崔 璨， 李欣怡

（河北工業(yè)大學(xué) 人文與法律學(xué)院，天津 300401）

社會資本是除政府以外的又一重要力量，其在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與傳承領(lǐng)域具有極大的發(fā)展空間。分析社會資本面臨的潛在風(fēng)險以及防范措施，對促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可持續(xù)發(fā)展具有積極意義。

一、社會資本參與應(yīng)當(dāng)成為非遺保護(hù)與傳承的新模式

（一）社會資本參與非遺保護(hù)與傳承的優(yōu)勢

廣義的社會資本是指社會所擁有的以社會網(wǎng)絡(luò)為依托的，可以被靈活調(diào)動于實現(xiàn)特定目的的信息、資源、優(yōu)勢等條件的總和。具體到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域，是指社會團(tuán)體、法人、非法人組織等主體可用于非遺保護(hù)與傳承的流動的物力、人力、財力等資源的集合。

社會資本參與非遺保護(hù)與傳承具有如下優(yōu)勢：

1.激活非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與傳承的內(nèi)生動力

一方面，非遺傳承人有的以其非遺技術(shù)為唯一營生，但伴隨著非遺的沒落，其往往面臨著生活的困境。另一方面，非遺的核心內(nèi)涵是“活”文化，活態(tài)傳承才是對它們的真正保護(hù)[1]。社會資本參與非遺的保護(hù)，帶領(lǐng)非遺進(jìn)入大眾視野，不僅幫助非遺“活”起來，同時也通過開發(fā)非遺的經(jīng)濟(jì)價值，反哺非遺保護(hù)，既能夠解圍傳承人的經(jīng)濟(jì)困境，令其安心創(chuàng)作、發(fā)展非遺，又能夠使非遺保護(hù)形成良性循環(huán)。同時，有的非遺因其自身的特性，受市場的制約較小，能夠較為容易地直接或間接地進(jìn)入市場，如與傳統(tǒng)節(jié)日有關(guān)的非遺。另外，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)定，對于特殊的非遺，在保護(hù)的前提下，可以合理利用非遺，開發(fā)具有地方特色和市場潛力的文化產(chǎn)品。據(jù)此，社會資本可以根據(jù)不同的發(fā)展策略，既可以依托地域旅游資源優(yōu)勢進(jìn)入旅游市場，又可以發(fā)展特色文化產(chǎn)品進(jìn)軍文化市場[2]?？傊?，社會資本能夠最大限度挖掘非遺背后的巨大經(jīng)濟(jì)潛力。

2.緩解政府財政壓力，助力政府轉(zhuǎn)型

我國非遺種類繁多，數(shù)量龐大，分布廣泛，保護(hù)工程龐大而艱巨。非遺保護(hù)與傳承需要大量的資金支持，而政府財政有限，不可能面面俱到。建立以政府為主體、社會資本廣泛參與的多元化投入機(jī)制能夠發(fā)揮其獨(dú)特價值[3]。政府與社會資本相結(jié)合，能夠借助社會資本的有利資源，有效緩解政府財政壓力，保障非遺保護(hù)與傳承順利進(jìn)行的同時，可以實現(xiàn)資源整合，促進(jìn)協(xié)同發(fā)展，促使政府從“辦文化”向“管文化”轉(zhuǎn)變。

