左德起，郭沙沙

（深圳大學 法學院，廣東 518060）

2016 年認罪認罰從寬制度試點啟動時，“兩高三部”在《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》中首次提出檢察機關(guān)應(yīng)當提出確定的量刑建議。在試點改革過程中，檢察機關(guān)的確定刑量刑建議被法院采納的比率達96.2%[1]。2018 年刑訴法的修訂及2019 年頒布的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）確立了“以確定刑量刑建議為主，幅度量刑建議為輔”的制度，且法院“一般應(yīng)當采納檢察機關(guān)的量刑建議”。一系列的改革措施表明：檢察機關(guān)成為認罪認罰從寬制度的主導者，其提出的確定刑量刑建議“決定”了被告人認罪認罰后的命運，確定刑量刑建議一躍成為認罪認罰從寬制度的核心。

因此如何準確理解檢察機關(guān)的確定刑量刑建議性質(zhì)成為認罪認罰從寬制度的有效實施的關(guān)鍵所在，也為之后如何完善這一量刑建議之形成過程公正性和結(jié)果合理性提供了改革方向。目前理論上對檢察機關(guān)確定刑量刑建議的討論主要包括兩大方面：一是檢察機關(guān)的這種剛性量刑建議權(quán)是否侵害了法官量刑自由裁量權(quán)；二是如何提高檢察機關(guān)確定刑量刑建議精準度。但理論上并未對確定刑量刑建議的本質(zhì)內(nèi)涵進行深入探討，忽視了認罪認罰制度改革賦予確定刑量刑建議之量刑本質(zhì)這一現(xiàn)象。因此面對確定刑量刑建議體現(xiàn)出的新內(nèi)涵，亟需從理論上進一步進行論證?；诖?，本文希望對確定刑量刑建議的本質(zhì)重新進行深入剖析，并以此為基礎(chǔ)提出相應(yīng)對策來提升檢察機關(guān)的量刑能力與水平。

一、檢察機關(guān)量刑建議本質(zhì)之發(fā)展歷程

（一）幅度刑量刑建議之求刑權(quán)本質(zhì)

量刑建議制度的確立源于2010 年量刑程序規(guī)范化改革，隨著《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》在全國開始試行，量刑建議制度被正式確立在我國的司法解釋之中。2012 年刑訴法修訂引進了量刑建議制度，故檢察機關(guān)的量刑建議正式成為公訴權(quán)的有機組成部分。

為了給公訴工作留有余地，同時為了避免受到考核機制的不利影響，檢察機關(guān)的量刑建議一般都沒有提出具體的刑期，而是較法定刑更為細化的量刑幅度。此時這種量刑建議僅是檢察機關(guān)的單方意見，體現(xiàn)了國家對有效追訴犯罪、實現(xiàn)公正量刑的意志，因此檢察機關(guān)的量刑建議與定罪起訴書一同體現(xiàn)出“求刑權(quán)”本質(zhì)。但自2010 年量刑建議改革興起以來，法官對檢察機關(guān)量刑建議的采納率達到80%，甚至有的地區(qū)達到90%[2]。理論上對檢察機關(guān)的量刑建議是否影響法官獨立量刑自由裁量權(quán)，是否分割了審判權(quán)的爭論仍然存在[3]。

（二）確定刑量刑建議之量刑本質(zhì)

2018 年刑訴法的修訂將認罪認罰從寬制度作為一項原則和制度引入我國刑事司法體系中，表明公力協(xié)商模式的興起。認罪認罰從寬制度的實施使檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)的性質(zhì)有了新的變化，刑事訴訟法明確規(guī)定，檢察機關(guān)在被告人認罪認罰的案件中提出確定刑量刑建議之前，應(yīng)當聽取嫌疑人、辯護人或值班律師對罪名、量刑等方面的意見。因此檢察機關(guān)的確定刑量刑建議不僅是求刑權(quán)的組成部分，更是一種控辯雙方“合意”的產(chǎn)物，充分尊重了犯罪嫌疑人的訴訟主體地位，體現(xiàn)了人權(quán)保障理念。

此外刑事訴訟法明確在這類認罪認罰案件中，法院一般應(yīng)當采納檢察機關(guān)的量刑建議。這一規(guī)定引發(fā)了理論上的爭論：檢察機關(guān)的剛性量刑建議權(quán)是否影響法官自由裁量權(quán)的行使。一種觀點認為，不論是從制度安排還是司法實踐角度來看，法院對量刑建議的高采納率都表明，這種剛性量刑建議權(quán)確實取代了法官的部分自由裁量權(quán)。并且檢察機關(guān)與被追訴人協(xié)商合意對于審判活動而言，已然具備實質(zhì)性效果，是法官定罪量刑的主要依據(jù)資料。確定刑量刑建議的效力剛性根植于認罪協(xié)商制度的價值追求和我國刑事審判制度的既定模式[4]。另有觀點認為，這種確定的量刑建議與法官的自由裁量權(quán)并不沖突，因為前者仍然具有公訴權(quán)屬性，后者屬于裁判權(quán)，兩者是相互獨立的權(quán)力。法院仍然享有審查被告人認罪認罰自愿性、具結(jié)書的真實性與合法性的權(quán)力[5]。

