石啟飛

（遼寧警察學(xué)院 治安管理系，遼寧 大連116036）

19 世紀(jì)初，隨著現(xiàn)代警察制度的建立，歐美國家有了實(shí)質(zhì)意義的警察概念和形式意義的警察概念的區(qū)分，“實(shí)質(zhì)意義上的警察、警察權(quán)關(guān)注其功能與作用，只要基于‘防止社會(huì)危害’之警察目的，不問何種主體，行使的都是警察權(quán)。形式意義上的警察、警察權(quán)注重組織與機(jī)構(gòu)，僅指警察機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員與權(quán)力”［1］。從實(shí)質(zhì)意義上對警察進(jìn)行研究是歐美的傳統(tǒng)，在歐美的警察權(quán)變遷史上，實(shí)質(zhì)意義的警察概念在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)廣泛存在，是被普遍接受的概念。形式意義的警察概念是18世紀(jì)、19世紀(jì)之后，實(shí)質(zhì)的警察與內(nèi)務(wù)行政進(jìn)一步分離而形成的［2］。我國現(xiàn)代警察制度誕生于清末變法圖強(qiáng)時(shí)期，直接從日本學(xué)習(xí)借鑒而來，主要是在形式意義上對警察概念進(jìn)行研究，雖然，民國時(shí)期的學(xué)者和我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者在著作中也有所論及，但總體來看并沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)分。那么，實(shí)質(zhì)與形式的警察概念之間是否有著內(nèi)在的緊密聯(lián)系，能夠幫助我們窺見一些關(guān)于警察制度的端倪呢？從現(xiàn)有的文獻(xiàn)來看，并沒有二者之間關(guān)系的論述。但是，通過對警察概念起源演進(jìn)形成的歷史進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)與形式警察概念的分殊是經(jīng)過“二次脫警察化”而形成的。第一次與分權(quán)有關(guān)，通過與軍事權(quán)、財(cái)政權(quán)、司法權(quán)等的分離，警察權(quán)逐漸限定在內(nèi)務(wù)行政領(lǐng)域。第二次與政府組織體系分化、職能進(jìn)一步分工有關(guān)［3］?！岸蚊摼旎彪m然不能幫助我們認(rèn)清警察的本質(zhì)，給出一個(gè)被大家普遍接受的警察概念，但所得出的“分權(quán)、分工”是“脫警察化”原因的論述，讓我們對當(dāng)前警察機(jī)關(guān)的各項(xiàng)權(quán)力的由來及性質(zhì)有了比較清晰的認(rèn)識(shí)，對通過法律以尊重歷史和符合事物自身的邏輯去設(shè)定公安機(jī)關(guān)的權(quán)力不無益處?！吨伟补芾硖幜P法》（以下簡稱《處罰法》）是公安機(jī)關(guān)及其民警對治安違法行為進(jìn)行懲處所依據(jù)的集實(shí)體與程序于一身的治安管理方面的一部基本法律規(guī)范，運(yùn)用對實(shí)質(zhì)與形式警察概念形成所得來的認(rèn)識(shí)，可以使我們對《處罰法》中的不同性質(zhì)的規(guī)范有個(gè)分辨并探討其得失，并以此為據(jù)提出相關(guān)的意見。

