陳 璇

高銘暄教授是我國當(dāng)代著名的法學(xué)家和法學(xué)教育家，新中國刑法學(xué)的主要奠基者和開拓者。六十多年來，他秉持“教育乃我之事業(yè)，科學(xué)乃我之生命”的人生信條，篳路藍(lán)縷、上下求索，縱使步入鮐背之年，依然孜孜不倦、筆耕不輟，為新中國刑法學(xué)的創(chuàng)建、發(fā)展和繁榮，為我國法學(xué)教育和人才培養(yǎng)作出了卓爾不群的巨大貢獻(xiàn)。2019年9月，在中華人民共和國成立70周年前夕，國家主席習(xí)近平簽署主席令，根據(jù)全國人大常委會的決定，授予高銘暄教授“人民教育家”國家榮譽(yù)稱號。隨著中國特色社會主義進(jìn)入新時代，歷經(jīng)七十載櫛風(fēng)沐雨、砥礪前行的中國刑法學(xué)也邁入了嶄新的發(fā)展階段?！胺▽W(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通”(1)沈家本：《法學(xué)盛衰說》，載沈家本撰，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校：《歷代刑法考 附寄簃文存》，2143頁，北京，中華書局，1985。；刑法學(xué)的發(fā)展水平，亦是衡量一國法治現(xiàn)代化水平的重要標(biāo)準(zhǔn)。站在新的歷史起點(diǎn)，全面回顧、總結(jié)和研究高銘暄教授深邃博大的刑法學(xué)思想，對于推動我國刑法科學(xué)的發(fā)展具有重要意義。

一、刑事立法思想：立足中國國情、廣納文明成果

一部內(nèi)容完備、體系科學(xué)的刑法典，既是一國國家治理現(xiàn)代化的基石，也是一個民族法治建設(shè)征程的里程碑。中華法系綿延數(shù)千載，其律皆以刑法為主，至公元7世紀(jì)的《唐律》達(dá)至成熟，此后的《宋刑統(tǒng)》《明大誥》《大清律》均一脈相承；清末民國，中華法系的傳統(tǒng)歸于中斷，在移植日本、德國法律體系與法學(xué)知識的基礎(chǔ)上，先后制定和出臺了數(shù)部具有現(xiàn)代意義的刑法典。以1949年2月22日中共中央發(fā)布的《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》為標(biāo)志，我國以大陸法系為模本探索刑事立法現(xiàn)代化的進(jìn)程歸于中止。(2)何勤華：《論新中國法和法學(xué)的起步》，載《中國法學(xué)》，2009(4)。自那時起，新中國的刑事立法走過了不平凡的風(fēng)雨歷程。高銘暄教授是唯一一位自始至終參與新中國刑法典的創(chuàng)制和修改完善全過程的學(xué)者。自1954年10月全國人大常委會正式啟動中華人民共和國刑法的起草工作開始，無論是1979年《刑法》的頒布、多部單行刑法的制定，還是1997年《刑法》的全面修訂以及迄今十個刑法修正案的出臺，無不凝結(jié)著他的心血與智慧。在長期的立法實(shí)踐中，他逐漸形成了一整套有關(guān)刑法典制定與完善的系統(tǒng)理論。高銘暄教授所撰寫的《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》(法律出版社1981年版)以及《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》(北京大學(xué)出版社2012年版)，既是對我國刑事立法進(jìn)程進(jìn)行全景式描繪的珍貴文獻(xiàn)，也是對作者的刑事立法思想加以全面闡述的學(xué)術(shù)巨著。高銘暄教授的刑事立法思想，主要可以概括為以下三個方面：

(一)立足于中國本土的國情和實(shí)踐

中國是一個后發(fā)現(xiàn)代化國家，在法律制度建構(gòu)的過程中不可避免地需要學(xué)習(xí)和借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)。清末民國時期，刑法典的創(chuàng)制曾大量效法西方大陸法系的刑事立法；新中國成立后，我國的刑事立法又經(jīng)歷了一段以俄為師、全盤蘇化的時期。總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)，高銘暄教授在倡導(dǎo)吸收域外成功經(jīng)驗(yàn)的同時，始終強(qiáng)調(diào)：“刑法立法不能憑主觀想象，也不能照搬前人或別人現(xiàn)成的東西，而是要系統(tǒng)深入地調(diào)查研究，一切均應(yīng)立足于我國的實(shí)際?！?3)高銘暄：《中國共產(chǎn)黨與中國刑法立法的發(fā)展》，載《法學(xué)家》，2011(5)。具體來說：一方面，中國的刑事立法需要立足于我國社會主義的國家性質(zhì)，體現(xiàn)社會主義的基本原則；另一方面，要立足于我國幅員遼闊、民族眾多、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡等現(xiàn)實(shí)國情，還要聯(lián)系我國的歷史。(4)高銘暄：《刑法肄言》，85頁，北京，法律出版社，2004。

德國著名社會學(xué)家貝克于1985年提出，現(xiàn)代世界正在從“工業(yè)社會”向“風(fēng)險社會”轉(zhuǎn)變。(5)烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，13頁，南京，譯林出版社，2003。高銘暄教授敏銳地洞察到，我國經(jīng)濟(jì)的急速發(fā)展和社會關(guān)系的高度分化，使得中國社會已經(jīng)呈現(xiàn)出高風(fēng)險的特征，在此背景下，我國的刑事立法面對危及社會安全的風(fēng)險行為應(yīng)當(dāng)有積極的反應(yīng)，需要進(jìn)行自身調(diào)整，并在社會整體的變遷過程中重新定位科技進(jìn)步、文明發(fā)展與刑事立法之間的協(xié)調(diào)互動關(guān)系。但是，刑法又不能蛻變?yōu)橐?guī)制性的社會管理手段，它是與其他經(jīng)濟(jì)手段、行政手段等相互配合使用的犯罪治理措施。風(fēng)險社會中刑事立法的正當(dāng)性，必須處理好以下幾個方面的關(guān)系：第一，犯罪化與非犯罪化的界限。從現(xiàn)代社會安全的角度來看，刑事立法將犯罪標(biāo)準(zhǔn)前移是歷史發(fā)展的必然；但刑事規(guī)制仍應(yīng)采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，不僅要貫徹目的正當(dāng)、手段必要、符合比例原則，還要具備輔助性。對任何風(fēng)險的刑事規(guī)制，都必須以社會安全的急切需要為前提。第二，危險犯與實(shí)害犯的界限。當(dāng)代社會的風(fēng)險性質(zhì)，要求刑法應(yīng)當(dāng)提前處置危險犯。但是，一方面，處罰危險犯必須具有立法上的急切必要性；另一方面，處罰危險犯必須以行為人主觀上具有不可容忍的過錯為前提。(6)高銘暄：《風(fēng)險社會中刑事立法正當(dāng)性理論研究》，載《法學(xué)論壇》，2011(4)。