但筆者認為，這種確定刑量刑模式確實在一定程度上代替了法官的自由裁量權(quán)，使解決量刑活動的主場從審判階段轉(zhuǎn)移到審查起訴階段。盡管刑訴法和指導意見保留了法官的審查權(quán)①，但是這種審查并不是針對檢察機關(guān)量刑建議的合理性，而是對認罪認罰的自愿性，具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性的審查。因此，即便法官仍然保留一定的審查權(quán)，也不能否認其在認罪認罰案件中量刑自由裁量權(quán)的喪失。不論是試點中的試點辦法，還是之后的立法和指導意見中的制度安排卻已經(jīng)體現(xiàn)出這種性質(zhì)，這種確定刑量刑建議本質(zhì)上就是一種量刑活動之體現(xiàn)。

首先，在認罪認罰案件中，檢察機關(guān)量刑建議的內(nèi)容包括確定的主刑、附加刑，并有明確的刑罰執(zhí)行方式，建議判處財產(chǎn)刑的，一般應(yīng)當提出確定的數(shù)額②。以往的量刑建議只注重主刑的確定，對附加刑及刑罰執(zhí)行方式的關(guān)注度不夠，而現(xiàn)在附加刑成為量刑建議不可或缺的重要內(nèi)容。因為附加刑體現(xiàn)著犯罪嫌疑人的認罪、悔罪態(tài)度，與認罪認罰制度的精神相契合。由于確定刑量刑建議的內(nèi)容完全包含著法官量刑裁判的內(nèi)容，這表明檢察機關(guān)的量刑建議與法官的量刑活動在內(nèi)容上完全重合。

其次，指導意見中明確檢察機關(guān)在做出確定刑量刑建議時不僅要聽取辯護意見，而且還應(yīng)聽取被害人意見，加強了對被害人權(quán)利保障的力度。被害人是否獲得賠償、其受到犯罪行為的傷害都是影響量刑的重要因素，因此為了量刑準確性，量刑建議不得忽視被害人的意見。此外指導意見還確定了社會調(diào)查評估制度，這與美國量刑中的審前量刑報告制度有著異曲同工之妙，注重酌定量刑證據(jù)之收集，保障量刑信息的全面性。所有這些內(nèi)容本來都是法院在審判階段的量刑過程中應(yīng)當考慮的因素，現(xiàn)在被提前到審查起訴階段，由檢察機關(guān)進行審查。

最后，指導意見規(guī)定，檢察機關(guān)在提出量刑建議時應(yīng)遵循罪責刑相適應(yīng)原則，參照量刑指導意見的量刑方法確定最終的量刑，并對量刑建議進行充分說理論證。這表明本來應(yīng)當由法院在這類認罪認罰案件判決中承擔的量刑說理責任轉(zhuǎn)移給檢察機關(guān)。經(jīng)過以上分析可知，我國的法律規(guī)定實質(zhì)上已經(jīng)承認了檢察機關(guān)提出確定刑量刑建議的活動就是一種量刑活動，故只有在理論層面上也承認量刑建議的這種新內(nèi)涵，才能夠為量刑建議的準確性、合理性之發(fā)展提供方向。

二、確定刑量刑建議存在的問題

只有從理論上肯定檢察機關(guān)提出的確定刑量刑建議屬于量刑活動時，才能合理解釋實踐中看似存在悖論的問題，例如法官能否介入控辯雙方的控辯協(xié)商，同時才能按照量刑規(guī)律審視檢察機關(guān)的確定刑量刑建議中出現(xiàn)的問題。筆者試圖通過對實踐中量刑建議出現(xiàn)的一些問題進行剖析，以此來明確檢察機關(guān)完善量刑建議精準化的措施。

（一）拒絕法官介入控辯協(xié)商程序

我國的認罪認罰從寬制度拒絕法官介入到控辯協(xié)商過程，因為理論和實務(wù)都認為法官的這種介入與其中立審判職能不符。在試點過程中，一些地方法院主動參與到控辯雙方的量刑具結(jié)過程中，但理論上批判這種做法實質(zhì)上是對量刑建議求刑權(quán)的性質(zhì)沒有準確把握，法官介入這一協(xié)商過程替代檢察機關(guān)行使了求刑權(quán)，出現(xiàn)自我審查之悖論[6]。