一、《處罰法》不是秩序法

16 世紀(jì)到18 世紀(jì)，德國形成了實(shí)質(zhì)的警察概念。德國法學(xué)家奧托·邁耶（Otto Mayer）指出，“警察就是以排除由個(gè)體造成的對公共善良秩序的干擾為目的，以發(fā)動(dòng)政府權(quán)力的方式實(shí)施的國家活動(dòng)”［4］。一直到現(xiàn)代，學(xué)理上還使用這一概念。“今天我們所謂警察一詞的一般意義是指那些其目的在于維護(hù)公共安全和秩序，防御危及它的危險(xiǎn)并清除已經(jīng)出現(xiàn)的障礙的國家活動(dòng)。就其本質(zhì)而言，警察就是防止危險(xiǎn)?！保?］“防止危險(xiǎn)”這一“警察”職能是有國家以來，最初國家的主要職能。人們把警察防止危險(xiǎn)視為每一個(gè)國家的實(shí)質(zhì)性的基本職能，并且認(rèn)為，警察權(quán)力由于其自然屬性既已同國家的本質(zhì)相聯(lián)系。這些特征的表述是符合實(shí)際情況的。保護(hù)個(gè)人和公眾免遭危害，就形成了作為一個(gè)維持秩序與和平聯(lián)合體的國家之所以存在的一個(gè)根本緣由［6］。這種危險(xiǎn)從刑法學(xué)的角度來看，主要是來自兩個(gè)方面：一是對自然秩序侵害的違法犯罪；二是對管理秩序侵害的違法犯罪。行政犯（自然犯）指實(shí)質(zhì)上違反社會(huì)倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風(fēng)俗而為一般社會(huì)正義所不容；法定犯則是本質(zhì)上并不違反倫理道德，而是因?yàn)榫S護(hù)行政管理秩序的需要而為法律所禁止的行為［7］。但是，由于警察這一概念在18 世紀(jì)的“第一次脫警察化”，變成了內(nèi)務(wù)行政。警察防止的危險(xiǎn)，僅限于對違反消極行政管理秩序的行政違法犯罪這一危險(xiǎn)的防止，所以，此時(shí)，警察又稱消極行政。在對危險(xiǎn)的追訴上則首先將其視為“罪”，以“違警罪”追究，后來隨著法制的進(jìn)步，作為“非罪”處理，予以“秩序罰”，也就是行政處罰，分由警察機(jī)關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)作出，但一般僅限于罰款之下處罰種類。聯(lián)邦德國之秩序法即嚴(yán)格按此思路進(jìn)行。因此，形式上的警察所要防止的違法犯罪行為也就分為兩類：自然犯在刑法之中規(guī)定，警察機(jī)關(guān)通過巡邏警務(wù)和偵查勤務(wù)進(jìn)行防止；行政犯由行政機(jī)關(guān)通過組織指揮和行政處罰來防止?！短幜P法》所規(guī)定的治安違法行為即包括這兩類：既有自然犯，又有行政犯。在行政犯中又有可構(gòu)成犯罪的行政犯和不能構(gòu)成犯罪的行政犯，這與西方“違警”的行政犯是不同的，西方“違警”一般僅限于行政違法，不可能構(gòu)成犯罪。因此，《處罰法》并不是西方所謂的秩序法，而是獨(dú)具中國特色的集自然違法與行政違法于一身的行政處罰法?！短幜P法》中的自然犯不屬實(shí)質(zhì)警察所防止的范疇，但卻是形式警察所處理之應(yīng)盡職責(zé)。

二、《處罰法》的程序是特別程序

“防止”從時(shí)間上，可分成危害未然之預(yù)防，發(fā)生之時(shí)之制止，已發(fā)生之追究。但實(shí)質(zhì)警察卻將對犯罪的偵查排除在外?！靶问降木斓娜蝿?wù)能夠有助于防止危險(xiǎn)，然而并不需要這樣去做。警察參與對犯罪活動(dòng)的調(diào)查和起訴，尤其不在防止危險(xiǎn)這一任務(wù)之列。”［8］因?yàn)?，此時(shí)（20世紀(jì)80年代）實(shí)質(zhì)警察所要防止的危害僅指“秩序違法行為”，而傳統(tǒng)的違警罪已變?yōu)橹刃蛄P，自然犯屬于刑法之罪中的“重罪”和“輕罪”。對“罪”的追究中的偵查，歐美的傳統(tǒng)理論認(rèn)為屬司法范疇。正如?？滤J(rèn)為，“根據(jù)權(quán)力總體上的宏大布局，在西方最早是司法國家，對應(yīng)于法律（習(xí)慣法或成文法）社會(huì)；其次是行政國家，對應(yīng)于規(guī)章社會(huì)和規(guī)訓(xùn)社會(huì)；最后是治理國家，它實(shí)質(zhì)上作用于人口，參照和利用經(jīng)濟(jì)知識(shí)這一工具，對應(yīng)的是安全配置的社會(huì)”［9］。就是說實(shí)質(zhì)的警察最初對自然犯的防止的功能是包含于司法職能之中，即犯罪的制止、犯罪的審判、犯罪的調(diào)查都屬司法，對犯罪的預(yù)防（行政，包括消極行政和積極行政），此時(shí)尚不發(fā)達(dá)，因此，“警察”的最初含義為所有國家活動(dòng)，其中就包括司法，當(dāng)然也就有制止犯罪的實(shí)質(zhì)警察存在，“在人們秩序井然地共同生活在一個(gè)社會(huì)共同體之中的時(shí)候，就存在‘警察’或者‘好的警察’”［10］。在“違警罪”非犯罪化之后，對犯罪的偵查程序恐怕就不適用行政違法的調(diào)查，形成了兩種性質(zhì)的調(diào)查程序。我國當(dāng)前自然犯可能是犯罪，也可能是違法；行政犯有的可能是犯罪，也可能是違法，有的只能是違法。在《處罰法》中，既有自然犯，又有行政犯。公安機(jī)關(guān)在調(diào)查時(shí)，卻適用一個(gè)調(diào)查程序，造成辦理刑事案件的手段與行政案件的措施經(jīng)?；煊?，也就不無原因。因此，《處罰法》可以從行政犯與自然犯的區(qū)別來設(shè)計(jì)治安案件的調(diào)查程序。純行政犯僅適用《行政處罰法》的一般程序，可通過修訂《行政處罰法》完善，將執(zhí)行實(shí)質(zhì)警察職能的所有機(jī)關(guān)的調(diào)查程序予以統(tǒng)一，《處罰法》的調(diào)查程序僅作為自然犯的調(diào)查程序進(jìn)一步予以完善，實(shí)現(xiàn)與刑事程序的銜接轉(zhuǎn)換。