(二)積極吸收現(xiàn)代法治文明的成果

由于國內(nèi)外特殊的歷史原因，在新中國成立后的三十年間，我國的刑法和刑法學(xué)長時期游離于世界主流之外，一度在較為封閉的環(huán)境下失去了充分吸收人類先進(jìn)法律文明與法治精華的機(jī)會。直到改革開放重啟法治建設(shè)后，我國刑事立法才逐漸打開了與現(xiàn)代法治文明相交匯的大門。在此過程中，高銘暄教授以其非凡的遠(yuǎn)見、膽略和智慧為我國刑法的現(xiàn)代化作出了突出貢獻(xiàn)。2015年4月，國際社會防衛(wèi)學(xué)會授予高銘暄教授“切薩雷·貝卡里亞獎”時所闡述的獲獎理由即為，高銘暄教授“在中國基于人權(quán)保障與人道主義刑事政策發(fā)展現(xiàn)代刑法學(xué)所取得的巨大成就”。

1.倡導(dǎo)罪刑法定原則的確立

我國古代刑法存在著“斷罪無正條”者得“比附援引”的規(guī)定，這與罪刑法定原則是格格不入的(7)陳新宇：《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，24-25頁，北京，北京大學(xué)出版社，2007。；《大清新刑律》(后改名為《暫行新刑律》)首次將作為現(xiàn)代刑事法治基石的罪刑法定原則寫入了中國的刑法。(8)陳興良：《罪刑法定主義》，8頁，扉頁，北京，中國法制出版社，2010。在制定1979年《刑法》時，囿于當(dāng)時我國有限的刑法理論水平，加之立法上奉行“宜粗不宜細(xì)”的原則，故1979年《刑法》沒有確立罪刑法定原則，而在第79條中規(guī)定了類推制度。在討論對1979年《刑法》進(jìn)行全面修訂的過程中，“罪刑法定原則寫進(jìn)刑法典之路并不是一帆風(fēng)順的，而是曲折的，其間經(jīng)過了多次針鋒相對的力量較量與觀點(diǎn)爭鳴，并曾經(jīng)達(dá)到白熱化的程度”(9)高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，171頁，北京，法律出版社，2012。。高銘暄教授旗幟鮮明地主張：“在全面修改刑法時，應(yīng)在刑法中明確規(guī)定罪刑法定原則，不再規(guī)定類推制度?！?10)他認(rèn)為，罪刑法定原則是歷經(jīng)數(shù)百年歷史的考驗(yàn)、至今被世界各國刑法奉為最基本原則的一項(xiàng)法治原則，是國家維護(hù)社會秩序和保障公民合法權(quán)利的結(jié)晶，是刑事領(lǐng)域國家權(quán)力和公民權(quán)利的高度統(tǒng)一。明文規(guī)定罪刑法定原則的意義在于：第一，鄭重地表明我國是法治國家；第二，更為全面地保護(hù)公民的合法權(quán)利；第三，適應(yīng)國際上的進(jìn)步潮流，更好地與國際接軌。(11)高銘暄：《略論我國刑法對罪刑法定原則的確立》，載《中國法學(xué)》，1995(5)。此外，針對當(dāng)時有人提出的應(yīng)當(dāng)廢除類推但不明文規(guī)定罪刑法定原則的觀點(diǎn)，他指出，既然廢除類推，就意味著實(shí)行罪刑法定，那就必須在法律上明確加以宣示，這不僅可以收到法治思想原則的宣示效果，而且對于實(shí)際指導(dǎo)刑事立法和司法，促進(jìn)刑事立法內(nèi)容和技術(shù)的完善，強(qiáng)化刑事司法工作人員的法治意識，乃至規(guī)范刑事司法解釋等，均有著不容忽視的重大意義。(12)高銘暄：《試論我國刑法改革的幾個問題》，載《中國法學(xué)》，1996(5)。

誠如陳興良教授所言：“現(xiàn)代法治刑法的精髓，一言以蔽之，罪刑法定主義也?！?13)陳興良：《罪刑法定主義》，8頁，扉頁，北京，中國法制出版社，2010。罪刑法定原則最終在1997年《刑法》中的確立，是中國刑法真正走向法治化和現(xiàn)代化的最為關(guān)鍵的一步，也是最為重要的標(biāo)志。在此過程中，高銘暄教授的相關(guān)思想無疑發(fā)揮了極為重要的作用。

2.力主限制和縮減死刑的適用

高銘暄教授主張，盡管基于中國特殊的文化傳統(tǒng)和特定的國情民意，目前在中國徹底廢止死刑尚不現(xiàn)實(shí)，但立法者必須清醒地看到死刑的弊端，看到它的作用是有限和相對的，應(yīng)當(dāng)最大限度地縮減和限制死刑的適用。理由在于：首先，判處死刑會給罪犯的親屬帶來極大的痛苦和刺激，使其易于成為社會上的消極對抗力量，死刑越多、樹敵就越多；其次，死刑一旦適用錯誤，就會造成不可挽回的損失；再次，死刑過多，有損國家形象，與當(dāng)今各國刑罰輕緩化的改革潮流相違背。有鑒于此，他提出了改革死刑立法的若干舉措：

(1)削減非暴力犯罪死刑的適用

早在討論修改1979年《刑法》的過程中，高銘暄教授就提出，除了應(yīng)當(dāng)重申《刑法》總則中既有的有關(guān)死刑的限制性規(guī)定外，還需要結(jié)合《刑法》分則進(jìn)行大幅度的死刑立法改革，即：在分則條文中要對適用死刑的罪種作出審慎的篩選，使死刑僅適用于危害國家安全、危害國防、危害公共安全、使用暴力嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的某些故意犯罪、重大的毒品犯罪以及貪利型瀆職犯罪，對于非暴力性的財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪，原則上不應(yīng)規(guī)定死刑。(14)高銘暄：《試論我國刑法改革的幾個問題》，載《中國法學(xué)》，1996(5)。在1997年《刑法》修訂后，他又進(jìn)一步認(rèn)為，我國削減死刑的第一步目標(biāo)應(yīng)當(dāng)針對非暴力犯罪，尤其是從單純的經(jīng)濟(jì)犯罪著手。理由在于：首先，經(jīng)濟(jì)犯罪的成因復(fù)雜，受到社會、經(jīng)濟(jì)、政治等多方面因素的影響，僅靠死刑無法有效遏制；其次，單純經(jīng)濟(jì)犯罪的社會危害性，一般低于侵犯他人生命、國家安全和公共安全的犯罪，對之適用死刑有過重之嫌；再次，國家對經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑也極不經(jīng)濟(jì)，因?yàn)樗佬虖娜怏w上消滅罪犯，事實(shí)上同時剝奪了罪犯以無償勞動彌補(bǔ)其所造成之經(jīng)濟(jì)損失的機(jī)會；最后，對于經(jīng)濟(jì)犯罪不設(shè)置死刑也是世界各國的通例，削減經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑適用可以使我國《刑法》更加適應(yīng)世界潮流。(15)高銘暄：《我國的死刑立法及其發(fā)展趨勢》，載《法學(xué)雜志》，2004(1)；高銘暄：《略論我國死刑制度改革中的兩個問題》，載《法學(xué)家》，2006(1)。

