潘 佳，王 彬

（1．北京物資學院 法學院，北京 101149；2．生態(tài)環(huán)境部 環(huán)境與經(jīng)濟政策研究中心，北京 100029）

一、問題的提出

在中共十九大報告上，習近平總書記談到要加快生態(tài)文明體制改革，建設美麗中國。2019年全國生態(tài)環(huán)境保護大會上，習近平總書記進一步指出，要通過全面深化改革，加快推進生態(tài)文明頂層設計和制度體系建設。國家相繼制定了含有排污許可制度在內(nèi)的40多項關于生態(tài)文明建設的改革方案，對生態(tài)文明建設進行了全面部署。生態(tài)文明體制改革是全面深化改革的重要領域，各級政府部門要以解決生態(tài)環(huán)境領域突出問題為導向，抓好已出臺改革措施的落地，及時制定新的改革方案。對涉及生態(tài)文明體制改革的一些重要舉措要盡快到位、發(fā)揮作用。《生態(tài)文明體制改革總體方案》明確要求，完善污染物排放許可制，盡快在全國范圍建立統(tǒng)一公平、覆蓋所有固定污染源的企業(yè)排放許可制。環(huán)保部以此為要求組建了改革領導小組，以環(huán)境質(zhì)量改善為核心，整體改革思路和方向是：改革要以排污許可制度為核心，整合各項環(huán)境管理制度，建立統(tǒng)一的環(huán)境管理平臺，實現(xiàn)排污企業(yè)的全過程管理。目前，《排污許可管理條例》正在制定中，在條例正式頒布通過之前，明確排污許可設定的法定條件，具有重要的規(guī)范指引價值。由于排污許可的設定條件存在諸多認知分歧，而且國務院迄今沒有出臺排污許可的配套法規(guī)，致使排污許可制度未能落地生根。中國很多地方規(guī)定違背行政許可法設定了新的排污許可事項，面臨著合法性危機［1］，動搖了生態(tài)文明體制改革繼續(xù)推進的制度基礎。鑒于此，對排污許可設定進行全面的制度反思，可以明晰排污許可制度改革的方向，為生態(tài)文明體制改革的深化推進確定法律依據(jù)［2］。

二、排污許可設定的法定條件與依據(jù)

排污許可屬于普通行政許可，排污許可的設定屬于創(chuàng)設立法權范疇，是在上位法沒有設定許可時，從無到有創(chuàng)設行政許可的行為，其不屬于執(zhí)行性立法權的規(guī)定權范疇［3］，即下位法就只能在上位法設定的許可范圍內(nèi)進行細化［4］。排污許可設定的合法性，總體而言取決于其是否符合《行政許可法》、環(huán)保法律以及黨中央國務院有關排污許可制度的改革要求。

排污許可條件“法定”首先應解決排污許可設定的“法定”與設定原則及設定范圍是否相符。中國《行政許可法》第11條規(guī)定了排污許可設定的基本原則，不難發(fā)現(xiàn)，排污許可設定目的符合“促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”、“維護公共利益和社會秩序”等要求。該法第12條界定了可以設定許可的六類事項，排污許可屬于事項（一）中的“直接涉及生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項”，而且排污許可顯然不符合第13條中的主體自主決定、市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、事后監(jiān)管范疇，由因排污許可關涉的環(huán)境公益的重大性與排污主體的自我規(guī)制乏力，排污許可的設定實屬應然。

其次，排污許可條件設定的“法定”需回應排污許可設定的“法定”依據(jù)?！缎姓S可法》第4條規(guī)定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”根據(jù)一般文義解釋，此處“法定”一詞中的“法”可作兩種理解：一是狹義的法，即法律；二是立法法層面廣義的法。但根據(jù)文義解釋難以厘清“法定”的內(nèi)涵及外延，我們再結(jié)合《行政許可法》第14、16、17條以及2013年《國務院關于嚴格控制新設行政許可的通知》規(guī)定，以體系解釋為方法進行分析，筆者發(fā)現(xiàn)，此處的“法定”應理解為法律、行政法規(guī)、國務院決定、地方性法規(guī)、省級政府規(guī)章五類依據(jù)。此外，依據(jù)《行政許可法》第14、15條規(guī)定內(nèi)容，排污許可的創(chuàng)設應法律先行，尚未制定法律等情形的，行政法規(guī)、國務院決定、地方性法規(guī)、省級政府規(guī)章均可以在一定條件下依順位創(chuàng)設行政許可。當前，大氣及水污染防治層面的基本法設定了三類許可事項，環(huán)?；痉ㄒ矊ε盼墼S可進行了簡單規(guī)定，但僅涉及有限的許可事項且條文內(nèi)容過于簡單。