但筆者認為，上述批判其實是理論上對刑事訴訟程序中的控辯協(xié)商普遍存在一種誤解，即控辯協(xié)商通常被認為是一種策略，而并非一種司法活動或量刑活動[7]。但通過上文分析可知，確定刑量刑建議的性質(zhì)存在多層含義，但在認罪認罰案件中，其更加偏向于量刑活動這一性質(zhì)，而且相關(guān)制度安排也更加偏向于如何加強量刑建議的確定性，而法官原本就享有量刑裁量權(quán)，因此其參與到量刑協(xié)商過程中不存在理論悖論。這種拒絕法官介入控辯協(xié)商程序的模式忽視了法官在刑事案件中積極司法官的身份。不論是英美法系中的辯訴交易制度還是大陸法系中的刑事處罰令，這種公力合作模式受制于各自所屬的制度傳統(tǒng)。在英美法系中，法官扮演者消極仲裁者的身份，為了維護法官這一中立地位，辯訴交易制度是禁止法官介入的，這與英法法系的當事人主義模式是相符的。但是我國的法律傳統(tǒng)偏向于大陸法系的職權(quán)主義模式，法官具有發(fā)現(xiàn)案件事實，保證訴訟結(jié)局公正的責任，其是一種“積極的司法調(diào)查官”角色。但我國目前禁止法官介入到控辯協(xié)商過程的制度安排借鑒的是英美法系中“法官消極仲裁者”的理念，沒有考慮到我國的這種職權(quán)主義審判模式，忽視了法官在認定事實、量刑方面的主導地位，并且由于我國的辯護制度、證據(jù)開示等制度不像英美法系那樣完善，控辯協(xié)商中的實質(zhì)平等很難實現(xiàn)，此時如果不引入法官的參與和對量刑的專業(yè)判斷，確定刑量刑建議的公正性很難得到保障。此外還會產(chǎn)生以下弊端：

首先，不利于提高確定刑量刑建議的準確性。檢察機關(guān)對量刑經(jīng)驗、規(guī)律及方法的把握不準確成為制約確定刑量刑建議制度有效運行的突出問題，因此如何提高量刑建議確定刑度是理論和實踐亟需考慮的問題。而拒絕法官參與的做法是不利于檢察機關(guān)提出確定刑的量刑建議，因為在以往的審判中，量刑裁判權(quán)屬于法官的專屬權(quán)，并且量刑規(guī)范化改革使量刑程序更加公正，量刑結(jié)果更加符合刑罰目的，因此法官在司法實踐中具備豐富的量刑經(jīng)驗，而檢察機關(guān)之前通常只是對定罪問題進行界定對量刑問題也只是提出幅度量刑模式，其對量刑原則、依據(jù)及方法的掌握還存在欠缺。如果不允許法官對其量刑建議的合理性進行指導，那么這種量刑建議可能會違背量刑目的，出現(xiàn)量刑不公問題。即便是法官在審判階段對于明顯不當?shù)牧啃探ㄗh享有審查權(quán)和變更權(quán)，但這種“明顯不當”與“違法”幾乎等同，這也就暗含著法官只有在量刑建議接近違法的情形下才能變更，在其他情形下即便是不合理也沒有變更的權(quán)力。這無疑不利于提高量刑建議的準確度，使得量刑公正得不到實現(xiàn)。

其次，不允許法官提前介入也會降低訴訟效率，甚至出現(xiàn)量刑不公問題。本來量刑建議中的問題可以在審查起訴階段得到糾正，但按照現(xiàn)在制度安排，只能等到審判階段才能被發(fā)現(xiàn)。況且法庭基本上對認罪認罰案件中的量刑建議只進行形式審查，糾錯能力大為減弱，法官可能不會及時發(fā)現(xiàn)和糾正這種不當量刑建議，這反而會造成認罪認罰從寬案件中存在大量的量刑不公問題，削弱了改革效果。

最后，拒絕法官的介入不利于對檢察機關(guān)自由裁量權(quán)進行監(jiān)督，有可能導致檢察權(quán)的濫用。雖然法律強調(diào)平衡控辯雙方的平等對抗，但是由于我國辯護率低及辯護質(zhì)量差是不爭事實，且檢察機關(guān)的多重訴訟角色使得兩者的實質(zhì)平等很難實現(xiàn)，因此應(yīng)當加強對檢察權(quán)的外部監(jiān)督，避免檢察機關(guān)因權(quán)力擴張而濫用權(quán)力。

（二）量刑實體性規(guī)范存在缺陷

《指導意見》規(guī)定檢察機關(guān)在提出量刑建議時應(yīng)當參照量刑規(guī)范化改革中的量刑指導意見，但我國目前的量刑指導意見在量刑方法與標準等方面仍然存在問題，不利于提升量刑建議的精確性。

一方面，我國的量刑方法仍然是經(jīng)驗量刑方法，并未體現(xiàn)出責任主義原則對量刑的約束，所以才會出現(xiàn)對相關(guān)刑罰的調(diào)節(jié)高于最高法定刑的現(xiàn)象③。被追訴人的認罪認罰主要影響其預防刑大小，檢察機關(guān)對這種認罪認罰態(tài)度對量刑的考量應(yīng)當限定在預防刑的范圍內(nèi)，不能動搖責任刑。但目前進行的認罪認罰從寬制度過于注重被追訴人認罪認罰在提升司法效率、節(jié)約訴訟資源等方面的作用，有可能導致量刑建議突破責任刑的界限，給予被追訴人過大的量刑折扣，這又會重新引發(fā)量刑不公問題。且“同向相加、逆向相減”模式未充分考慮各種量刑情節(jié)的不同功能，量刑情節(jié)有從輕、減輕及免除處罰之作用，不可能在同一個量刑幅度內(nèi)予以考慮，這種模式對各種量刑情節(jié)對量刑的法律影響未作出準確評判，同樣會導致量刑建議的準確度不高。