(2)建構(gòu)和完善死刑替代措施

高銘暄教授積極倡導(dǎo)建構(gòu)和完善我國的死刑替代措施。他從以下三個方面論證了死刑替代措施的合理性：第一，死刑替代措施符合我國“少殺”“慎殺”的死刑政策；第二，死刑替代措施能夠與報應(yīng)、一般預(yù)防和特殊預(yù)防的刑罰目的保持兼容協(xié)調(diào)；第三，死刑替代措施契合我國的國情民意；第四，死刑替代措施與國際人權(quán)公約的要求高度一致。在此基礎(chǔ)上，高銘暄教授設(shè)計了三項(xiàng)死刑替代措施：一是經(jīng)過嚴(yán)厲化調(diào)整后的死刑緩期執(zhí)行制度。即對死緩犯考驗(yàn)期滿之后的無期徒刑，設(shè)置相對普通無期徒刑更為嚴(yán)格的假釋、減刑期限。二是嚴(yán)格的無期徒刑。如果無期徒刑過于輕緩，可能在某些情況下難以完全實(shí)現(xiàn)刑法懲罰嚴(yán)重犯罪的功能和預(yù)防嚴(yán)重犯罪的目的。因此，有必要改革無期徒刑，區(qū)分出嚴(yán)格的無期徒刑與一般無期徒刑，將嚴(yán)格的無期徒刑作為切實(shí)可行的死刑替代措施。三是附賠償?shù)拈L期自由刑。犯罪人給予被害人(及其近親屬)巨額金錢賠償，有利于緩和被害方要求判處犯罪人死刑的心理，故在充分尊重被害方意愿的前提下，可以以附賠償?shù)拈L期自由刑(例如15年以上20年以下有期徒刑)替代死刑立即執(zhí)行。

3.推動分則各罪符合現(xiàn)代要求

(1)反革命罪向危害國家安全罪的轉(zhuǎn)變

反革命罪是1979年《刑法》分則規(guī)定的一個類罪名，它包含了從1979年《刑法》第91條至第102條的20種具體犯罪。隨著改革開放后中國政治、經(jīng)濟(jì)、社會等各方面發(fā)生了深刻變化，反革命犯罪案件也出現(xiàn)了許多新情況和新問題：一方面，反革命罪案件數(shù)量逐年下降，在全國刑事案件中所占比例越來越??；另一方面，司法實(shí)踐對反革命目的的認(rèn)定普遍感到較為棘手，影響了對相關(guān)案件的正確處理。20世紀(jì)80年代末90年代初，盡管多數(shù)學(xué)者主張將反革命罪更改為危害國家安全罪，但也有少數(shù)學(xué)者提出不同的意見。(16)趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》(下卷)，57-59頁，鄭州，河南人民出版社，1996。在這場爭論中，高銘暄教授始終明確主張應(yīng)當(dāng)在修訂的刑法典中以危害國家安全罪取代反革命罪。理由如下：其一，反革命罪基本上是一個政治概念，與法律的規(guī)范化要求不盡相符。而且，由于反革命罪是政治犯罪，根據(jù)“政治犯不引渡”的國際慣例，我國難以有效懲處那些潛逃國外的危害了國家安全的罪犯。如果以危害國家安全罪取代反革命罪，則既有利于適應(yīng)國際司法協(xié)助的需要，也能夠和《國家安全法》的規(guī)定相銜接。其二，反革命罪中的某些具體罪，如反革命破壞罪、反革命殺人傷人罪，與危害公共安全罪、侵犯人身權(quán)利罪中的相關(guān)罪名的區(qū)別僅在于有無反革命目的，但反革命目的的認(rèn)定本身就極為困難。將這些罪并入普通刑事犯罪之中，并不影響對這些犯罪應(yīng)有的懲處。(17)高銘暄：《論刑法典體系結(jié)構(gòu)的完善》，載《法制日報》，1995-01-05。

在以高銘暄教授為代表的刑法學(xué)者的有力推動下，1997年修訂后的《刑法》最終將反革命罪更名為危害國家安全罪，成為我國《刑法》順應(yīng)現(xiàn)代化潮流的重要標(biāo)志之一，為海內(nèi)外所矚目。

(2)“口袋罪”的罪名分解與罪狀明確化

在1979年《刑法》中，投機(jī)倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪被認(rèn)為是典型的“口袋罪”，其罪狀過于簡略，難以滿足罪刑法定原則的明確性要求。高銘暄教授認(rèn)為，對于這三種罪，在修訂刑法典時應(yīng)當(dāng)采取分解罪名、充實(shí)罪狀的方式予以解決。首先，應(yīng)當(dāng)廢除投機(jī)倒把罪的稱謂，將本罪值得保留的內(nèi)容分別規(guī)定為非法經(jīng)營罪、擾亂市場罪、非法出版罪等。其次，流氓罪罪狀中“或者進(jìn)行其他流氓活動”的模糊用語，把一些僅有下流作風(fēng)的行為也網(wǎng)羅進(jìn)去，從而不當(dāng)?shù)卮蠓鶖U(kuò)大了處罰范圍。對這個罪可以考慮分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、強(qiáng)制猥褻罪、聚眾淫亂罪等。最后，在瀆職罪中，除了玩忽職守罪外，還應(yīng)當(dāng)增加濫用職權(quán)罪、逾越職權(quán)罪、故意放棄職責(zé)罪等罪名。上述這些罪名在行為的客觀表現(xiàn)上不同，罪過形式也存在差別，把行為方式和罪過形式分析清楚，在立法上對罪名一一作出明確界定，就可以避免使玩忽職守罪臃腫膨脹。(18)高銘暄：《試論我國刑法改革的幾個問題》，載《中國法學(xué)》，1996(5)。

(三)推動刑事立法的民主化與科學(xué)化

1.刑事立法的民主化

高銘暄教授認(rèn)為，刑事立法工作應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)民主化，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意傾聽并尊重各方意見?？偨Y(jié)我國立法的經(jīng)驗(yàn)，刑事立法民主化主要包括三個方面：其一，重視法學(xué)家的作用；其二，重視有關(guān)實(shí)務(wù)部門的作用；其三，認(rèn)真聽取代表和委員們的建議。關(guān)于法律專家對于刑法創(chuàng)制和發(fā)展的作用，高銘暄教授曾結(jié)合自身參與立法的經(jīng)歷進(jìn)行過專門的論述。他認(rèn)為，法律專家參加立法工作可以有多種方式、發(fā)揮多種作用：一是提供咨詢意見和建議。當(dāng)立法工作機(jī)關(guān)通過召開座談會、討論會或者發(fā)出書面通知征詢有關(guān)某項(xiàng)法律的框架、內(nèi)容乃至條文設(shè)計案時，法律專家或者集體或者個人，提出自己的意見和建議。二是整理和提供有關(guān)資料。刑事立法需要各方面的資料作為依據(jù)，學(xué)者中有不少人是精通古今中外某一方面的專家，可以為立法工作機(jī)關(guān)提供必要的資料。三是直接參加刑事法律條文的起草擬定工作。(19)高銘暄：《從刑法的創(chuàng)制和發(fā)展看中國法律家的作用》，載《高銘暄自選集》，183-184頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2007。