三、規(guī)定社會(huì)治安綜合治理是必要的

《處罰法》第6 條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理，采取有效措施，化解社會(huì)矛盾，增進(jìn)社會(huì)和諧，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。有人對此非議，認(rèn)為在治安處罰這一純消極行政領(lǐng)域，不應(yīng)有積極行政的內(nèi)容。此是僅認(rèn)識(shí)到實(shí)質(zhì)警察，而未清楚形式警察所致。防止危害是實(shí)質(zhì)的警察，是國家的基本職能。但國家并不僅限這一項(xiàng)職能，特別是“一個(gè)具有基本法的、為社會(huì)謀利的法治國，并不滿足于僅僅防止危險(xiǎn)”“它負(fù)有社會(huì)福利國家的職責(zé)，積極促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而且在一個(gè)十分龐雜的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序中（這也是現(xiàn)時(shí)代的特征），當(dāng)需要對付根本性的危機(jī)的時(shí)候，任何一種防止危險(xiǎn)的工具（無論其形式如何）都會(huì)顯得不足。一場巨大的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的災(zāi)難性后果，不是借助于警察的幫助所能夠控制的。因此，國家必須看到的一個(gè)首要的任務(wù)是，長期地未雨綢繆，防危機(jī)于未然。這就產(chǎn)生了國家預(yù)防危險(xiǎn)的職責(zé)”［11］。雖然，“預(yù)防”危險(xiǎn)不是實(shí)質(zhì)的警察，但一定與實(shí)質(zhì)的警察有著聯(lián)系。正如該學(xué)者所言：“在一個(gè)十分龐雜的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序中（這也是現(xiàn)時(shí)代的特征），當(dāng)需要對付根本性的危機(jī)的時(shí)候，任何一種防止危險(xiǎn)的工具（無論其形式如何）都會(huì)顯得不足?！彼?，為了實(shí)質(zhì)警察目的的實(shí)現(xiàn)，特別是現(xiàn)代法治國必須有預(yù)防危險(xiǎn)的職能，即積極行政。這一職能的執(zhí)行，當(dāng)然也是分散到各行政機(jī)關(guān)，形式上的警察——警察機(jī)關(guān)當(dāng)然也應(yīng)有這方面的職能，所以，形式上的警察既有消極的治安作用，又有積極的保育功能——以促進(jìn)社會(huì)福利為目的的行政行為，如為了加速社會(huì)治安防控體系建設(shè)，由公安機(jī)關(guān)安裝攝像頭、安裝照明設(shè)備等其實(shí)就是保育行政，但是這一行政基本上都與實(shí)質(zhì)之警察關(guān)聯(lián)緊密，即最終之目的是為了防止危害。在18世紀(jì)，為了從目的角度對警察概念進(jìn)行約束與重構(gòu)，皮特爾（Joannis Stephan Pütter）將警察理解為防止一切威脅國家行政的危險(xiǎn)，積極增進(jìn)人民幸福則不屬于警察活動(dòng)的范圍，而對于那些既能夠積極增進(jìn)人民幸福又能預(yù)防將來危險(xiǎn)的情形，皮特爾認(rèn)為也屬于警察活動(dòng)的范圍。1794 年普魯士的《一般邦國法》遵循了皮特爾的這種理解，該法第2 章第17 節(jié)第10條規(guī)定：“警察的職責(zé)是為了維持公共安寧、安全和秩序，為了消除對公眾及個(gè)人造成的危險(xiǎn)，而采取必要措施?！保?2］所以，大部分實(shí)質(zhì)警察職能都不是由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)，特別是國家的積極行政更是大多不由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)，但這些行政的功能卻對治安行政有著重大的作用，而根據(jù)《處罰法》公安機(jī)關(guān)僅行使的是處罰權(quán)，且主要針對的是自然犯，關(guān)于防止危害的其他一系列措施均在其他行政機(jī)關(guān)和其他社會(huì)組織。如此規(guī)定很有必要，與我國當(dāng)前治安治理、多元共治的現(xiàn)代化要求相符，是補(bǔ)足我國沒有統(tǒng)一秩序法的必要措施。