另一方面，數(shù)量化的量刑標準雖然為檢察機關(guān)提出量刑建議提供了客觀標準，但這種數(shù)量化的標準會導致量刑機械化問題，完全剝奪了檢察機關(guān)自由裁量權(quán)，使其成為機械司法工具，同樣達不到量刑建議合理性的要求。而且這種數(shù)量化方式由于其幅度太大，對量刑的指導作用非常有限。

通過上述分析可知，如果不能合理確定量刑實體規(guī)則，即便檢察機關(guān)獲得充分的量刑信息，囿于實體規(guī)則的缺陷，量刑建議的準確性仍然得不到實現(xiàn)，很可能會成為認罪認罰從寬制度順利開展的瓶頸。因此，如何完善量刑規(guī)范化改革中的量刑指導意見及實體規(guī)范是提高確定刑量刑建議準確性的重點內(nèi)容。

（三）量刑建議程序正當性欠缺

在我國傳統(tǒng)刑事審判程序中，量刑與定罪程序未實現(xiàn)完全獨立化，量刑證據(jù)得不到充分收集、量刑辯護效果受到削弱等，導致量刑程序的正當性得不到體現(xiàn)，因而受到理論普遍批判。在認罪認罰從寬案件中，雖然量刑裁量權(quán)的效力場域從審判階段轉(zhuǎn)移到審查起訴階段，但量刑程序正當性問題仍未得到徹底解決。因為在審查起訴階段，犯罪嫌疑人最主要的訴訟權(quán)利：知情權(quán)與辯護權(quán)未得到充分的保障。

首先，不論是定罪證據(jù)還是量刑證據(jù)，犯罪嫌疑人不能完全知曉檢察機關(guān)所收集的證據(jù)內(nèi)容，不享有充分的知情權(quán)。即便《指導意見》規(guī)定“探索建立證據(jù)開示制度”，但是檢察機關(guān)將證據(jù)開示給犯罪嫌疑人還是其辯護律師（值班律師）？是否開示所有的定罪證據(jù)？這些都是不明確的，因此我國對犯罪嫌疑人知情權(quán)與其認罪明智性的保障力度是不充分的。

此外，公正量刑程序還要求被追訴人享有對量刑證據(jù)的知悉權(quán)，被追訴人可以對這些量刑事實的準確性及其對量刑的影響進行辯護，以此保障被追訴人的量刑程序參與權(quán)。雖然我國引進了社會調(diào)查報告制度④，但《指導意見》并未明確被追訴人是否有權(quán)了解社會調(diào)查的評估內(nèi)容。如果嫌疑人、被告人不能知曉社會調(diào)查報告內(nèi)容，其不能針對這些量刑證據(jù)展開有效的量刑答辯，不能圍繞該報告的爭議點進行陳述和辯論，那么其量刑參與仍是不充分的，量刑的程序公正性仍未得到充分體現(xiàn)。

最后，值班律師并不具備辯護人身份，導致其提供的法律幫助效力是非常有限的。由于值班律師不享有調(diào)查權(quán)，那么有利于犯罪嫌疑人的量刑證據(jù)則不會出現(xiàn)在控辯協(xié)商程序中，這對被追人的量刑是極為不利的。通過上述分析可知，在量刑建議的生成過程中，被追訴人的權(quán)利保障力度是存在欠缺的，其可能會因自身權(quán)利未得到實現(xiàn)而對量刑實體公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，不利于認罪認罰從寬制度的有效實施。

三、完善確定刑量刑建議之舉措

（一）準許法官提前介入控辯協(xié)商

1.法官提前介入之正當性分析

理論和司法實踐對法官提前介入這一制度安排可能會產(chǎn)生的疑惑為：既然法官提前介入到控辯協(xié)商過程中，那么審判程序是否是多余的？法官在庭審中的審查是否存在自我審查之悖論？筆者認為這些問題可以從法官在認罪認罰案件中審查內(nèi)容的多重性來回答。

首先，從理論上來看，法官在認罪認罰案件中的職權(quán)包括量刑審查建議合理性及被告人認罪自愿性、具結(jié)書的合法性、真實性。雖然量刑活動提前到審查起訴階段控辯雙方協(xié)商過程之中，但法官參與檢察機關(guān)提出確定刑量刑活動仍然屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，因此法官的提前參與是有依據(jù)的。如果法官不被允許參與到協(xié)商過程，也不能在審判階段對量刑建議的合理性進行實質(zhì)審查，那么這實質(zhì)是剝奪了法官在量刑方面的自由裁量權(quán)。