2.立法技術(shù)的科學(xué)化

高銘暄教授對于我國刑事立法技術(shù)的科學(xué)化，進(jìn)行了多方面的思考和探索，提出了諸多精辟而深刻的見解。

(1)刑法修正案的立法完善模式

高銘暄教授早在1997年全面修訂《刑法》的工作結(jié)束之時，就富有前瞻性地對未來刑法修改的方式提出了建議。他認(rèn)為，隨著時間的推移和司法機(jī)關(guān)經(jīng)驗(yàn)的不斷積累，新刑法典的不足和缺陷會逐步暴露，對于刑法的進(jìn)一步修改補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)采取修正案的方式。因?yàn)?，這樣做不會打亂刑法典條文的次序，直接修改某一條或某幾條，或新設(shè)某一條或某幾條插入有關(guān)條文之間，另加序碼標(biāo)號(如第某某條之一、第某某條之二等)。這樣，既可保持刑法典的長期穩(wěn)定，又能夠不失時機(jī)地適應(yīng)社會發(fā)展需要而對刑法隨時進(jìn)行局部的修改補(bǔ)充。(20)高銘暄：《20年來我國刑事立法的回顧與展望》，載《中國法學(xué)》，1998(6)。

從1999年12月至2017年11月，我國在約18年的時間里出臺了10個“刑法修正案”；采用“刑法修正案”的模式來修正刑法典的某些規(guī)定，事實(shí)上已經(jīng)被確立為新中國刑法修正的主流方式。高銘暄教授認(rèn)為，這種修法模式應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持下去，其優(yōu)點(diǎn)在于：其一，不打亂刑法典的體系結(jié)構(gòu)和法條的排列次序，有利于保持刑法典的統(tǒng)一性和完整性；其二，適應(yīng)犯罪態(tài)勢和刑事政策變化的需要，充分實(shí)現(xiàn)刑法典的社會價值；其三，有利于司法工作的實(shí)際操作和掌握運(yùn)用；其四，便于廣大公民的學(xué)習(xí)和遵守；其五，較好地容納各種新型犯罪的增補(bǔ)，合理解決刑法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性之間的關(guān)系。(21)高銘暄：《新中國刑法立法的變遷與完善》，載《檢察日報》，2019-10-08。

(2)進(jìn)一步完善刑法典的體系

高銘暄教授指出，1997年《刑法》無疑是一部嶄新、統(tǒng)一、比較完備、具有時代氣息和多方面顯著進(jìn)步的刑法典，但它在體系結(jié)構(gòu)上仍存在可以進(jìn)一步完善之處。他提出的具體建議包括：第一，進(jìn)一步關(guān)注刑法總則的改革。1997年以來，我國的歷次刑法修正案大多集中在刑法分則部分，但是，刑法總則部分還有較大的改進(jìn)和完善空間，例如犯罪競合問題、數(shù)罪并罰問題等。(22)高銘暄：《中國共產(chǎn)黨與中國刑法立法的發(fā)展》，載《法學(xué)家》，2011(5)。第二，可以考慮在總則第二章中將孕婦、哺乳新生兒的母親、未成年人、老年人、精神障礙人列為特殊群體之人，增設(shè)“特殊群體之人犯罪的刑事責(zé)任”專節(jié)。第三，應(yīng)當(dāng)增設(shè)“正當(dāng)行為”專節(jié)，并且進(jìn)一步充實(shí)法定正當(dāng)化事由的種類，包括職務(wù)行為等。第四，應(yīng)當(dāng)在總則第四章第八節(jié)中補(bǔ)充規(guī)定單位犯罪的追訴時效。第五，鑒于我國提出了建立人類命運(yùn)共同體的主張，故需要與國際公約銜接，增設(shè)“危害人類和平與安全罪”專章，內(nèi)容包括滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪等，置于刑法分則最后作為第十一章。(23)高銘暄：《新中國刑法立法的變遷與完善》，載《檢察日報》，2019-10-08。

二、刑法理論思想：理論與實(shí)踐、傳承與創(chuàng)新相結(jié)合

在刑法學(xué)研究方法上，高銘暄教授歷來倡導(dǎo)理論聯(lián)系實(shí)際，主張“中國的刑法學(xué)必須服務(wù)于中國的刑事法治現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐，必須立足于解決中國刑事法治實(shí)踐中出現(xiàn)的問題”(24)高銘暄：《新中國刑法學(xué)六十年發(fā)展的簡要?dú)v程和基本經(jīng)驗(yàn)》，載《高銘暄王作富刑法學(xué)文選——九十華誕自選集》，57頁，北京，法律出版社，2017。，在他的推動下，理論聯(lián)系實(shí)際成為我國當(dāng)代刑法理論研究的主導(dǎo)風(fēng)格。(25)陳興良：《學(xué)術(shù)自傳——一個刑法學(xué)人的心路歷程》，載陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，7頁，北京，法律出版社，2008。高銘暄教授對于刑法理論有著全面而精深的研究，其思想融貫犯罪論與刑罰論、兼通刑法總論與刑法各論。其較為重要的刑法理論思想主要有以下幾個方面：

(一)堅(jiān)持和完善四要件犯罪構(gòu)成理論

20世紀(jì)80年代初，高銘暄教授和馬克昌教授、王作富教授等老一輩刑法學(xué)者一道，以源自蘇聯(lián)的四要件犯罪構(gòu)成理論為核心，建立起了新中國刑法學(xué)的體系。長期以來，以犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面為主體架構(gòu)的四要件犯罪構(gòu)成理論，無論是在刑法理論還是在司法實(shí)務(wù)中均占據(jù)主導(dǎo)地位，為我國刑法知識的積累、發(fā)展和普及發(fā)揮了不可估量的作用。晚近十多年來，學(xué)界出現(xiàn)了主張以源自德國和日本的階層式犯罪論體系取代傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成理論的聲音。對此，高銘暄教授一方面主張“學(xué)術(shù)的精神貴在質(zhì)疑，學(xué)術(shù)的發(fā)展需要自由討論”(26)高銘暄：《高銘暄自選集》，作者前言，北京，中國人民大學(xué)出版社，2007。，充分尊重和包容不同的觀點(diǎn)(27)高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，121-122頁，北京，北京大學(xué)出版社，2018；時延安、陳冉：《高銘暄：探尋至善的法治》，載《光明日報》，2019-10-21。，另一方面也從多個視角出發(fā)詳細(xì)論證了四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性(28)高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載《中國法學(xué)》，2009(2)。：

第一，從歷史的維度來看，新中國成立之初，以俄為師、取法蘇聯(lián)，這是黨和國家的政治決策，故學(xué)習(xí)蘇聯(lián)刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成學(xué)說，是我國刑法學(xué)在特定歷史條件下必然的唯一選擇。20世紀(jì)80年代初恢復(fù)法學(xué)教育后，新中國第一代刑法學(xué)家經(jīng)過集體研討，一致主張我國刑法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)以四要件犯罪構(gòu)成理論為基本框架。由此可見，四要件犯罪構(gòu)成理論凝結(jié)了刑法學(xué)家的集體智慧，經(jīng)受住了歷史的考驗(yàn)，絕非完全經(jīng)不起任何推敲的政治性產(chǎn)物。