3.喚醒公眾意識，盤活社會資金

首先，由于非遺所具有的地域性，使得公民對其了解具有局限性，加之，在政府主導(dǎo)模式下，民眾對非遺保護(hù)與傳承的參與度不高。社會資本參與非遺保護(hù)與傳承的同時可以將非遺帶入公眾視野，有利于營造非遺保護(hù)的良好氛圍，動員社會廣泛參與非遺的保護(hù)與傳承。具體而言，即非遺相關(guān)產(chǎn)品投入市場后，一方面將憑借著其自帶的非遺特色區(qū)別于其他普通商品，吸引公眾關(guān)注；另一方面其攜帶的非遺專屬價值符號通過市場的交換流通與大眾流行文化相融合，不僅潛移默化渲染了文化氛圍，又直接以有形載體的形式使人們耳目一新，加深對非遺的印象。其次，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，生活富裕，社會資本大量累積，其中，很多資金處于閑置狀態(tài)，沒有得到合理有效的利用，其經(jīng)濟(jì)增量沒有被充分挖掘[4]。引導(dǎo)社會資本參與非遺保護(hù)與傳承，為社會資本開拓投資新領(lǐng)域，能夠盤活社會資本。同時，通過合理引導(dǎo)，有利于為逐步壯大的社會資本找到合理出口，將其納入到國家的整體發(fā)展規(guī)劃中。

4.推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化，助力精準(zhǔn)扶貧

一方面，非遺項目的開發(fā)與發(fā)展集中于第三產(chǎn)業(yè)，這有利于直接推動地方產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。同時，社會資本在參與非遺保護(hù)與傳承過程中，將創(chuàng)造大量工作崗位，助力解決伴隨著產(chǎn)業(yè)調(diào)整升級而產(chǎn)生的閑置勞動力就業(yè)問題，有利于提高居民經(jīng)濟(jì)收入，保障社會穩(wěn)定。其次，非遺發(fā)展所創(chuàng)造的物質(zhì)財富也能在一定程度上彌補(bǔ)當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整帶來的短暫經(jīng)濟(jì)缺口。

另一方面，非遺具有地域性，有的非遺所在地即使非遺本身特色鮮明，種類多樣，但因信息、交通等原因?qū)е缕浒l(fā)展落后于城市。但是，發(fā)展相對落后并不意味著非遺數(shù)量少或質(zhì)量低，恰恰相反，這些地區(qū)往往非遺文化集中，且因受外界干擾少而保存良好[5]。社會資本在這樣的地區(qū)開發(fā)非遺項目具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，而社會資本本身所代表的財力與資源將直接為該地的發(fā)展創(chuàng)造有利條件，如此將推動非遺的保護(hù)與傳承和扶貧工作結(jié)合起來，為脫貧致富打開新思路。

5.有利于針對性地保護(hù)與發(fā)展非遺

從地域性文化轉(zhuǎn)換為面向大眾的具有公共性質(zhì)的文化，單單依靠政府的力量是不能完成的，引入社會資本與政府合力，利用其專業(yè)運(yùn)營和管理經(jīng)驗，才能夠完美實現(xiàn)該轉(zhuǎn)換[6]。同時，非遺具有多樣性、特定性和地域性，我國很大一部分非遺分布在鄉(xiāng)村，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)“鞭長莫及”[7]，而社會資本具有流動性和靈活性，更能夠深入非遺的發(fā)源地，因地制宜，促進(jìn)非遺的保護(hù)與傳承。

（二）社會資本參與非遺保護(hù)與傳承的可行性

1.政策條件

文化部在2012 年頒布了《關(guān)于鼓勵和支持民間資本進(jìn)入文化領(lǐng)域的實施意見》；2015 年，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)改委、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府與社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》；2018 年文化和旅游部、財政部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于在文化領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》。一系列的文件已經(jīng)表明了政府鼓勵社會資本通過多種途徑、多個渠道參與文化領(lǐng)域活動的積極態(tài)度，為社會資本參與非遺保護(hù)與傳承提供了政策支持。