其次，根據(jù)當前司法實踐，法官在審判階段的審查內(nèi)容不再是量刑建議合理性，而是認罪自愿性、具結(jié)書內(nèi)容的真實性與合法性⑤。這表明在審查起訴和審判階段中法官的任務(wù)是不相同的，那么法庭審理階段是有必要存在的，也就不會產(chǎn)生自我審查這一悖論。行文至此，可能會產(chǎn)生的疑惑是，既然允許法官提前介入，為何不允許法官提前對認罪的事實基礎(chǔ)和合法性進行一并審查？以此省略審判程序，進一步提升司法效率呢？但筆者認為這種模式并不適合我國的司法制度與傳統(tǒng)。第一，是否省略審判程序是由不同司法理念所決定的，在英美法系中，正式庭審是建立在對抗制的基礎(chǔ)上，所有法庭審理規(guī)則和程序都是圍繞控辯雙方的對抗而設(shè)計，如果被告人認罪，則控辯雙方的對抗消失，這種對抗式的庭審喪失了基礎(chǔ)，故可以省略正式庭審程序[8]。而我國這種偏向于職權(quán)主義模式的司法理念則不具有省略審判程序的基礎(chǔ)，因為我國的司法制度不允許只根據(jù)被告人的認罪就確定其罪名，法官仍然負有查明案件事實，防止冤假錯案發(fā)生的職責，而這種職能的發(fā)揮只能在公開的審判程序中才能實現(xiàn)。而且這種省略審判程序的觀點與我國審判中心主義改革的理念是相違背的，審判職能的實現(xiàn)如果都沒有一個獨立的場域，那么根本不能實現(xiàn)審判中心理念，而且違背了“未經(jīng)法庭審判，不得確定任何人有罪”的審判原則。最為重要的是，這一階段缺失會導致被告人訴訟權(quán)利受損，不利于保障被告人反悔權(quán)的有效行使，法官也無法對此進行審查。因此，不論是從防止冤假錯案、保障被告人訴訟權(quán)利的角度來看，法庭審理階段都是有存在必要性的。

再次，法官提前介入可以提高檢察機關(guān)量刑建議的精準度。為提高檢察機關(guān)量刑建議的精確度，各地公檢法機關(guān)采取加強協(xié)作配合，共同制定類案量刑證據(jù)收集指引，細化類案的量刑標準；邀請資深法官講授量刑經(jīng)驗等措施，這固然有助于提高量刑建議準確性，但制度在應(yīng)用過程中可能會出現(xiàn)偏差，且實踐情況也表明，即便是有規(guī)范指引，檢察機關(guān)的量刑建議與法院的量刑經(jīng)驗確實存在差異。這種差異僅靠制度是不能完全解決的，因為這涉及到自由裁量權(quán)和經(jīng)驗等方面的問題，因此只有法官實際介入到量刑建議的形成過程，才能夠更好地縮短兩者之間的差異。故在未來的立法或司法解釋中，應(yīng)當明確法官可以參與檢察機關(guān)在與被告人之間進行的量刑協(xié)商過程，法院可以提出相關(guān)意見，檢察機關(guān)應(yīng)當對法官的意見進行認真考慮，并回復法官是否采納相關(guān)意見，同時應(yīng)當說明理由。

最后，更為重要的是，法官提前介入控辯協(xié)商過程有助于規(guī)范檢察機關(guān)的不起訴裁量權(quán)。認罪認罰從寬制度改革使得檢察機關(guān)成為這類案件的審前主導機關(guān)，并且根據(jù)指導意見的相關(guān)規(guī)定，檢察機關(guān)可以對輕微刑事案件做出不起訴決定，并且其提出的量刑建議對法官具有“強制約束力”，這就使得檢察機關(guān)在這類認罪認罰案件中享有較大的裁量權(quán)，如果沒有外部機關(guān)制約，有可能會損害國家、社會公共利益，消解國家刑罰權(quán)。因此允許法官提前介入制度是可以避免上述現(xiàn)象出現(xiàn)，且具備理論正當性，符合“審判中心主義”改革的理念。由于檢察權(quán)向?qū)徟袡?quán)進行擴張是不爭的事實，那么加強對檢察權(quán)的制約也是有必要的，這也符合憲法所規(guī)定的“相互制約”原則。

2.法官提前介入之制度安排

我國應(yīng)當借鑒德國關(guān)于“刑事處罰令”的司法實踐，允許法官參與到控辯協(xié)商的模式當中，當然這種協(xié)商的內(nèi)容只是涉及到被告人的量刑及刑罰執(zhí)行方式。