第二，從現(xiàn)實(shí)的維度來看，中國并無大陸法系或英美法系的歷史傳統(tǒng)，以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心的中國刑法學(xué)體系早已建立數(shù)十年，深入人心，并且隨著法學(xué)教育的蓬勃發(fā)展，扎根開花、廣為傳播。在這樣的現(xiàn)實(shí)面前，主張推倒重來，移植一個缺乏生存土壤的德日犯罪論體系，實(shí)有舍本逐末之嫌。

第三，從理論內(nèi)部的邏輯來看，四要件犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部邏輯極為嚴(yán)密，層次界分相當(dāng)清晰，恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)了對一個犯罪行為從粗到精、由表及里以及從整體到部分、由部分回歸整體的剖析。此外，四要件犯罪構(gòu)成體系的排布并非雜亂無章，將犯罪認(rèn)定模型按照客體、客觀方面、主體、主觀方面的順序加以安排，符合人們認(rèn)識犯罪的規(guī)律，也符合刑事訴訟的規(guī)律。

第四，從不同體系的比較來看，四要件犯罪構(gòu)成理論是一個相對穩(wěn)定的理論體系，相比之下，三階層犯罪論體系卻變動不居，常使人產(chǎn)生無所適從之感。階層式犯罪論體系建立之初，曾提出過“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”說法，但后來的發(fā)展又使得故意、過失等主觀要素也進(jìn)入違法性判斷之中，這樣一來，違法性和責(zé)任的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就令人難以捉摸?？梢?，階層式犯罪論體系本身就存在著諸多矛盾和沖突之處。

犯罪論體系之爭涉及如何處理科學(xué)敘事與實(shí)踐操作、學(xué)術(shù)傳承與理論突破、借鑒域外與立足本國等諸多關(guān)系問題。隨著刑法理論的深入以及對外交流的擴(kuò)大，學(xué)界已逐漸能夠以更為理性、全面和包容的態(tài)度去看待和評價各種不同的犯罪認(rèn)定模式。高銘暄教授指出，盡管四要件犯罪構(gòu)成理論總體上是合理、科學(xué)的，但我國當(dāng)前主導(dǎo)的刑法學(xué)體系也的確存在不足，需要加以發(fā)展和完善。他認(rèn)為，目前中國刑法學(xué)體系對犯罪論、刑事責(zé)任論、刑罰論三者的動態(tài)性任務(wù)，即定罪、歸責(zé)、量刑、行刑等體現(xiàn)不足，今后要著力加強(qiáng)這方面的研究，使中國刑法學(xué)體系既生動地描述犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任、刑罰本質(zhì)、刑罰目的等靜態(tài)理論內(nèi)容，又充分地展示認(rèn)定犯罪、確定責(zé)任和決定刑罰等動態(tài)過程。(29)高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，123頁，北京，北京大學(xué)出版社，2018。這些思想充分體現(xiàn)了他兼收并蓄、與時俱進(jìn)、絕不故步自封的學(xué)術(shù)品格，為中國犯罪論體系的完善和發(fā)展奠定了重要的基礎(chǔ)、提供了寶貴的啟示。

(二)構(gòu)建相對獨(dú)立的刑事責(zé)任理論

在德國、日本的刑法理論中，責(zé)任論歷來是隸屬于犯罪論、用于判斷行為是否成立犯罪的一個階層。高銘暄教授是我國刑事責(zé)任論研究的主要開拓者(30)趙秉志主編：《高銘暄刑法思想述評》，194頁，北京，北京師范大學(xué)出版社，2013。，他最早主張應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑事責(zé)任相對于犯罪論和刑罰論的獨(dú)立地位，并認(rèn)為“相對獨(dú)立的刑事責(zé)任論是中國刑法學(xué)體系的重大特色”(31)高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載《中國法學(xué)》，2009(2)。。這對我國的刑法理論體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。概括而言，高銘暄教授關(guān)于刑事責(zé)任論的思想主要包括以下內(nèi)容：

第一，刑事責(zé)任的概念和根據(jù)。刑事責(zé)任是指行為人對違反刑事法律義務(wù)的行為所引起的刑事法律后果能提供衡量標(biāo)準(zhǔn)的、體現(xiàn)國家對行為人否定的道德政治評價的刑事實(shí)體性義務(wù)。它具有以下四方面的特征：(1)強(qiáng)制性。刑事責(zé)任是一種由犯罪行為所引起的法律效果，是一種強(qiáng)制犯罪人向國家承擔(dān)的法律責(zé)任。(2)嚴(yán)厲性。刑事責(zé)任是一種性質(zhì)最為嚴(yán)重、否定性評價最為強(qiáng)烈、制裁后果最為嚴(yán)厲的法律責(zé)任。(3)專屬性。刑事責(zé)任只能由犯罪的個人和單位承擔(dān)，不可轉(zhuǎn)移，不能替代。(4)準(zhǔn)據(jù)性。刑事責(zé)任一經(jīng)確定，犯罪人和被害人均不能自行變更，也不容許“私了”。刑事責(zé)任的法律事實(shí)根據(jù)在于行為符合犯罪構(gòu)成。關(guān)于刑事責(zé)任的哲學(xué)根據(jù)，應(yīng)當(dāng)以馬克思主義決定論和相對意志自由論為基礎(chǔ)提倡“利益責(zé)任論”，即主張刑事責(zé)任是統(tǒng)治階級通過國家司法機(jī)關(guān)對基于個人自由意志實(shí)施違反統(tǒng)治階級利益的行為的人所做的一種否定評價。(32)高銘暄主編：《刑法專論》，459、472頁，北京，高等教育出版社，2006。

第二，刑事責(zé)任的體系地位。刑事責(zé)任是連接犯罪和刑罰的橋梁與紐帶，其功能在于調(diào)節(jié)犯罪和刑罰之間的關(guān)系。某人實(shí)施了犯罪，也就意味著他應(yīng)當(dāng)對自己的行為負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任；同時，只有確定某人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，才存在對其適用刑罰的現(xiàn)實(shí)可能性。所以，刑事責(zé)任既是犯罪的后果，又是刑罰的先導(dǎo)。刑事責(zé)任與刑罰之間的關(guān)系是：(1)刑事責(zé)任的存在決定刑罰的存在。(2)行為人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的程度決定了其刑罰的輕重。(3)刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的主要但并非唯一形式。因此，“罪—責(zé)—刑”的邏輯結(jié)構(gòu)就構(gòu)成刑法的全部內(nèi)容。相應(yīng)地，刑事責(zé)任論應(yīng)當(dāng)與犯罪論、刑罰論并列，中國刑法學(xué)體系也應(yīng)當(dāng)是“犯罪論—刑事責(zé)任論—刑罰論”。