2.現(xiàn)實背景

實踐中，我國已有社會資本參與文化遺產(chǎn)保護(hù)的先例。1992 年，中國文物保護(hù)基金會的成立，拉開了社會資本參與文化遺產(chǎn)保護(hù)的序幕，其致力于可移動文物的保護(hù)和收購。2007 年，我國第二家遺產(chǎn)保護(hù)基金會——華夏文物保護(hù)基金會成立，成立當(dāng)年，基金會便投入資金對瓜州千佛洞文物進(jìn)行了保護(hù)。隨后不斷有基金會成立，如北京非遺發(fā)展基金會、大明宮保護(hù)基金會等。隨著社會的發(fā)展和對文化遺產(chǎn)保護(hù)的重視，以及電視、網(wǎng)絡(luò)、報紙等媒體的不斷宣傳，文化遺產(chǎn)的社會投入開始引起公眾的關(guān)注，資金投入也在不斷增加。社會資本雖然目前在非遺領(lǐng)域參與不多，但由于其所具有的優(yōu)勢，在參與非遺傳承和保護(hù)方面具有廣闊空間。

二、社會資本參與非遺保護(hù)與傳承的法律風(fēng)險

（一）刑事法律風(fēng)險

1.非法經(jīng)營風(fēng)險

非遺數(shù)量龐大，種類繁多，涵蓋面廣，為社會資本的參與提供了廣闊的空間，但是在項目種類和利用方式上，不能觸碰非法經(jīng)營的紅線，即“未經(jīng)許可不得經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。如某地?zé)煵莘N植和烘烤技藝是市級非遺，社會資本可以對該項技術(shù)進(jìn)行宣傳推廣，但是不能直接組織買賣、收購煙草或者直接制作香煙投入市場，否則將有構(gòu)成非法經(jīng)營罪的風(fēng)險。

2.非遺所需物品違法風(fēng)險

在對非遺開發(fā)的過程中，對其表演的對象或者表演必備的物品制造、獲取、使用等可能涉嫌違法。如浙江溫州泰順縣的國家級非遺“藥發(fā)木偶戲（泰順?biāo)幇l(fā)木偶）”代表傳承人周爾祿于2008 年5 月，被泰順縣公安局因“涉嫌非法制造爆炸物”下達(dá)刑事拘留通知書；2016 年河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“五道古火會”傳承人楊風(fēng)申，也因“非法制造爆炸物罪”牽涉刑事糾紛；而后四名河南新野縣耍猴藝人在成都被民警抓獲，警方現(xiàn)場查獲11 只從涼山收購來的獼猴，而這四名藝人將涉嫌“非法收購珍貴野生動物”。這為社會資本參與非遺保護(hù)與傳承拉響了警鈴。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險

1.知識產(chǎn)權(quán)取得風(fēng)險

（1）權(quán)利主體不明確

常規(guī)組:給予常規(guī)組患者踝足矯形器進(jìn)行治療。踝足矯形器的應(yīng)用可以有效促進(jìn)患者的康復(fù),它與運(yùn)動療法學(xué)緊密結(jié)合,主要用于患者的下肢矯形,因此是一種常見的下肢矯形器療法和康復(fù)方法,具體方法:(1)指導(dǎo)患者進(jìn)行起立、站立、平衡訓(xùn)練和ADL訓(xùn)練,結(jié)合患者的病情狀況開出踝足矯形器處方;(2)康復(fù)訓(xùn)練三天后,制作AFO,患側(cè)下肢穿AFO進(jìn)行站立平衡以及患側(cè)下肢負(fù)重訓(xùn)練;(3)于平行杠內(nèi)穿著AFO行誘發(fā)邁步訓(xùn)練;(4)正確指導(dǎo)患者行下肢強(qiáng)化分離運(yùn)動鍛煉及步行訓(xùn)練。訓(xùn)練時間根據(jù)患者耐受力進(jìn)行調(diào)整,每次約15~20分鐘,每日1次,持續(xù)訓(xùn)練時間1個月。