鑒于《行政許可法》頒布較早，其實施后相關的行政決定、環(huán)境資源法律相繼頒布修改，應進一步結(jié)合特別法優(yōu)于一般法、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，再次考量排污許可權設定的依據(jù)是否有限縮解釋的空間。通過梳理，《環(huán)境保護法》（2014年修訂）、《大氣污染防治法》（2018年修正）、《水污染防治法》（2017年修正）、《海洋環(huán)境保護法》（2017年修正）、《放射性污染防治法》（2003年）、《核安全法》（2018年）中仍相繼使用了“法律規(guī)定”、“依法”、“按照規(guī)定”、“經(jīng)國家海洋行政主管部門審查批準發(fā)給許可證”、“依照國務院有關規(guī)定”、“向國務院核安全監(jiān)督管理部門申請許可”等較為模糊的修辭，難以為許可權設定依據(jù)提供限縮解釋的空間。也就是說，《排污許可法》適用后的環(huán)境污染類專門法律仍堅持了貫徹行政許可法的一般規(guī)定，并未突破，為此，可以初步判斷排污許可設定的規(guī)范性依據(jù)包括法律、行政法規(guī)、國務院決定、地方性法規(guī)、省級政府規(guī)章五類，需要進一步追問解釋。

當前，以全國人大及其常委會通過的法律設定排污許可當屬無疑，問題的關鍵是，行政法規(guī)及國務院決定可以設定排污許可嗎？本文認為，排污許可是依法規(guī)范排污單位排污行為的基礎性環(huán)境管理制度，作為許可憑證的排污許可證是排污單位在生產(chǎn)運營期接受環(huán)境監(jiān)管和生態(tài)環(huán)境主管部門實施監(jiān)管的主要法律文書。排污許可制作為一項普遍適用的常態(tài)化核心制度安排，不屬于《行政許可法》第14條第2款中以國務院決定形式設置的及時性、臨時性行政許可，排污許可制度適宜全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或國務院自行制定行政法規(guī)［5］。早在《行政許可法》起草的過程中，國務院能否以決定的方式創(chuàng)設行政許可就爭議頗多。為了行政管理的便利，鑒于有關公共治理領域制定法律與行政法規(guī)準備不足，賦予國務院一定條件下的行政許可權力才被立法允許，即滿足“必要性”和“臨時性”要求。盡管排污許可實踐開展多年，建立法律制度仍是一項艱巨而復雜的系統(tǒng)工程，事關不同主體利益，立法條件還不成熟，要循序漸進。先由國務院頒布條例，條件成熟后再制定法律。從中國實踐角度看，國務院通過決定設定行政許可的實踐并不具備這兩個原則。目前，國務院決定設定的很多行政許可不具有臨時性，而是長期實施的行政許可［6］，排污許可的設定應引以為鑒，為避免排污許可權被濫用，直接制定行政法規(guī)本身就是現(xiàn)實的路徑選擇。根據(jù)行政許可設定的一般法理，國務院有關排污許可的行政法規(guī)，需規(guī)定排污單位在行使其排污有關的法定權利時，哪些事項與行為需經(jīng)過有關政府機關的審核或批準，才能作為或不作為，也就是說，規(guī)定排污單位行使法定權利時，必須符合明確的資格和條件。由此，立法主體有權在法定職權范圍內(nèi)設立許可，但不能超越憲法和法律所設立的相關界限［7］。排污許可設定權不可自由行使，行政許可自由裁量權亦不可濫用，應規(guī)范行政許可權的設定［8］。