一方面，應(yīng)當明確法官提前介入的案件范圍。通過上述分析可知，法官提前介入檢察機關(guān)提出的確定刑量刑建議具有理論正當性，但是也應(yīng)當看到其介入會對訴訟效率的提升產(chǎn)生一定影響。因此，為了兼顧公正與效率，法官提前介入的范圍應(yīng)當限于被告人可能被判處三年以上刑罰的認罪認罰案件及檢察機關(guān)決定不起訴的案件。之所以以刑罰為界限，是因為在認罪認罰案件中，三年以上的刑罰屬于比較重的刑罰，這類案件中涉及到的量刑證據(jù)也比較多，需要對量刑證據(jù)影響刑罰的作用進行專業(yè)判斷，因此法官介入這類案件可以提升確定刑量刑建議的準確性，且罪刑相適應(yīng)原則可以得到實現(xiàn)。此外，檢察機關(guān)的不起訴決定權(quán)直接決定著國家刑罰權(quán)能否得到實現(xiàn)，如果不對這種不起訴決定進行有效制約，很可能會招致與“免于起訴”制度一樣的非難，況且檢察機關(guān)的酌定不起訴的適用條件為犯罪情節(jié)輕微的情形，雖然與認罪認罰存在一些聯(lián)系，但不能進行混同。因為不起訴的結(jié)果是案件因此終結(jié)了，即不再屬于“從寬”的范疇，故法官應(yīng)加強對檢察機關(guān)這種不起訴的監(jiān)督。

另一方面，應(yīng)明確檢察機關(guān)提前通知法官的義務(wù)，保障法官的知情權(quán)，這是法官能夠順利介入檢察機關(guān)量刑建議的前提。具體的制度安排為：在被告人同意認罪的情況下，檢察機關(guān)決定開始進行量刑協(xié)商的3 日前，提前通知法院參加，并將案件材料和相關(guān)量刑證據(jù)移送到法院，確保法院能夠提前了解案件情況。只有保障法官的知情權(quán)，法官的這種提前介入才具有實際意義，而不至于淪落為“見證人”地位。

（二）保障確定刑量刑建議之合理性

1.檢察機關(guān)應(yīng)恪守客觀義務(wù)

確定刑量刑建議不僅要求檢察機關(guān)重視有利于被追訴人的量刑證據(jù)，還要求注重不利于后者的量刑證據(jù)，這不僅由刑罰的懲罰性及其犯罪行為所決定的，而且還是檢察機關(guān)履行客觀義務(wù)的要求。認罪認罰從寬制度雖然是“寬嚴相濟刑事政策”中寬緩一面的體現(xiàn)，但量刑活動是制裁刑和預防刑的綜合產(chǎn)物，只有全面關(guān)注各種量刑情節(jié)才能夠使得量刑建議更加符合量刑規(guī)律。同時，檢察機關(guān)擔負著實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的追訴職能，如果其只關(guān)注有利于被追訴人的量刑情節(jié)而忽視不利于被追訴人的量刑情節(jié)，則會違背追訴權(quán)設(shè)立目的。

2.完善量刑指導意見

檢察機關(guān)提出確定刑量刑建議的實體依據(jù)為我國的《量刑指導意見》，但該意見在量刑方法和量刑標準上仍然存在一些問題，只有提高量刑指導意見的科學性和可操作性才能夠提高檢察機關(guān)確定刑量刑建議的精準度。

一方面，量刑指導意見應(yīng)當完善量刑原則，納入責任主義原則、禁止雙重評價原則，廢除罪刑均衡原則。責任主義原則不僅是定罪原則，而且也是量刑時應(yīng)當遵循的原則，任何量刑活動都不應(yīng)當突破該原則。根據(jù)“二元主義”理論，報應(yīng)刑（或責任刑）是我國刑罰的本質(zhì)[9]。刑罰主要由被追訴人的犯罪性質(zhì)及嚴重程度決定，而認罪認罰只是影響預防，如果從寬折扣過大將導致責任刑與預防性的混淆，不符合罪責刑相一致，也由此會帶來量刑失衡、司法失信等問題。同時，禁止雙重評價原則要求定罪證據(jù)不得在量刑環(huán)節(jié)中重復評價，這是由立法和司法的分工協(xié)同關(guān)系所決定的，否則司法有入侵立法之嫌[10]。并且某一量刑證據(jù)在確定量刑起點發(fā)揮作用時不得在刑罰的調(diào)節(jié)上再次適用。指導意見中已經(jīng)明確“認罪認罰與自首、坦白量刑情節(jié)不做重復評價”，那么在量刑指導意見當中也應(yīng)當明確此項原則。只有將責任主義原則及禁止重復評價原則納入量刑指導意見中，才能發(fā)揮其指導作用，規(guī)范職能機關(guān)的各種量刑活動。

同時量刑原則不應(yīng)當過分強調(diào)罪刑均衡原則，這是由量刑目的所決定的——量刑不僅要懲罰犯罪人，而且還要預防其再犯罪。我國推行的認罪認罰從寬制度主要在預防性方面起作用，在不同的案件中，即便被告人所犯之罪是相同的，但其特殊預防必要性是不完全相同的，因此實踐中是不可能存在完全相同的案件。故在責任刑層面上強調(diào)罪刑均衡是適當?shù)?，但是在整個量刑層面上過分追求該原則會對預防性的裁量產(chǎn)生不利。