社會資本是第三方參與非遺保護(hù)與傳承，其并非非遺的當(dāng)然權(quán)利主體，其運(yùn)營和發(fā)展都有賴于非遺的傳承人。而申請并取得知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵在于確定權(quán)利主體。非遺的權(quán)利主體比較復(fù)雜，當(dāng)非遺的權(quán)利主體是個體時，傳承人自然有權(quán)申請知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，社會資本當(dāng)然也能夠更加順利地幫助傳承人申請知識產(chǎn)權(quán)，并在未來開發(fā)合作的過程中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，減少不必要的糾紛。但是當(dāng)非遺的權(quán)利主體是某一群體時，智力成果的歸屬就會產(chǎn)生爭議，而知識產(chǎn)權(quán)的申請權(quán)將成為眾人爭搶的目標(biāo)。此時，不僅社會資本可合作的權(quán)利主體不明確，甚至?xí)驗檫x擇錯誤而產(chǎn)生侵權(quán)糾紛[8]。

（2）缺乏新穎性

非遺雖然形式多樣，內(nèi)容豐富，但各個地區(qū)不免有類型相同的非遺。以剪紙為例，首批國家級非遺項目中就包含蔚縣剪紙、中陽剪紙、豐寧滿族剪紙、揚(yáng)州剪紙、醫(yī)巫閭山滿族剪紙、傣族剪紙等九個地區(qū)的特色剪紙。這些剪紙多來源于生活和經(jīng)驗的積累，樣式不免有重復(fù)，且技術(shù)創(chuàng)新也較少，較難滿足知識產(chǎn)權(quán)的要求。社會資本在參與非遺的保護(hù)與傳承中，想要開發(fā)利用非遺，需要發(fā)揮主觀能動性，為其注入新的活力與能量，以便滿足知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)性要求，否則可能難以獲得知識產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)。

2.知識產(chǎn)權(quán)利用風(fēng)險

知識產(chǎn)權(quán)作為一項排他性私權(quán)，該項權(quán)利獨(dú)屬于權(quán)利所有人。社會資本若是運(yùn)用他人已經(jīng)取得知識產(chǎn)權(quán)的非遺產(chǎn)品或者相關(guān)技術(shù)，則需獲得權(quán)利所有人的授權(quán)；若是與非遺傳承人合作或受委托開發(fā)非遺相關(guān)產(chǎn)品，則需提前明確權(quán)利分配方案，以便更好地運(yùn)用相關(guān)技術(shù)。否則，因未授權(quán)、超出授權(quán)使用，或者合同權(quán)利分配不明確而使用便可能面臨著侵權(quán)糾紛。

（三）侵權(quán)法律風(fēng)險

越是市場運(yùn)營開發(fā)成功的非遺項目，其可盈利性越高，伴隨著其知名度慢慢積累，被侵權(quán)的可能性越高。

1.商標(biāo)被搶注風(fēng)險

商標(biāo)搶注是指以獲利為目的，用不正當(dāng)手段搶先注冊他人在該領(lǐng)域或相關(guān)領(lǐng)域中已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)、域名或商號等權(quán)利的行為。由社會資本主導(dǎo)運(yùn)營的，已經(jīng)小有名氣的未注冊的非遺商標(biāo)正是商標(biāo)搶注的對象。一旦發(fā)生搶注，即使通過法律程序撤銷注冊，在使用該被搶注商標(biāo)的時間段內(nèi)，其對市場產(chǎn)生的導(dǎo)向作用和影響是不可消除的，例如不合格的質(zhì)量和混亂的營銷手段可能使得社會資本前期對商譽(yù)積累的投入付之東流，而一旦擾亂市場，社會資本將要耗費(fèi)大量人力和資金對其予以修復(fù)，即便如此，其對非遺的發(fā)展仍然會產(chǎn)生不利影響。