國家層面的設定權解決后，接下來的問題是地方性法規(guī)及省級政府規(guī)制可否設定排污許可。首先，在執(zhí)行立法權層面，依據(jù)《行政許可法》第16條的規(guī)定：法規(guī)、規(guī)章可以在上位法設定的排污許可事項范圍內(nèi)，對實施該排污許可作出“具體規(guī)定”。也就是說，地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章可以在不違背排污許可行政法規(guī)的前提下，就排污許可的設定、實施機關、條件、程序、期限做出符合地方實際的具體安排與實施細則。其次，在創(chuàng)設立法權層面，歐美等發(fā)達國家的成功經(jīng)驗表明，地方設定排污許可的依據(jù)主要在于該許可是否達到了預期目標，其有效實施建立在充分的政策評估和設定前后的成本效益分析基礎之上。就中國地方性法規(guī)而言，在沒有上位法就某一排污領域或行為進行規(guī)定的情況下，允許地方性法規(guī)設置是不違背排污許可法基本規(guī)定的，且符合中央放管服的基本精神，由此，應當引入發(fā)達國家的成本收益分析等成功經(jīng)驗，科學評估地方排污許可的設定。鑒于省級政府設定排污許可的臨時性與任意性較大，與排污許可的重要地位不相稱，應當嚴格規(guī)范和限制省級政府設定臨時排污許可。

簡言之，排污許可設定權應當在整體的法秩序下發(fā)揮合力，豐富及細化排污許可專門行政法規(guī)中有關排污許可設定權內(nèi)容，允許地方性法規(guī)設定排污許可，嚴格限制省級政府規(guī)章設定臨時許可。

三、排污許可的授予未必基于行為合法

當前，一些環(huán)境保護部門工作人員認為：行政許可只能發(fā)給合法排污單位，對違法排污單位發(fā)放許可，等于許可違法。①筆者在日常與環(huán)境保護等部門工作人員交流中，發(fā)現(xiàn)存在很多這樣的觀點。依本文所見，該觀點并無法律依據(jù)。

第一，行政處罰和行政許可是兩種獨立的行政行為，并不互為條件。行政處罰以行政相對人違法為前提，以《行政處罰法》為依據(jù)，排污單位無論是否有排污許可證，只要存在有關的行政違法行為，均應受到行政處罰，排污許可的存在不是減輕或者免除行政處罰的法定依據(jù)。排污許可是依據(jù)法定條件和程序授予排污單位的，不以行為的合法性作為發(fā)證條件，會隨時因違法違反許可條件及現(xiàn)實條件等被撤銷行政許可。實踐中，有一種特殊情況的存在使得排污許可與行政處罰存在競合，即排污企業(yè)未取得排污許可證，同時非法排放大氣污染物和水污染物的，針對此情況，生態(tài)環(huán)境部2018年7月20日在《關于環(huán)境行政處罰過程中有關問題的復函》中指出，排污企業(yè)未取得排污許可證，同時非法排放大氣污染物和水污染物的，屬于違法行為?，F(xiàn)行的《大氣污染防治法》和《水污染防治法》對未依法取得排污許可證排放污染物的違法行為，規(guī)定了相同的處罰措施，可以根據(jù)《大氣污染防治法》或者《水污染防治法》予以處罰。