第三，刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。首先，關(guān)于刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)過程。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的時間始于行為人開始實(shí)施犯罪行為之時，實(shí)際負(fù)刑事責(zé)任的時間始于人民法院作出有罪判決生效之日；刑事責(zé)任的終結(jié)時間一般是刑罰執(zhí)行完畢之日。其次，刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式并不局限于判處刑罰一類，而是包含以下多種：一是定罪判刑，二是定罪免刑，三是消滅處理，四是轉(zhuǎn)移處理。

近年來，高銘暄教授對于刑事責(zé)任理論又有了新的思考。他認(rèn)為：首先，與犯罪論側(cè)重于評價已經(jīng)發(fā)生的行為不同，刑事責(zé)任的評價對象應(yīng)當(dāng)是實(shí)施了犯罪行為的人。通過對犯罪人的研究，在罪行決定刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步綜合犯罪人的主觀特殊情況，對刑事責(zé)任大小進(jìn)行調(diào)整和修正。其次，與犯罪論的中心任務(wù)是定罪相比，刑事責(zé)任論的中心任務(wù)是歸責(zé)，即在罪行確定后，國家考慮如何確定犯罪人的刑事責(zé)任問題。再次，如同定罪必須以四要件犯罪構(gòu)成理論為判斷依據(jù)、量刑必須以法定刑和量刑情節(jié)的運(yùn)用為參考一樣，歸責(zé)也應(yīng)當(dāng)有自己的判斷依據(jù)，即歸責(zé)要素和歸責(zé)體。(33)高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，124頁，北京，北京大學(xué)出版社，2018。

高銘暄教授關(guān)于刑事責(zé)任論的思考，充滿中國學(xué)者的原創(chuàng)智慧。它使得刑事責(zé)任成為一個使定罪與量刑、定性與定量、刑法與刑事政策交相融匯的獨(dú)立范疇，深刻揭示了犯罪與刑罰之間的立體多維關(guān)系，大大拓寬了我國刑法理論研究的視域。

(三)探索具有中國特色的共犯理論

從世界各國的情況來看，對共同犯罪人的分類，主要有兩種方法：一是按照共同犯罪人行為的性質(zhì)，把參與者分為實(shí)行犯(正犯)、組織犯、教唆犯和幫助犯；另一種則是按照共同犯罪人在共犯中所起的作用，將參與者分為主犯、從犯和脅從犯。高銘暄教授認(rèn)為，這兩種分類方法各有其優(yōu)劣。前一種分類方法顯示了各參與人在共同犯罪中的分工情況，有助于根據(jù)各參與人犯罪的事實(shí)，正確地解決定罪問題；后一種分類方法反映了各參與人在共同犯罪中的作用大小，有助于解決量刑問題。(34)高銘暄：《刑法問題研究》，195-204頁，北京，法律出版社，1994。

在20世紀(jì)60年代參與《刑法》起草的過程中，高銘暄教授曾經(jīng)主張應(yīng)當(dāng)以分工分類法為基礎(chǔ)，將參與者區(qū)分為實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯，然后在規(guī)定每種共犯人的處罰原則時再分清主從或者主次，予以區(qū)別對待。(35)趙秉志、王秀梅、杜澎：《滿目青山夕照明——高銘暄教授刑法思想述略》，載《高校理論戰(zhàn)線》，2003(2)；高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，11頁，北京，北京大學(xué)出版社，2018。現(xiàn)行刑事立法沒有完全采納這一建議，而是采取了將兩類方式相混合的分類方法，即把共犯人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四種。誠如高銘暄教授所言，這種分類方法雖然兼顧了定罪和量刑，但畢竟存在分類標(biāo)準(zhǔn)不一致的缺陷。如何在保障構(gòu)成要件定型性和明確性的同時，又能恰當(dāng)?shù)卮_定各參與人刑事責(zé)任的高低，這是長期以來困擾大陸法系共犯理論的難題。高銘暄教授所提出的以分工為主、在確定分工之后再按照具體情況區(qū)分主從的雙層次思路，既確保了分類標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，又較好地兼顧了定罪環(huán)節(jié)中罪刑法定與量刑環(huán)節(jié)中罪刑相適應(yīng)這兩方面的需要，愈發(fā)顯現(xiàn)出其理論優(yōu)勢。這充分體現(xiàn)了高銘暄教授在共同犯罪理論方面的精深造詣。

(四)實(shí)現(xiàn)刑罰理論與實(shí)踐的現(xiàn)代化

1.激活和發(fā)展特赦制度

早在2009年中華人民共和國成立60周年之際，高銘暄教授便與其他學(xué)者一道率先從理論上論證了啟動和實(shí)行特赦的現(xiàn)實(shí)必要性。首先，他們將現(xiàn)代赦免制度的重要刑事政策意義歸納為六個方面：一是緩和國內(nèi)外矛盾、促進(jìn)社會和諧；二是彌補(bǔ)法律不足、緩和刑罰嚴(yán)苛；三是糾正司法誤判、維護(hù)公民權(quán)益；四是鼓勵犯人自新、促成刑罰目的之實(shí)現(xiàn)；五是彰顯國家德政、昭示與民更始；六是疏減監(jiān)獄囚犯、節(jié)約司法資源。接著，他們指出實(shí)行特赦能夠凸顯如下重大的時代價值：(1)可以在一定程度上緩和當(dāng)下較為突出的社會矛盾，促進(jìn)社會主義和諧社會建設(shè)。(2)有助于完善綜合治理犯罪的對策機(jī)制，切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。(3)有助于昭示“國家尊重和保障人權(quán)”之憲法精神，進(jìn)一步改善我國的國際形象。(4)有助于弘揚(yáng)寬容精神，逐步樹立科學(xué)的犯罪觀和理性的刑罰觀。(5)可以借此促進(jìn)現(xiàn)代赦免制度的重構(gòu)與運(yùn)作。

此外，高銘暄教授等人還為特赦的實(shí)行提出了如下具體構(gòu)想：(1)特赦的形式。考慮到在現(xiàn)行《憲法》中恢復(fù)大赦制度面臨諸多困難，可將當(dāng)前的赦免設(shè)定為特赦的形式；國慶特赦不宜成為定制，而應(yīng)由國家在充分考量政治、經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展大局的基礎(chǔ)上，于確屬必要時為之。(2)特赦的實(shí)質(zhì)條件。能否特赦應(yīng)綜合考慮多種因素，包括：犯罪人自身方面的因素，社會對犯罪人的客觀評價，原處理案件的法官、檢察官的建議和意見，被害人及其家屬的意見等。(3)特赦的適用對象與范圍。從犯罪性質(zhì)和犯罪情節(jié)看，特赦應(yīng)側(cè)重適用于犯罪性質(zhì)不嚴(yán)重、犯罪情節(jié)相對較輕的未成年犯、過失犯、初犯、偶犯等；就原判刑罰和剩余刑期而言，應(yīng)限定為宣告刑不超過5年有期徒刑且已經(jīng)執(zhí)行原判刑期三分之一以上者；從排除適用范圍上講，對累犯以及嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪不宜特赦；從犯罪主體角度看，年滿70周歲或者因身患嚴(yán)重疾病而喪失危害社會能力的犯罪人，可以作為前述情形之例外適用特赦。(4)特赦的程序?？捎芍泄仓醒牖蛘咧泄仓醒胝ㄎ瘑T會向全國人大常委會提出實(shí)行特赦的建議；特赦應(yīng)由全國人大常委會決定，由國家主席公布實(shí)施。(36)高銘暄、趙秉志、陰建峰：《新中國成立60周年之際實(shí)行特赦的時代價值與構(gòu)想》，載《法學(xué)》，2009(5)。