2.不正當(dāng)競爭風(fēng)險

社會資本引導(dǎo)非遺產(chǎn)品打開市場，必然要遵循市場規(guī)律，參與市場競爭，優(yōu)勝劣汰。然而市場魚龍混雜，在激烈的市場競爭中，有的主體為了搶占市場份額，增強(qiáng)競爭力，又或者為了謀取短期利益，可能會違背規(guī)范與商業(yè)準(zhǔn)則，實施不正當(dāng)競爭行為。常見的不正當(dāng)競爭行為包括：侵犯商業(yè)秘密，虛假宣傳，詆毀、損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)，混淆行為等等。其中虛假宣傳特別容易被忽視，非遺市場化過程中，有些宣傳行為已經(jīng)不僅僅是對商品地適度美化，而是明顯地欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者在錯誤判斷下實施行為，這種行為不僅損害了市場交易相對人的利益，也損害了非遺自身的公眾形象，更可能承擔(dān)行政責(zé)任[9]。近年來，我國不正當(dāng)競爭行為引起的文化產(chǎn)品侵權(quán)糾紛更是不間斷，如“功夫熊貓”系列案件、《筆仙》電影案等[10]。在將具體非遺轉(zhuǎn)換成為文化產(chǎn)品時，對不正當(dāng)競爭行為的忽視將嚴(yán)重影響社會資本參與非遺保護(hù)與傳承工作的開展。

三、社會資本參與非遺保護(hù)與傳承法律風(fēng)險存在的原因

（一）非遺缺乏創(chuàng)新意識，生產(chǎn)源動力不足

創(chuàng)作、創(chuàng)造、創(chuàng)新是發(fā)展非遺并使之順應(yīng)符合新時代潮流的強(qiáng)大動力。不論是社會資本想要大范圍推動非遺保護(hù)，還是傳承人想要使得其智慧的結(jié)晶在新時代里得到傳承延續(xù)和發(fā)揚(yáng)，創(chuàng)作創(chuàng)新才是根本途徑。無論是申請專利因?qū)嵸|(zhì)性條件受阻；還是堅守傳統(tǒng)方式，采用傳統(tǒng)原料，與刑法規(guī)制相沖突；又或者是被不斷地仿冒爛造侵權(quán)，究其根本都是因為創(chuàng)新意識缺乏。傳統(tǒng)形式固然有其自身的特點(diǎn)和優(yōu)勢，但是非遺的保護(hù)與傳承需要放在新時代背景下去考量。所謂傳承正是使融合歷史傳統(tǒng)文化的非遺與新時代文化相銜接，而創(chuàng)新則是溝通的橋梁。忽視創(chuàng)新意識的重要性將會產(chǎn)生一系列多米諾效應(yīng)，例如無法掌握核心技術(shù)和要領(lǐng)；無法得到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)；也無法在新時代找到保持原有特色和符合現(xiàn)代要求的平衡點(diǎn)。

（二）社會資本的法律風(fēng)險防范意識淡薄

根據(jù)來源和結(jié)果的不同，風(fēng)險分為義務(wù)性風(fēng)險和權(quán)利性風(fēng)險。義務(wù)性風(fēng)險指的是違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定義務(wù)，而需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即負(fù)擔(dān)型風(fēng)險。若社會資本不規(guī)范地開發(fā)非遺，則可能會承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。而權(quán)利性風(fēng)險指的是不積極行使權(quán)利，則承擔(dān)權(quán)利喪失法律保護(hù)的風(fēng)險。社會資本在參與非遺保護(hù)與傳承的過程中，未能充分發(fā)揮主觀能動性利用法律，從而導(dǎo)致不能取得相應(yīng)權(quán)利，或者權(quán)利受到侵害。

義務(wù)性風(fēng)險具體來說如上文提到的刑事風(fēng)險，即是因為違背刑法的強(qiáng)制性規(guī)定，而需要承擔(dān)刑法責(zé)任；或者是并未按照行政規(guī)定取得相關(guān)許可即運(yùn)營相關(guān)項目，則需要承擔(dān)行政責(zé)任。權(quán)利性風(fēng)險具體體現(xiàn)在當(dāng)社會資本可以通過申請專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)來保護(hù)自己的權(quán)利而不申請時，則喪失了取得專利法和商標(biāo)法保護(hù)的權(quán)利；社會資本代表可以與傳承人簽訂有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合作協(xié)議，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但若未簽訂，則使得自己的權(quán)利義務(wù)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，有喪失權(quán)利，產(chǎn)生糾紛的風(fēng)險。