第二，排污許可的依據(jù)為有限的“法定條件”，排污許可的授予不以“無違法行為證明”為要件?！缎姓S可法》第2條規(guī)定：行政許可是指“行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為”。據(jù)此，排污許可依據(jù)法定條件而授予排污單位，符合法定條件就要準予行政許可，而不是審查其全部行為是否合法，不以行為主義審查模式下的合法性為條件。中國目前的法律并未特別規(guī)定排污許可的準入門檻，黨中央和國務院文件要求排污許可覆蓋所有固定污染源，這就意味著未來的立法中排污許可的門檻應盡量降低，許可的范圍應盡可能擴大?？傮w而言，現(xiàn)有的國家及地方規(guī)范性文件中大量存在著設定條件不科學的行政許可，過高的市場準入門檻限制了自由的市場競爭，造成了行業(yè)壟斷，成為提高社會創(chuàng)新能力的桎梏。我們不能忽視的現(xiàn)實是，全國仍有不少企業(yè)在沒有排污許可證“許可”的狀態(tài)下邊生產(chǎn)邊排污。排污許可制度的應然理念為：有能力合法達標排污的企事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者均應納入排污許可的適用范圍，而不宜糾結(jié)于排污單位的既往歷史與當下表現(xiàn)是否“清白”。也就是說，排污許可應采用“能力主義”的規(guī)制模式，而非“行為主義”的規(guī)制路徑。此外，2014年《國務院辦公廳關于加強環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法的通知》要求“全面清理違法違規(guī)建設項目”。根據(jù)其要旨，對于歷史上存在環(huán)評和建設項目違法的單位，經(jīng)過整改方能納入排污許可，這也是考慮到環(huán)評違法單位領取排污許可證后的守法可能。所以，針對當前的環(huán)保違法，完全可以和排污許可申請過程并行處理。

第三，排污許可為“證后”監(jiān)管，以證為環(huán)境管理的關鍵，制度著眼于排污單位許可排污后的持續(xù)守法而非許可前一時合法狀態(tài)。黨中央和國務院多次提出建立并實施固定污染源全覆蓋的排污許可制度，其目的是通過證前審查與證后監(jiān)管，覆蓋污染源建設、生產(chǎn)、關閉全過程的“一證式”管理，推動排污單位由原來的被動接受監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃诱J證守法［9］，而非強調(diào)排污許可前的某個具體行為時間截點守法。2018年8月生態(tài)環(huán)境部部長李干杰在全國生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)深化“放管服”改革及轉(zhuǎn)變政府職能會議上指出：“取消環(huán)評機構資質(zhì)、環(huán)?？⒐を炇盏葍身椥姓徟马棥保褪强紤]到企業(yè)完全可以制造條件過關。實踐中，只要排污單位違法排污未被查處，環(huán)保部門均要承擔監(jiān)管不力的責任，區(qū)別在于由發(fā)證單位還是證后監(jiān)管單位承擔責任，從許多發(fā)證和證后監(jiān)管一體的國家和地區(qū)看，這根本不是一個問題。況且，國內(nèi)很多其他行政許可事項的立法，均沒有將被許可單位的全面守法作為許可條件。當前，包括各類行政許可在內(nèi)的“放改服”之改革精神便是要加強證后監(jiān)管與簡化證前審查，從實踐看，中國已經(jīng)在工業(yè)產(chǎn)品許可領域?qū)嵤┳C后審查試點。2018年6月《中共中央、國務院關于全面加強生態(tài)環(huán)境保護堅決打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》要求2020年覆蓋所有固定污染源。由此觀之，全面和實質(zhì)的排污許可證前審查顯然不現(xiàn)實。排污許可是依據(jù)具體的許可條件核發(fā)的，許可不是排污單位各類行為的“合法證明”和逃脫行政監(jiān)管的擋箭牌。許可單位向排污單位核發(fā)排污許可證，并不意味著排污單位可以豁免行政處罰和其他法律責任，更不代表排污許可核發(fā)部門的監(jiān)管職責消失。

由此，排污許可的授予條件，本質(zhì)上取決于和行政處罰的關系厘定及許可行為背后的規(guī)制模式。簡言之，排污許可依據(jù)法定條件和程序授予排污單位，不以行為的合法性為發(fā)證條件；排污許可的授予以主體的“能力主義”許可模式為要義，不以排污單位溯及既往的行為違法性為審查要件；排污許可為“證后”監(jiān)管，以證為環(huán)境管理的關鍵，制度導向在于排污單位許可排污后的持續(xù)守法而非許可前一時合法的判定。