近年來，高銘暄教授等學(xué)者有關(guān)特赦的建議得到了黨和國家的重視與采納。我國已于2015年紀(jì)念中國人民抗日戰(zhàn)爭暨世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利70周年前夕，以及2019年慶祝中華人民共和國成立70周年前夕，兩次實(shí)行特赦，取得了良好的社會效果。(37)高銘暄、趙秉志、陰建峰：《新中國成立70周年特赦之時代價值與規(guī)范研讀》，載《江西社會科學(xué)》，2019(7)。高銘暄等學(xué)者所開展的前瞻性理論研究，對于我國特赦制度的激活以及現(xiàn)代赦免制度在我國的法治化功不可沒。

2.完善社區(qū)矯正制度的執(zhí)行

我國《刑法修正案(八)》確立了社區(qū)矯正制度。高銘暄教授認(rèn)為社區(qū)矯正正式寫入《刑法》具有如下重大意義：一是從刑事立法上有力地回應(yīng)了國際社會行刑社會化的要求；二是確立了監(jiān)禁矯正與社區(qū)矯正這兩大相輔相成的矯正體系；三是進(jìn)一步促進(jìn)了刑罰配置結(jié)構(gòu)的合理化；四是督促社區(qū)矯正配套立法盡快出臺；五是促進(jìn)了行刑權(quán)的統(tǒng)一。(38)高銘暄：《社區(qū)矯正寫入刑法的重大意義》，載《中國司法》，2011(3)。在此基礎(chǔ)之上，高銘暄教授就社區(qū)矯正制度的進(jìn)一步發(fā)展提出了自己的建議：(1)“有限”延伸適用類型。從監(jiān)外執(zhí)行的具體類型來看，無論是保外就醫(yī)的人員，還是懷孕的婦女以及哺乳期的婦女，其本身的社會危險性并不因此而降低，對此類人員進(jìn)行監(jiān)督也十分必要，故將其納入社區(qū)矯正的范圍也未嘗不可。(2)開發(fā)“社區(qū)”的積極作用。在我國目前管制、緩刑、假釋適用率低的情況下，在將行為人的社會危險性作為適用標(biāo)準(zhǔn)的同時，可以引入社會的“意愿”作為非監(jiān)禁刑適用準(zhǔn)入的一種考量標(biāo)準(zhǔn)，從而發(fā)揮社區(qū)矯正對管制、緩刑、假釋適用的“逆推”作用。在決定社區(qū)矯正時可以嘗試適用聽證程序，對犯罪人的人身危險性調(diào)查結(jié)果進(jìn)行公開質(zhì)證，在此基礎(chǔ)上提出是否實(shí)行社區(qū)矯正的建議。(3)設(shè)置固定的社區(qū)矯正官。為防止社區(qū)矯正流于形式，應(yīng)當(dāng)將以前抽象的“機(jī)構(gòu)”考察具體到“人”的考察；借鑒國外的專職緩刑官制度，在我國立法上規(guī)定實(shí)行專門的監(jiān)督考察負(fù)責(zé)人制度。(4)設(shè)置同中有異的矯正機(jī)構(gòu)。盡管從宏觀上來說，緩刑和假釋都建立在“犯罪人人身危險性低、再犯可能性低”的基礎(chǔ)上，但從微觀上來看，二者適用的具體對象存在差異。在定罪時，假釋犯的人身危險性高于緩刑犯，對假釋犯的矯正還需要面對監(jiān)獄矯正帶來的不良后果，故應(yīng)當(dāng)對其采取不同于緩刑犯的管理方法。(39)高銘暄、陳冉：《結(jié)合〈刑法修正案(八)〉談我國社區(qū)矯正的本土化發(fā)展》，載《中國司法》，2011(5)。

3.實(shí)現(xiàn)罰金刑數(shù)額的法定化

高銘暄教授經(jīng)過統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行《刑法》中規(guī)定有罰金刑的罪名大概有205個(占全部罪名的43.7%)。其中有數(shù)額規(guī)定的僅占1/3，包括明示數(shù)額或倍比數(shù)額。其他2/3掛罰金的罪名只表明判處罰金，具體數(shù)額則沒有規(guī)定。特別是單位犯罪對單位判處罰金，只有騙購?fù)鈪R罪和逃匯罪這兩個罪有數(shù)額規(guī)定，其他所有單位犯罪對單位判處罰金，一概都沒有數(shù)額規(guī)定。高銘暄教授指出，對罰金刑不做數(shù)額規(guī)定，嚴(yán)格講是不符合罪刑法定原則的。罪要法定，刑也要法定。刑的法定不僅是種類的法定，還要有內(nèi)容的法定。罰金刑沒有數(shù)額規(guī)定，對司法實(shí)踐來講就難以掌握，也不符合世界其他法治國家刑法中罰金刑的通例。高銘暄教授建議，既然罰金刑是針對犯罪人的犯罪情況和擁有的財產(chǎn)狀況來判處的，那么判處罰金就是要剝奪被告人合法財產(chǎn)中的一部分，所以必須在數(shù)額上作出明確規(guī)定。這個數(shù)額可以是具體的人民幣數(shù)額，也可以是一個比例或者倍數(shù)，比如，根據(jù)違法所得數(shù)額、銷售數(shù)額、經(jīng)營數(shù)額、應(yīng)納稅數(shù)額等來確定一個比例或者倍數(shù)。既有下限，也有上限，可以考慮最低數(shù)額由刑法總則規(guī)定，最高數(shù)額由刑法分則根據(jù)不同具體罪的狀況分別規(guī)定。

三、國際刑法思想：實(shí)現(xiàn)與國際刑法規(guī)范的對接

高銘暄教授歷來提倡刑法學(xué)科的國際化，認(rèn)為“在經(jīng)濟(jì)和法律全球化的今天，作為一個刑法學(xué)者，必須具有國際眼光和開放的思想和胸襟”(40)高銘暄：《新中國刑法學(xué)六十年發(fā)展的簡要?dú)v程和基本經(jīng)驗(yàn)》，載《高銘暄王作富刑法學(xué)文選——九十華誕自選集》，58頁，北京，法律出版社，2017。。高銘暄教授是我國國際刑法學(xué)科的創(chuàng)立者、國際刑法研究的拓荒者。早在20世紀(jì)80年代中后期，他率先打開了中國刑法學(xué)界與國際刑法學(xué)協(xié)會聯(lián)系和對話的大門，并推動創(chuàng)建了國際刑法學(xué)協(xié)會中國分會。(41)高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，143-149頁，北京，北京大學(xué)出版社，2018。他富有遠(yuǎn)見地指出，進(jìn)入21世紀(jì)，隨著經(jīng)濟(jì)全球化日益加深、國際交往日益便利，國際犯罪將會更加猖獗，其對國際社會造成的危害也將日趨嚴(yán)重。在此背景下，國際犯罪的懲治與防范、國際范圍內(nèi)的刑事司法協(xié)助、國際刑法的中國化以及中國刑法的國際化等問題，必將成為我國刑法學(xué)研究亟待加強(qiáng)的領(lǐng)域。高銘暄教授除了對國際刑法的發(fā)展歷程、國際刑事司法的演進(jìn)、國際犯罪的界定、國際刑法的基本原則等基礎(chǔ)性問題做過深入研究(42)高銘暄、王秀梅：《國際刑法的歷史發(fā)展與基本問題研究》，載《中國刑事法雜志》，2001(1)；高銘暄、王秀梅：《當(dāng)代國際刑法的發(fā)展與基本原則》，載《人民檢察》，2005(10)。之外，還特別針對中國刑法與國際刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)和銜接問題展開探討。