無論是哪種風(fēng)險，都說明社會資本法律風(fēng)險防范意識尚為薄弱，缺乏通過構(gòu)建堅固的法律防火墻來有效保護(hù)自己的權(quán)利的意識，不僅未能通過現(xiàn)有法律預(yù)料到可能發(fā)生的狀況并及時采取措施防范和控制風(fēng)險，反而可能受到法律的制裁。

（三）立法不完善，相關(guān)法律銜接斷層

1.知識產(chǎn)權(quán)與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的銜接問題

知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律制度從上個世紀(jì)八九十年代就產(chǎn)生效力，歷史悠久。第一部《商標(biāo)法》1982 年頒布，第一部《專利法》1984 年頒布，第一部《著作權(quán)法》1990 年頒布。而《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》于2011 年通過，其晚于知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度，因而在訂立知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度時無法預(yù)料到保護(hù)非遺的需要。即使知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度自第一次頒布后經(jīng)歷過多次修改，但是較《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》而言，仍具有一定滯后性。因此，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度缺少與非遺的有效銜接，如當(dāng)非遺傳承主體為群體時，權(quán)利主體認(rèn)定問題和保護(hù)期限問題：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法側(cè)重于保護(hù)非遺來源群體的權(quán)利，但知識產(chǎn)權(quán)則強(qiáng)調(diào)保護(hù)基于非遺而創(chuàng)新的創(chuàng)造者個體；非遺的保護(hù)是永久性的，而知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有固定期限[11]。而非遺不同于普通知識產(chǎn)權(quán)，它是一個國家在歷史長河中積淀而成，只有對非遺進(jìn)行長期保護(hù)，才能使非遺在傳承更迭中日久彌新，其魅力并不會因為時間的推移而消退[12]。

2.其他法律法規(guī)與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的銜接問題

雖然多年實踐讓我國在非遺保護(hù)方面法律框架較為完善，但因法律規(guī)范宏觀抽象，且缺少具體執(zhí)行規(guī)則，所以非遺保護(hù)并沒有達(dá)成預(yù)期要求[13]?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》第9 條規(guī)定國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作。但是卻缺乏與其他相關(guān)法律的銜接，如上文提到的《野生動物保護(hù)法》《刑法》等。具體來說《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》只是表明了支持態(tài)度，但對于因非遺保護(hù)與傳承需要而與《刑法》發(fā)生沖突時應(yīng)該如何解決，并沒有規(guī)定處理規(guī)則；而在耍猴藝人案中，也正是因為層級審批手續(xù)繁復(fù)，牽涉部門龐雜，耗費(fèi)時間長等問題，才最終導(dǎo)致耍猴藝人放棄審批，鋌而走險[14]?？傊?，非遺工作牽連面廣，保護(hù)及發(fā)展難度大，僅憑一部《非遺法》難以面面俱到。

四、社會資本參與非遺保護(hù)與傳承的法律風(fēng)險防范

（一）提高創(chuàng)新意識，豐富參與形式

社會資本參與非遺保護(hù)與傳承不僅要挖掘非遺的亮點(diǎn)和價值，也要注重提高創(chuàng)新意識，激發(fā)創(chuàng)新生產(chǎn)驅(qū)動力。在活化保護(hù)與傳承非遺的過程中，不應(yīng)僅僅局限于其表面特征和其傳統(tǒng)形式。例如上文中提到的剪紙藝術(shù)，深圳賀賀文化藝術(shù)有限公司便提供了一個良好的范例。該公司將剪紙和現(xiàn)代家居結(jié)合起來，開發(fā)了剪紙燈飾、剪紙鐘表、床上用品等一系列創(chuàng)意產(chǎn)品，讓剪紙藝術(shù)不再是一個個單調(diào)的平面圖形。經(jīng)過不斷的發(fā)展，“賀賀”剪紙已經(jīng)成為全國手工剪紙第一品牌。在堅持尊重和保護(hù)傳統(tǒng)文化精髓的基礎(chǔ)上加入新時代的創(chuàng)意，不斷推進(jìn)非遺傳統(tǒng)工藝向旅游、文化、裝飾裝潢產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型和融合，才是社會資本參與非遺保護(hù)與傳承的新思路。這樣，既能夠提高非遺技術(shù)水平，又能夠使其得到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，在現(xiàn)代社會更好地傳承非遺。