四、“尚不夠刑事處罰”表述不夠準(zhǔn)確

《處罰法》中所規(guī)定的違法行為既有自然犯，又有行政犯。從這一點(diǎn)來看，有人認(rèn)為我國的《處罰法》相當(dāng)于歐美國家的“違警罰法”和后來的“秩序法”，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。從歐美實(shí)質(zhì)警察概念，我們知道“違警罰法”和后來的“秩序法”中的違警行為主要為行政犯，這與《處罰法》不符?！短幜P法》中的自然犯相當(dāng)于歐美國家過去刑法中的輕罪，而不是違警罪，所以，我國《處罰法》才有與刑法的銜接問題。但是《處罰法》中又不完全是自然犯，還有部分的行政犯，相當(dāng)于歐美過去的違警罪、現(xiàn)在的秩序違法行為。違反實(shí)質(zhì)警察所構(gòu)成的行政犯是違反秩序行為，在現(xiàn)代已經(jīng)不將其視為違警罪，不存在與刑法銜接的問題，即嚴(yán)重的入刑，不嚴(yán)重的給予秩序罰的問題。但是，《處罰法》中的行政犯又不完全與歐美的違反實(shí)質(zhì)警察的行政犯相一致，它既包括純違警的行政犯，又包括與構(gòu)罪行政犯相銜接的行政犯。因此，從行政犯的角度來看，《處罰法》也有一個(gè)與刑法相銜接的問題。可以說這就是我們?yōu)槭裁纯傄芯咳绾螌?shí)現(xiàn)《處罰法》與刑法相銜接問題的原因所在。遺憾的是，正如前面所分析的那樣，在目前《處罰法》所規(guī)定的兩類治安違法行為中，是有違反實(shí)質(zhì)警察的行政犯的規(guī)定的，則《處罰法》就不存在完全與刑法銜接的問題，因?yàn)樗呀?jīng)不作為犯罪來對待。從這一點(diǎn)來看，《處罰法》第2條“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰”的規(guī)定是有問題的，因?yàn)橛行┬姓父静豢赡軜?gòu)成犯罪。