(一)未成年人刑罰措施與國際人權(quán)公約的對接

如果對比目前我國《刑法》有關(guān)未成年人犯罪處罰措施的規(guī)定和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》《兒童權(quán)利公約》等國際人權(quán)公約的相關(guān)內(nèi)容，就能發(fā)現(xiàn)前者還存在待完善之處：(1)無期徒刑的相對禁止。國際人權(quán)公約對未成年人犯罪適用無期徒刑作出了限制性規(guī)定，但我國《刑法》中尚無關(guān)于未成年人適用無期徒刑作的特別規(guī)定。(2)監(jiān)禁刑的慎重適用。國際人權(quán)公約考慮到監(jiān)禁刑可能對未成年人身心造成消極影響，明確要求對未成年人犯罪應(yīng)盡可能少地實(shí)施封閉性的關(guān)押，體現(xiàn)出立法上慎重、司法上慎用的精神。盡管我國歷來對未成年人犯罪貫徹“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，但對未成年人犯罪慎用監(jiān)禁刑這一點(diǎn)，在我國《刑法》中尚無明顯體現(xiàn)。(3)我國未成年人犯罪非刑罰處罰方法存在以下不足：第一，非刑罰處罰方法缺乏系統(tǒng)、專門的規(guī)定；第二，非刑罰處罰方法種類偏少、體系性不強(qiáng)。為克服這些缺陷，盡管目前不需要制定專門的未成年人犯罪單行刑法，但出于將未成年人犯罪中非刑罰處罰方法加以系統(tǒng)化整理的考慮，有必要在刑法典中設(shè)立專條、專節(jié)的形式，建立形式多樣、輕重有序、逐級遞進(jìn)的非刑罰處罰方法體系，強(qiáng)化非刑罰處罰方法在未成年人犯罪中的適用。(43)高銘暄、張杰：《中國刑法中未成年人犯罪處罰措施的完善——基于國際人權(quán)法視角的考察》，載《法學(xué)論壇》，2008(1)。

(二)參考國際反腐敗犯罪的趨勢改進(jìn)我國刑事法規(guī)制

高銘暄教授認(rèn)為，當(dāng)前國際反腐敗犯罪的發(fā)展呈現(xiàn)出以下趨勢：建立健全腐敗犯罪的預(yù)防機(jī)制；設(shè)立嚴(yán)密的腐敗犯罪刑事法網(wǎng)；針對腐敗犯罪的特點(diǎn)設(shè)置特殊的訴訟規(guī)則和處罰措施；強(qiáng)調(diào)打擊腐敗犯罪的國際合作；注重腐敗犯罪中的資金追回。他認(rèn)為，中國應(yīng)當(dāng)順應(yīng)國際反腐敗犯罪的趨勢，參照《聯(lián)合國反腐敗公約》，從立法和司法兩個方面完善反腐敗犯罪的刑事法治。在刑事立法方面，要加強(qiáng)預(yù)防性立法，建立公務(wù)員財產(chǎn)申報制度；要修改腐敗犯罪的構(gòu)成要件，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)；改進(jìn)腐敗犯罪的死刑立法，促進(jìn)腐敗犯罪的引渡合作。在刑事司法方面，一要建立專職的反腐敗犯罪機(jī)構(gòu)；二要完善反腐敗刑事司法中的證人制度；三要健全涉外資產(chǎn)追回機(jī)制。(44)高銘暄、張杰：《論國際反腐敗犯罪的趨勢及中國的回應(yīng)——以〈聯(lián)合國反腐敗公約〉為參照》，載《政治與法律》，2007(5)。

(三)參照國際人權(quán)公約完善我國刑事訴訟法

高銘暄教授認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》的完善不僅要符合中國社會主義民主法治建設(shè)的需要，還需要應(yīng)對國際人權(quán)公約的要求。有些為國際公約所確定的權(quán)利，在我國的《刑事訴訟法》中還缺少規(guī)定，需要加以充實(shí)完善，如不受強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利、獲得保釋的權(quán)利、強(qiáng)制措施的救濟(jì)權(quán)利以及免受雙重危險的權(quán)利等?！缎淌略V訟法》修改的核心，在于司法機(jī)關(guān)處理刑事案件的制度和過程。在這個刑事訴訟過程中都需要貫徹國際人權(quán)公約的內(nèi)容，同時需要重視相應(yīng)配套措施的保障作用。只有把與刑事訴訟制度相關(guān)的改革放在中國整個司法改革的視野中統(tǒng)籌安排、協(xié)調(diào)進(jìn)行，才能更好地推進(jìn)刑事訴訟制度改革，也才能保證國際人權(quán)公約的內(nèi)容真正得以落實(shí)。(45)高銘暄、孟軍：《國際人權(quán)公約與中國刑事訴訟法的修改與完善》，載趙秉志主編：《刑事法治發(fā)展研究報告》(2005年卷)，677-687頁，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，2006。令人欣慰的是，他的這些建議已在我國《刑事訴訟法》的改革中逐步變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。(46)例如，2012年新修訂的《刑事訴訟法》第50條明確規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的原則。

四、結(jié)語

新中國刑法學(xué)的70年，走過了初創(chuàng)起步、浴火重生和繁榮發(fā)展的歷程。高銘暄教授是這一歷程的重要見證、親歷和參與者。無論是跋涉在曲折艱險的激流險灘，還是行走于順達(dá)開闊的平坦大道，他始終以高度的文化自信和海納百川的寬廣胸懷，“參考古今，博輯中外”，扎根中國大地的立法和司法實(shí)踐，矢志不渝地推動我國刑法學(xué)朝著現(xiàn)代化、國際化的方向邁進(jìn)。高銘暄的刑法學(xué)思想極具中國風(fēng)格、中國氣派而又富有國際視野，為我國刑法學(xué)奠定了堅(jiān)實(shí)的基石、賦予了強(qiáng)大的精神力量，既是我國刑法理論發(fā)展的一座豐碑，也是啟迪、激勵后輩學(xué)人攀登學(xué)術(shù)高峰的一筆寶貴財富。