（二）善用法律利劍，為非遺保護(hù)與傳承保駕護(hù)航

法律是把雙刃劍，不僅是對不法行為作出否定評價，更是社會資本保護(hù)自身合法權(quán)益的利刃。只有不斷提高法律意識，才能更好地預(yù)防潛在的法律風(fēng)險，甚至化風(fēng)險為機(jī)遇。

一方面，當(dāng)非遺的保護(hù)與法律相沖突時，唯有靈活解決方能尋得出路。如第一批國家級非遺名錄龍泉寶劍鍛制技藝，如果其固守原有形態(tài)，因其本身具有危險性，放至當(dāng)下不免會遭遇到管制刀具的秩序制約，如此不僅會與法律發(fā)生激烈沖突，而且可能也難以融入現(xiàn)代社會，更遑論其傳承與發(fā)展。如上文提到的曾引起轟動的“藥發(fā)木偶案”能夠?qū)で笮碌陌l(fā)展方式，如采用現(xiàn)代的新形冷光煙花技術(shù)，便能巧妙化解沖突，不至于面臨牢獄之災(zāi)[15]。而社會資本本身便具有資金和資源的優(yōu)勢，靈活利用優(yōu)勢，才能有能力謀求非遺保護(hù)與傳承的新路徑。

另一方面，社會資本作為非遺接軌現(xiàn)代社會的推動力，靈活利用法律。如上文提到的非遺主體爭議問題，雖然非遺本身的知識產(chǎn)權(quán)歸屬尚有爭議，但是并不妨礙社會資本在原有基礎(chǔ)上汲取靈感，挖掘新思路，直接開辟新的利用形式，利用二次加工后的智慧成果取得法律的保護(hù)。最為典型的案例便是美國迪士尼公司利用我國非遺“木蘭傳說”拍攝動畫片《花木蘭》，風(fēng)靡全球。雖然迪士尼公司利用了我國的傳說故事作為素材，且該傳說故事起源地仍有爭議，但是仍然不可否認(rèn)迪士尼公司自創(chuàng)作完成之日起便可以取得這部動畫的著作權(quán)。著作權(quán)保護(hù)的是內(nèi)容的表達(dá)方式，而非思想。這既是著作權(quán)保護(hù)的前提條件，更是社會資本破解現(xiàn)有難題的突破口。換言之，我國社會資本參與非遺保護(hù)與傳承的過程中，如果能夠通過對現(xiàn)有非遺的靈活運(yùn)用，在汲取現(xiàn)有非遺特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮創(chuàng)意，以豐富多樣的表現(xiàn)形式展現(xiàn)非遺，就能獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