四、環(huán)評可以不作為排污許可的前置

排污許可條件設定的另一個難題在于，可否將環(huán)評作為準予許可的前置程序。在筆者看來，環(huán)評前置的觀點并無說服力，主要理由如下：

第一，現(xiàn)有各類規(guī)定未全面禁止環(huán)評違規(guī)企業(yè)的排污。目前，中國法律法規(guī)尚未明確企業(yè)環(huán)評違法情形下可否被授予排污許可。與此同時，實踐中建設單位未批先建、違反“三同時”制度①“三同時制度”是中國獨創(chuàng)的、出現(xiàn)最早的一項環(huán)境管理制度，指建設項目中的防治污染設施，應當與主體工程同時設計、同時施工、同時投產(chǎn)使用。2015年開始實施的《環(huán)境保護法》第四十一條對該制度進行了規(guī)定。的現(xiàn)象一直較為普遍。針對環(huán)評未批、先行開工的情形，《環(huán)境影響評價法》第31條設置了“責令停止建設、處以罰款，并可以責令恢復原狀”的責任形式。針對未批環(huán)評、建設完成的情形，《建設項目環(huán)境保護管理條例》第23條規(guī)定了“責令限期改正、處以罰款；造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，責令停止生產(chǎn)或者使用或者責令關閉”的處罰類型。據(jù)此，禁止排污的范圍僅限于“造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞”被“責令停止生產(chǎn)或者使用”或者“責令關閉”，除此之外，建設項目投產(chǎn)以后未被禁止排污。也就是說，一旦排污被允許，排污許可證便應當頒發(fā)。而且，《環(huán)境保護法》《環(huán)境影響評價法》《建設項目環(huán)境保護管理條例》等法律法規(guī)及絕大多數(shù)有關排污許可的地方規(guī)定，均未將環(huán)評合法與符合“三同時”制度要求作為頒發(fā)許可證的前置條件。

第二，現(xiàn)有規(guī)定僅明確了環(huán)評與排污許可的銜接方式，而非前置程序?！犊刂莆廴疚锱欧旁S可制實施方案》對排污許可與環(huán)境影響評價制度的銜接作出三項要求：首先，排污許可制度在“基本原則”層面銜接環(huán)境影響評價制度。其次，排污許可制度在“整合環(huán)境管理制度”層面銜接環(huán)境影響評價制度，即“新建項目必須在發(fā)生實際排污行為之前申領排污許可證，環(huán)境影響評價文件及批復中與污染物排放相關的主要內(nèi)容應當納入排污許可證，其排污許可證執(zhí)行情況應作為環(huán)境影響后評價的重要依據(jù)”，這是對兩者在內(nèi)容銜接與監(jiān)管銜接的環(huán)節(jié)要求［10］。再次，排污許可制度在“規(guī)范排污許可證發(fā)放”層面銜接環(huán)境影響評價制度，即“根據(jù)污染物排放標準、總量控制指標、環(huán)境影響評價文件及批復要求等，依法合理確定許可排放的污染物種類、濃度及排放量”。不難發(fā)現(xiàn)，以上方案并未強制將依法環(huán)評作為排污許可的前提。另外，前環(huán)保部2016年頒布的《排污許可證管理暫行規(guī)定》第10條第3、4款也做出規(guī)范排污許可證發(fā)放語境下排污許可銜接環(huán)境評價的類似規(guī)定。根據(jù)該兩款，核發(fā)機關應根據(jù)污染物排放標準、總量控制指標、環(huán)境影響評價文件及批復要求等，確定排放污染物種類、濃度及排放量。對新改擴建項目的排污單位，環(huán)境保護主管部門應當將環(huán)境影響評價文件及批復的相關要求作為重要依據(jù)?？梢?，該款對上述第三層面的銜接進行了拓展和細化，同樣沒有規(guī)定依法排污作為許可排污的前置程序，而僅僅是將環(huán)評的內(nèi)容適當納入了排污許可的管理。