另一方面，應(yīng)當采用點的量刑方法，這也是貫徹責任主義原則的體現(xiàn)，使預防性的裁量在責任刑的點之下進行，可以彌補經(jīng)驗量刑方法產(chǎn)生的缺陷。此外應(yīng)當取消“同向相加、逆向相減”的規(guī)定，充分考慮不同量刑情節(jié)對量刑的影響。因為從重的量刑情節(jié)與減輕量刑情節(jié)是在不同的量刑幅度內(nèi)發(fā)揮作用的，因此絕對不能將上述兩類量刑情節(jié)同等考慮。同時應(yīng)廢除數(shù)量化的量刑標準，保障檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，避免機械司法現(xiàn)象出現(xiàn)。指導意見明確被追訴人在不同階段認罪認罰的，刑罰幅度也應(yīng)當體現(xiàn)不同幅度，并沒有規(guī)定具體的幅度，但有些地區(qū)對這種從寬幅度進行數(shù)量化的規(guī)定⑥。筆者認為這種數(shù)量化的量刑幅度使量刑活動變得僵硬化，并沒有將“被告人認罪”作為定罪證據(jù)這一價值納入考量范圍中[11]，而是過多強調(diào)其刑罰價值。因此只有將“認罪”的證據(jù)價值納入從寬幅度的考量因素中，結(jié)合案情才可能全面實現(xiàn)從寬量刑機制的合理性，強化量刑建議準確性[12]。

3.完善社會調(diào)查報告制度

指導意見中確立的社會調(diào)查報告制度可以增加量刑證據(jù)的供給，是檢察機關(guān)提高量刑建議準確性的前提，有利于進一步推動量刑改革的有效發(fā)展。

但這種社會調(diào)查評估制度僅適用判處管制、緩刑的認罪認罰被告人，這會不當削弱“完善檢察機關(guān)確定刑量刑建議之精準性”的改革效果⑦。因為檢察機關(guān)的量刑建議針對的是所有認罪認罰被告人，而不僅限于上述人員，這種適用范圍的限縮使得檢察機關(guān)的量刑建議精確度因缺乏相應(yīng)量刑證據(jù)而降低。同時還會造成制度適用不平等問題，不利于“法律面前人人平等原則”的貫徹。

因此筆者認為，社會調(diào)查評估制度應(yīng)當適合所有認罪認罰的被告人，在未來時機成熟情況下，可以將該制度適用于所有刑事案件，突出量刑公正的重要性地位。

（三）提高量刑建議之程序正當性

1.完善證據(jù)開示制度

指導意見中明確規(guī)定檢察機關(guān)應(yīng)探索建立證據(jù)開示制度，以保障被追訴人知情權(quán)、認罪自愿性和明智性，這是加強認罪認罰從寬制度正當性的重要舉措。因此應(yīng)當進一步細化證據(jù)開示制度，保障被追訴人的訴訟權(quán)利，使量刑建議的生成過程符合程序正當性。

一方面，筆者認為應(yīng)當由檢察機關(guān)向犯罪嫌疑人直接開示相關(guān)證據(jù)。這與英美法系中的辯訴交易制度的證據(jù)開示制度不同，美國的辯訴交易制度的主體是檢察官和律師，因此相關(guān)證據(jù)直接向律師開示；但我國的協(xié)商主體為檢察機關(guān)和犯罪嫌疑人、被告人，因此向被追訴者開示證據(jù)是符合我國制度安排的，不僅可以保障被追訴人的知情權(quán)，而且可以保障其閱卷權(quán)的實現(xiàn)，提高其訴訟主體地位，減少被告人雙重訴訟地位所帶來的沖突。

在我國的訴訟制度中，被追訴者雖然是辯護權(quán)的根本來源，但真正行使辯護權(quán)的主體是律師，且法律制度實際上是限制被告人的閱卷權(quán)⑧，根本原因在于被告人雙重訴訟角色之間的沖突，我國司法體制更加注重被告人“言詞證據(jù)提供者”的身份，強調(diào)其有罪供述部分，防止其通過閱卷而產(chǎn)生翻供現(xiàn)象，因而忽視了其辯護者的角色[13]。而證據(jù)開示制度賦予被告人庭前閱卷權(quán)利，可以強化被告人的辯護者角色，有力貫徹“禁止強迫自證其罪原則”。同時檢察機關(guān)將證據(jù)開示給犯罪嫌疑人也可以減少轉(zhuǎn)述麻煩，提高訴訟效率，因為檢察機關(guān)將證據(jù)開示給律師，再由律師開示給被追訴者，這種程序會拖延檢察機關(guān)的辦案時間，也會增加律師的工作負擔和風險。

