”的聽取意見機會。在修訂后的《行政處罰法》中，應規(guī)定在作出禁入決定之前，向當事人送達《禁入案件預先告知書》，告知擬對當事人作出的禁入決定內容，告知相應的事實根據(jù)、決定理由和法律依據(jù)，說明獲得救濟的途徑和救濟期限。應給予禁入措施的當事人陳述和申辯的權利。

此外，現(xiàn)行《行政處罰法》第42 條規(guī)定，行政機關作出“責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前”，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。雖然該條規(guī)定沒有明確列出“禁入”，但該條中的“等”系不完全列舉，應當包括與明文列舉的處罰種類類似的其他對相對人權益產生較大影響的行政處罰?！?9〕參見“黃澤富、何伯瓊、何熠訴成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，最高人民法院指導案例第6 號，2012 年4 月9 日發(fā)布。禁入構成了對相對人權利的限制或剝奪，其給相對人帶來的不利程度，不遜于《行政處罰法》第42 條明文規(guī)定的處罰類型，因此行政機關在做出禁入決定之前，應告知當事人有要求舉行聽證的權利。在修改后的《行政處罰法》中，可對禁入決定聽證程序做出明文規(guī)定。

五、結語

盡管引入功能性考量來審視某種行為方式是否屬于行政處罰，或已成為學界共識，但更為具體的研究并不多見。本文基于大陸法系行政處罰理論，參較美國法上關于禁入的討論，整理我國禁入規(guī)定的規(guī)范與實踐，指出禁入是對從事特定業(yè)務或活動的禁止，或是對某種任職資格的剝奪。禁入以維護公共利益和社會秩序為目的，禁入有助于行政任務的有效實現(xiàn)，禁入具有制裁性，禁入構成了行政處罰中的資格罰，構成了《行政處罰法》第8 條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。禁入設定涉及對職業(yè)自由等基本權利的限制，禁入設定應以法律行政原則為依歸，在設定禁入的法律規(guī)范中，應對禁入對象、禁入構成要件、禁入期限、禁入裁量權行使規(guī)則、禁入程序加以規(guī)范。

本文對禁入的法律性質及禁入設定權限分配加以探討，這或許提示我們，行政行為形式理論以法律概念的操作技術為基礎，將行政機關為達成特定目的或任務所實施的各種行為方式，作為控制行政活動合法性界限的基本類型?！?0〕參見賴恒盈：《行政法律關系論之研究》，元照出版有限公司2003 年版，第53 頁。應進一步對各種功能上具有制裁性的行政行為形式加以研究，并探討不同行為形式的內涵與外延、容許性、適法要件及法律效果問題。

本文相對著重于行政法釋義學的作業(yè)，相對注重靜態(tài)的研究。從行政行為形式選擇的角度，結合法政策學層面考量，還可分析在實現(xiàn)行政任務的過程中，禁入與罰款、沒收、吊銷許可證制度等方式各自發(fā)揮怎樣的作用，究竟使用“哪一支箭”才能更好地直擊行政任務的靶心。從關注法律實效性的角度，從法社會學層面出發(fā)，還可關注各行政機關在實踐中做出了多少件禁入決定，其禁入實效如何，面對大企業(yè)時，是否會因顧忌大企業(yè)在當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展中的重要作用，而不敢依法做出禁入決定，所謂“太大而不敢實施禁入”（too big to bar）。〔61〕Drury D. Stevenson & Nicholas J. Wagoner, “FCPA Sanctions: Too Big to Debar” 80 Fordham L. Rev. 809 （2011）.這也提示我們，可以從行政法釋義學、行政法政策學、行政法社會學的三重角度，來審視特定形式的行政行為，以把握行政行為的合法性、行政行為的合目的性以及行政行為的實效性。