第三，倘若將依法環(huán)評作為許可排污的前提，就意味著變相承認補辦環(huán)評制度。2016年全國人大常委會修正的《環(huán)境影響評價法》第31條取消了“……由有權審批該項目環(huán)境影響評價文件的環(huán)境保護行政主管部門責令停止建設，限期補辦手續(xù)”，修改為“……擅自開工建設的，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令停止建設，根據(jù)違法情節(jié)和危害后果，處……罰款，并可以責令恢復原狀”。盡管2017年之前環(huán)保部辦公廳頒布的《關于做好環(huán)境影響評價制度與排污許可制銜接相關工作的通知》提出“環(huán)境影響評價制度是申請排污許可證的前提和重要依據(jù)”，但通知全文內(nèi)容均未在程序上體現(xiàn)環(huán)評是排污許可的前置必要，而是盡可能細化環(huán)評與排污許可兩者在適用中的緊密關系和銜接方式，僅僅是為全面規(guī)范、集約管理企事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者的行為提供便于操作的指引。譬如，通知要求“納入排污許可管理的建設項目，可能造成重大環(huán)境影響、應當編制環(huán)境影響報告書的，原則上實行排污許可重點管理；可能造成輕度環(huán)境影響、應當編制環(huán)境影響報告表的，原則上實行排污許可簡化管理等等”。所以，通知指出的前提僅僅表明了環(huán)評在排污許可管理中的重要性和應考慮性，絕非是程序?qū)用娴那爸靡?。如果將前提作為前置要件來適用，排污單位沒有環(huán)評就意味著無法申請排污許可，就意味著變相恢復被刪除的補辦環(huán)評條款。

第四，美國經(jīng)驗及中國臺灣地區(qū)均未設置環(huán)評前置等規(guī)定。在美國，排污許可與環(huán)評系彼此獨立的制度實踐，環(huán)評沒有納入排污許可的審批環(huán)節(jié)。無論是《國家環(huán)境政策法》中的僅涉及法定義務的環(huán)境評估，還是《清潔空氣法》《清潔水法》中的實體要求、建設與運營許可條款，都體現(xiàn)和表明了排污許可與環(huán)評的互不干涉性。如《清潔空氣法》僅規(guī)定了排放源須證明排放污染物的擴散量不違反《國家環(huán)境空氣質(zhì)量標準》（National Ambient Air Quality Standards，NAAOS）允許的排放增加量，或者符合該質(zhì)量標準減少或消除污染物的要求。中國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定表明，環(huán)境影響評價可以替代固定污染源的許可設定，比如固定污染源需要申請設置許可證和操作許可證，環(huán)境影響評價可以替代設置許可證，申請操作許可證的前提是取得設置許可證。①中國臺灣地區(qū)《固定污染源設置變更及操作許可辦法》第12條規(guī)定：“公私場所應于取得固定污染源設置許可證后，始得進行固定污染源設備安裝或建造，并應依許可證內(nèi)容進行設置或變更?！?/p>

綜上，排污許可與環(huán)評的緊密關系，并不代表環(huán)評的前置必要，而是在環(huán)境管理過程中盡量突出兩類制度的滲透，發(fā)揮合力。目前，依法環(huán)評和“三同時”制度不宜作為排污許可的前置程序，對未批先建、批驗不符合的違規(guī)企業(yè)，以盡量納入排污許可證管理范疇為總體原則，逐步規(guī)范其排污行為［11］。對實踐層面缺少環(huán)評及“三同時”手續(xù)的在建項目頒發(fā)排污許可證，并不存在問題。

五、達標排放不是排污許可的條件

排污許可條件設定最后一個可能的問題在于是否應當將達標排放作為排污許可的條件。在筆者看來，穩(wěn)定達標排放是對固定污染源運行全過程的基本要求，《行政許可法》及相關環(huán)保法律沒有明確規(guī)定達標排放為排污許可條件，實際上也不可能作為排污許可的條件。