此外，知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，充分尊重意思自治。社會資本所面臨的很多知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)風(fēng)險，完全可以通過充分的意思表示來避免。如上文所述的利用知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險，可以通過許可協(xié)議的方式，取得正當(dāng)?shù)氖褂脵?quán)利；而在合作發(fā)明的歸屬問題上，同樣可以通過與傳承人友好協(xié)商，約定歸屬。同時，社會資本同樣可以充分利用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)自己在傳承和保護(hù)非遺過程中所做的貢獻(xiàn)。除了常常被提及的及時申請發(fā)明專利、實用新型專利、外觀設(shè)計專利以外，還可以充分利用獨(dú)占許可、排他許可、一般許可等形式將權(quán)能價值最大化。以及除了注冊商標(biāo)，注冊商號外，還可以重視地理標(biāo)志的作用：地理標(biāo)志作為知識產(chǎn)權(quán)的一種新型權(quán)利，在區(qū)域品牌發(fā)展中扮演者極其重要的角色，從積極效力來看，不僅能夠有效地區(qū)別于其他產(chǎn)品，培養(yǎng)自己的客戶群體和競爭力，更是能夠為后續(xù)宣傳創(chuàng)造有利條件；從消極條件來看，可以禁止不符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品使用地理標(biāo)志稱號并嚴(yán)厲打擊線上線下售假行為等?？傊浞掷梅傻谋Ｗo(hù)條款，不僅能夠規(guī)避風(fēng)險，而且能使得自己的權(quán)利得到保障。法律是社會資本參與傳承與保護(hù)非遺披荊斬棘的最強(qiáng)利器。

（三）建立有效合理的利益分配機(jī)制

社會資本代表著強(qiáng)大的資金和資源參與非遺的傳承與保護(hù)，處于強(qiáng)勢地位，而非遺的傳承人，則相對處于弱勢地位。在非遺開發(fā)的過程中，往往容易因為權(quán)利分配而產(chǎn)生糾紛，而當(dāng)非遺實現(xiàn)了巨大的經(jīng)濟(jì)價值時，利益分配不均往往又蘊(yùn)含著許多潛在的風(fēng)險，不僅破壞雙方合作基礎(chǔ)，同時也容易將矛盾激化為法律糾紛，引起不必要的麻煩。通過共同友好協(xié)商，建立合理的利益分配機(jī)制，即堅持公平誠信原則，既能平衡社會資本與傳承人之間的利益分配，也能平衡傳承人與傳承人之間的利益分配[16]。這不僅有利于解圍非遺傳承人的生活困境，同時也有利于建立良好的合作關(guān)系，促進(jìn)良性合作循環(huán)。

（四）充分發(fā)揮監(jiān)督作用

社會資本體量龐大，來源渠道多元，不合理的投資和運(yùn)用可能會損害民眾利益，有悖于雙贏的初衷；不理性的開發(fā)決策更可能對非遺造成難以彌補(bǔ)的破壞。因此，建立內(nèi)外部聯(lián)動監(jiān)督機(jī)制，促使內(nèi)外部合力，在社會資本得到回報、非遺得以保護(hù)與傳承、政府職能得以完善三者之間形成良性循環(huán)至關(guān)重要。于內(nèi)部而言，建立有效的監(jiān)督機(jī)制，充分發(fā)揮監(jiān)督機(jī)構(gòu)的作用，不僅能夠使資金運(yùn)行透明，及時規(guī)避違規(guī)使用、挪用甚至侵吞資金的風(fēng)險，盤活資金存量，也能發(fā)揮反饋機(jī)制的作用，降低不正當(dāng)競爭行為發(fā)生的可能性，規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險。于外部而言，建立外部監(jiān)督反饋機(jī)制，即接受政府的宏觀監(jiān)管，在政府政策的指引下開展活動，并隨時懸掛達(dá)摩克利斯之劍嚴(yán)守法律、行政法規(guī)紅線，這不僅有益于社會資本更好地理解把握政策，從而合法合規(guī)地參與非遺保護(hù)與傳承，規(guī)避法律風(fēng)險，更有利于內(nèi)外部合力，發(fā)揮監(jiān)督的強(qiáng)效機(jī)制，促進(jìn)社會資本良性運(yùn)作，更好地發(fā)揮社會效用。

社會資本參與非遺的保護(hù)與傳承，風(fēng)險與機(jī)遇并存。對于社會資本來說，以保護(hù)與傳承非遺為宗旨，以創(chuàng)新為發(fā)展動力，以法律為保護(hù)利器，正視風(fēng)險，防范風(fēng)險才能與非遺的保護(hù)與傳承取得雙贏。