另一方面，證據(jù)開示的內(nèi)容應(yīng)當包括檢察機關(guān)收集的與定罪、量刑有關(guān)的所有證據(jù)。定罪證據(jù)的開示可以保障犯罪嫌疑人、被告人認罪的自愿性與明智性問題。因為檢察機關(guān)是認罪認罰從寬制度的主導者，其負有更大職責來防止認罪認罰案件中出現(xiàn)冤假錯案，避免“起點錯、跟著錯、錯到底”的問題[14]。量刑證據(jù)的全面開示可以提高被告人與檢察機關(guān)協(xié)商刑罰的能力，同時相關(guān)量刑證據(jù)的真實性也可以通過辯方的質(zhì)證得到檢驗，特別是涉及到社會調(diào)查評估機構(gòu)所收集的量刑證據(jù)更應(yīng)當開示給被追訴人，社會評估報告接受控辯雙方的質(zhì)證和辯論，可以使其真實性得到澄清，檢察機關(guān)可以更加準確評估被告人有無預防犯罪之必要，以最終合理確定量刑建議內(nèi)容。

2.加大辯護權(quán)保障力度

指導意見明確賦予值班律師享有會見權(quán)、閱卷權(quán)，拓寬了值班律師的職權(quán)，故值班律師的作用不局限于“見證人”，還可以為犯罪嫌疑人、被告人提供更多有效的法律幫助。但是我國在認罪認罰案件中對被告人的辯護權(quán)保障力度仍然存在問題：律師不能參與控辯協(xié)商的過程。律師在這一關(guān)鍵程序中的缺位使律師提供的辯護（或法律幫助）效果大打折扣。因此，筆者認為應(yīng)當允許律師參與到控辯協(xié)商的過程中，允許其提出量刑意見。并且應(yīng)當加強律師權(quán)利保障力度，特別是保障律師的證據(jù)調(diào)查權(quán)，只有保障律師的調(diào)查權(quán)，律師才有能力在此基礎(chǔ)上提出有效的量刑意見。

律師（辯護律師）參與到控辯協(xié)商及保障律師調(diào)查權(quán)的制度安排不僅可以保障被告人認罪的自愿性、明智性，而且還可以提高量刑建議的確定性。在認罪認罰案件中，理論和實踐普遍認為檢察機關(guān)的確定刑量刑建議是認罪認罰從寬制度有效實施的核心，但不可否認的是：律師在實踐中形成的量刑辯護經(jīng)驗是可以提高檢察機關(guān)量刑能力的。因為律師站在維護被告人合法權(quán)益角度所收集的量刑證據(jù)以及提出的量刑辯護可以彌補檢察機關(guān)因量刑證據(jù)的不全面性而產(chǎn)生的偏頗，這也是強調(diào)多方參與量刑程序的正當性所在。理論上普遍強調(diào)從提高檢察機關(guān)自身量刑能力角度來完善其量刑建議準確性，通常忽略了律師的量刑辯護在這方面的作用。但量刑辯護是一種需要專門法律知識的活動，而被告人通常不具備這方面能力，因此允許辯護律師直接參與到控辯協(xié)商程序可以提升被告人的辯護能力，此外也有利于有效辯護理念的發(fā)展，保障律師辯護質(zhì)量，提高我國律師辯護水平。

提高檢察機關(guān)量刑建議的準確性是目前司法改革的核心內(nèi)容，這直接關(guān)系到認罪認罰從寬制度的有效運行。只有從觀念層面認識到確定刑量刑建議是一種量刑活動，法官介入控辯協(xié)商過程才會具有理論正當性，由此才可以達到提高檢察機關(guān)量刑能力、約束其自由裁量權(quán)之目的。此外量刑建議正當性的實現(xiàn)還有賴于程序公正性及實體標準規(guī)范性。因此應(yīng)從多角度提升檢察機關(guān)的確定刑量刑建議的可接受程度，確保該制度在公正的基礎(chǔ)上實現(xiàn)提高效率、保障人權(quán)等目的。

注 釋：

①《刑事訴訟法》第201 條第2 款；《量刑指導意見》第39 條。

②《量刑指導意見》第33 條。

③經(jīng)驗量刑方法指的是法官先審理案件案件，然后參照司法實踐經(jīng)驗大致估量刑罰，然后參照各種量刑情節(jié)對之前確立的刑罰進行調(diào)節(jié)。

④《指導意見》第35，36，37 條規(guī)定，社會調(diào)查評估制度只適用于可能判處管制、緩刑的認罪認罰案件。

⑤即便法官在審查過程中發(fā)現(xiàn)量刑建議明顯不當?shù)?，可以要求檢察機關(guān)進行更改或者依法做出判決，但是這種“明顯不當”其實已經(jīng)屬于不合法的范疇，法官要求更改或做出判決的行為不是對其合法性的審查，而是合法性審查。

⑥山東省高級人民法院、省檢察院、省公安廳、省司法廳、省國家安全廳頒布的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度辦理刑事案件的實施細則》第40 條。

⑦本文探討的社會調(diào)查評估制度的適用階段不包括審判階段。

⑧律師向被告人核實證據(jù)的范圍是有限的，這表明被告人閱卷的內(nèi)容取決于律師能夠帶進看守所的材料，其閱卷權(quán)是受到限制的。