第一，以逆向推理為解釋方法，若達標排放為排污許可的條件，那么超標即應當無證。如果達標排放作為排污許可條件，超標排放便違反了排污許可條件，不符合許可條件即應撤銷行政許可，但現(xiàn)行法律法規(guī)等均無明確規(guī)定超標排污即撤銷排污許可?！洞髿馕廴痉乐畏ā罚?018年修正）第99條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門責令改正或者限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，報經(jīng)有批準權的人民政府批準，責令停業(yè)、關閉：（一）未依法取得排污許可證排放大氣污染物的；（二）超過大氣污染物排放標準或者超過重點大氣污染物排放總量控制指標排放大氣污染物的；（三）通過逃避監(jiān)管的方式排放大氣污染物的”。由此可見，超標排污情節(jié)嚴重的，才能責令停業(yè)、關閉?！端廴痉乐畏ā返?3條也作出相似要求，“違反本法規(guī)定……情節(jié)嚴重的，報經(jīng)有批準權的人民政府批準，責令停業(yè)、關閉：（一）未依法取得排污許可證排放水污染物的；（二）超過水污染物排放標準或者超過重點水污染物排放總量控制指標排放水污染物的”，即超標排污情節(jié)嚴重的，才能責令停業(yè)、關閉。所以，對于有符合要求的治污設備、具備達標“應然”可能的排污單位，可以發(fā)放許可證。

第二，依據(jù)域外和中國臺灣地區(qū)經(jīng)驗，排放標準作為排污許可要求而非許可條件。德國《聯(lián)邦污染排放保護法》第4條第1款第1項規(guī)定：一個設施或設備，會產(chǎn)生環(huán)境的影響或者以其他方式危害鄰居或公眾，應當取得許可，獲得排放許可的條件包括德國聯(lián)邦污染物排放保護法規(guī)定的條件和其他公法所規(guī)定的條件［12］。這些條件雖然包含排放標準，但均不作為許可條件。美國1972年《清潔水法》第402條規(guī)定：任何人于任何點源向美國水域排放污染物，必須取得NPDES（The National Pollutant Discharge Elimination System Permit，NPDES）許可證，否則違法。美國排污許可根據(jù)基于技術的排放標準和基于環(huán)境質(zhì)量的標準，綜合確定排污單位的排放限值。排放限值根據(jù)許可證適用于具體企業(yè)，而非在頒發(fā)許可證之前直接適用于企業(yè)。在第一輪頒發(fā)排污許可證缺乏適用標準時，《清潔水法》允許發(fā)證人員根據(jù)最佳專業(yè)判斷（Best ProfessionalJudgment，BPJ）確定排放限值。中國臺灣地區(qū)2003年版《事業(yè)廢（污）水排放地面水體許可辦法》規(guī)定，要求申請排放許可者提交試車計劃書等材料，申請簡易排放許可文件者才可以三個月內(nèi)用符合排放流水標準的檢測報告代替。

第三，地方性法規(guī)及規(guī)章普遍未將達標排污作為許可條件。以“排污＋許可”，或“排放＋許可”為并列關鍵詞在北大法寶進行標題檢索，截至2018年11月，中國共頒布了近200項涉及排污許可的各類規(guī)范性文件，其中地方層面只有《哈爾濱市重點污染物排放總量控制條例》（2016）和《河北省達標排污許可管理辦法》（2014）將達標排放作為排污許可條件?！逗幽鲜p少污染物排放條例》（2013）和《包頭市排污許可證管理辦法》（2012）則對超標排放發(fā)放臨時排污許可證做出規(guī)范。

由此，無論是基于逆向推理的解釋適用、參考發(fā)達地區(qū)經(jīng)驗還是地方實踐，達標排放與否均不是排污許可的法定前提條件。

結(jié) 語

多年來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視生態(tài)文明體制改革，注重從國家全局戰(zhàn)略層面來闡釋和部署生態(tài)文明建設［13］，在推動生態(tài)文明改革和建設重大實踐中取得了一系列重大進展，生態(tài)環(huán)境治理成效顯著。隨著生態(tài)文明體制改革的繼續(xù)深化，作為其重要部分的固定污染源環(huán)境管理制度改革也必將在整體的機構、職能、制度改革中理順關系。排污許可制度是環(huán)境管理的基礎制度，其設定問題不僅關涉整個生態(tài)文明制度，更是保障國家長治久安和科學發(fā)展的問題［14］。中國應盡快頒布《排污許可管理條例》，確立排污許可的范圍和適用對象以及與相關制度的銜接等一般規(guī)定，進一步明確實施程序、執(zhí)行規(guī)范、證后監(jiān)管及法律責任，以進一步強化排污者責任，為打好污染防治攻堅戰(zhàn)建立全面的制度保障。