五、應(yīng)完善行政拘留處罰的程序

從實(shí)質(zhì)警察概念的形成過程來看，最初，在西方語言中警察一詞幾乎都是以poli 開頭的，如英語的police、法語的police、德語的polizei、意大利語的polizia、西班牙語中的policía等，而所有這些都有一個(gè)共同的淵源，其源頭是拉丁語中的politia，而politia 又是希臘語“πολιτεα”（politeia）羅馬化的結(jié)果，其詞根均為“πολισ”（polis）。最初Polis 在希臘語中寫作πολισ，這個(gè)詞匯最早出現(xiàn)在《荷馬史詩》中，意思是指城堡或衛(wèi)城。希臘語中的政治（politikon）、政治制度（politeia）、政治家等詞匯都是從“polis”衍生而來的。而“政治”一詞就是指城邦公共事務(wù)的認(rèn)識(shí)與管理，是城邦的統(tǒng)治、管理、參與、斗爭等各種公共生活的總和［13］。所以，歐美語言中警察一開始是一個(gè)總括性概念，幾乎將國家的所有功能都囊括在內(nèi)，直到17 世紀(jì)開始，軍事、財(cái)政、司法等事務(wù)才逐漸從警察事務(wù)中分離出來［14］。從此實(shí)質(zhì)警察與司法分道揚(yáng)鑣，被限制在行政的范圍之內(nèi)。但當(dāng)時(shí)未有“行政”一詞，卻仍用警察。換句話說，西方國家將應(yīng)對自然秩序的危險(xiǎn)這項(xiàng)活動(dòng)作為一項(xiàng)專門國家活動(dòng)來對待，屬國家司法職能，主要由司法機(jī)關(guān)來承擔(dān)。到18世紀(jì)末19世紀(jì)初再次進(jìn)行“脫警察化”之后，實(shí)質(zhì)警察完全變?yōu)閷冃姓`法防止的國家行政活動(dòng)，認(rèn)為偵查活動(dòng)是與其性質(zhì)截然不同的國家活動(dòng)，不屬實(shí)質(zhì)警察。但在19世紀(jì)初形式警察產(chǎn)生之后，警察機(jī)關(guān)卻不同程度地獲得了偵查權(quán)，有的是完全的偵查權(quán)，有的是受指揮的偵查權(quán)。這一情況的出現(xiàn)，其原因套用“脫警察化”，也可以認(rèn)為是歐美國家出現(xiàn)了“脫司法化”（目前還沒有看到相關(guān)文獻(xiàn)論述，只是推測）的結(jié)果，其實(shí)不僅行政權(quán)在進(jìn)一步分工，傳統(tǒng)司法權(quán)也在進(jìn)一步分工，兩方面分工后的權(quán)力又重新組合，這就成為形式警察集多種不同性質(zhì)權(quán)力于一身的原因所在。這一觀點(diǎn)符合權(quán)力隨著社會(huì)分工而分化組合的邏輯，應(yīng)該是成立的。由于歷史上自然犯歸屬司法的強(qiáng)大慣性，雖然可以將偵查權(quán)交給形式的警察，但對自然犯的處罰權(quán)卻無一例外地歸屬法院，當(dāng)然主要是人身自由罰。而我國既沒有實(shí)質(zhì)警察的傳統(tǒng)，又沒有自然犯司法懲罰的傳統(tǒng)，在國家權(quán)力重新分工和組合之際，獲得偵查權(quán)的同時(shí)，也獲得了對治安違法行為的人身自由罰——行政拘留?？梢哉f國家權(quán)力再次分工、重新組合的結(jié)果導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)享有人身自由罰是與我國的歷史傳統(tǒng)有著緊密的聯(lián)系，是我國在經(jīng)歷了百年的動(dòng)蕩之后，強(qiáng)烈追求穩(wěn)定和國家至上的治理技術(shù)的要求。正如?？聦v史上未“脫警察化”的警察視為治理技術(shù)一樣。?？抡J(rèn)為police就是17—18世紀(jì)某些歐洲國家全部對內(nèi)治理技術(shù)的總稱，國家理性就是依賴于它貫徹和踐成的［15］。然而，這種權(quán)力重新組合的后果，就是對自然違法行為的調(diào)查和處理完全由一個(gè)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，失之于權(quán)力缺乏分工制約之弊。雖然，可以從效率和涉及相對人權(quán)益不是很大來為其辯護(hù)，但其必定與對付純行政犯——實(shí)質(zhì)違警犯不同，其涉及人的基本權(quán)利——人身自由。實(shí)質(zhì)違警犯是可以由行政機(jī)關(guān)調(diào)查，同時(shí)由行政機(jī)關(guān)制裁，因?yàn)槠浼兇馐切姓C(jī)關(guān)在行政管理中發(fā)現(xiàn)的違反行政命令的行為，制裁的手段最高只不過是罰款，完全可以將效率作為主要的價(jià)值追求，而將權(quán)力集中到一個(gè)機(jī)關(guān)。因此，筆者支持在《處罰法》現(xiàn)行框架之下完善對行政拘留處罰監(jiān)督制度的建議。

歐美實(shí)質(zhì)警察概念的形成，并不能揭示警察的本質(zhì)，因?yàn)榇恕熬臁狈潜恕熬臁薄Ｖ赃€繼續(xù)使用此警察，是詞匯落后于認(rèn)識(shí)對象發(fā)展變化和固守傳統(tǒng)的表現(xiàn)。但是，從其“脫警察化”發(fā)展演變的歷史，卻可以看到現(xiàn)代國家的各種權(quán)力分殊的脈絡(luò)，這就為我們提供了分析形式警察權(quán)力分化與組合的路徑，作出符合歷史與現(xiàn)實(shí)的解釋，對《處罰法》的理解與進(jìn)一步完善也就有了可以作為比較對照的對象，從而對比出《處罰法》的中國特色所在。