摘要：肖像權(quán)的保護(hù)對影視演員具有重要意義。一方面，肖像是影視演員名譽(yù)的重要部分，且為其帶來大量收入;另一方面，影視演員作為公眾人物，其肖像權(quán)極易受到侵犯，司法實(shí)踐中濫用影視演員肖像權(quán)的現(xiàn)象越來越多。在《民法典》頒布以前，肖像權(quán)保護(hù)的范圍較窄，且要求行為人主觀上“以營利為目的”， 因此影視演員常常難以維權(quán)。對《民法典》中關(guān)于肖像權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行深入學(xué)習(xí)，有利于為影視演員的肖像權(quán)提供更有力的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：影視演員;肖像權(quán);法律保護(hù)

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-9436（2020）23-0-02

案例一，葛優(yōu)在《我愛我家》電視劇中有一個癱坐在沙發(fā)上的畫面，帶有閑散的感覺，這正是當(dāng)代年輕人在快節(jié)奏的生活下，在較大的工作壓力下所向往的。2016年7月25日，藝龍網(wǎng)在其官方微博上發(fā)布“葛優(yōu)躺”的照片，同年11月15日，葛優(yōu)將藝龍網(wǎng)告上法庭。

案例二，“視覺中國”在某機(jī)場拍攝中國著名演員秦子越的照片，發(fā)布于其網(wǎng)站上，并不經(jīng)過秦某某的同意許可他人使用以謀取利益，隨后秦某某認(rèn)為“視覺中國”侵犯自身肖像權(quán)并將其訴至法庭。

以上兩個案例引起了公眾對影視演員肖像權(quán)保護(hù)的關(guān)注，《民法典》對此也作了相關(guān)規(guī)定。

1 肖像與肖像權(quán)

1.1 肖像的概念

《民法典》中對“肖像”概念規(guī)定的范圍，較《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》更廣，擴(kuò)大了對肖像的保護(hù)范圍。王利明教授提出，肖像是通過一定方式反映的自然人面部形象。王澤鑒教授認(rèn)為，凡是呈現(xiàn)自然人外部形象的，均可稱為肖像。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，肖像為通過影像等方式反映的特定自然人具有的可識別性的外部形象。基于該規(guī)定，判斷是否屬于肖像的關(guān)鍵在于“可識別性”，也就是只要被利用的一部分與某個特定的自然人具有特定的聯(lián)系，就可以認(rèn)定該部分是該自然人的肖像。與《民法典》頒布以前不同的是，不僅是自然人的面部形象，其他能夠識別自然人的部分形象，如眼睛、鼻子、背影、腿和手等沒有面部形象的局部特寫，在具有可識別性的條件下也可以視作肖像。以籃球明星“喬丹”商標(biāo)侵權(quán)案為例，在《民法典》的新規(guī)下，該標(biāo)志性扣籃動作剪影可視為肖像，從而獲得法律保護(hù)。

章金萊在1987版電視劇《西游記》中飾演的孫悟空形象，雖然根據(jù)文學(xué)作品創(chuàng)作，并對角色形象作了藝術(shù)處理，但是該角色形象與章金萊個人具有可識別性。在中國境內(nèi)，一般觀眾看到章金萊扮演的孫悟空形象，就能辨識出該形象的扮演者是章金萊。因此，在某一角色形象與演員本身具有可識別性的條件下，應(yīng)當(dāng)對該角色形象影視演員的肖像予以保護(hù)。

影視演員對其飾演的角色形象是否有肖像權(quán)，學(xué)者們有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，肖像所體現(xiàn)出的形象應(yīng)該是其本人，而不是其飾演的劇中角色，無論其飾演的角色形象與本人有多相近，影視演員對其角色形象都不應(yīng)享有肖像權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，只要角色形象與演員本身存在視覺上的關(guān)聯(lián)性，觀眾在看到角色形象時，能聯(lián)想到演員本身，就應(yīng)認(rèn)定該角色形象的著作權(quán)歸屬于影視演員。

在葛優(yōu)訴藝龍網(wǎng)案中，侵權(quán)人辯稱“葛優(yōu)躺”的形象屬于角色形象，表現(xiàn)的是劇中人物的形象，并非葛優(yōu)本人的肖像，因此不存在侵權(quán)。而一審法院認(rèn)為，雖然該圖片是角色形象，但是該影視演員本人的肖像特征與角色形象緊密聯(lián)系，一般社會公眾看到該圖片，就會聯(lián)想到影視演員葛優(yōu)本身，而不只是角色形象，所以說應(yīng)當(dāng)對其肖像權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

1.2 肖像權(quán)的范圍

肖像權(quán)是自然人對其肖像所享有的權(quán)利，包括主體、客體、內(nèi)容三部分。肖像權(quán)的主體是自然人，法人和非法人組織沒有肖像權(quán)，肖像權(quán)的客體就是具有可識別性的外部形象，肖像權(quán)的內(nèi)容包括人身利益和財產(chǎn)利益。關(guān)于影視演員的角色形象，如果觀眾結(jié)合劇照形象和該演員的知名度等因素，能直接將該劇照與該影視演員對應(yīng)，那么該影視演員對角色形象也享有肖像權(quán)。角色形象通常與演員形象具有高度一致性，可作為演員的肖像予以保護(hù)。判斷行為人是否侵犯肖像權(quán)，應(yīng)該采取以第一印象為主、以對比觀察為輔的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即一般人第一次見到涉嫌侵權(quán)的形象后，僅憑第一感覺就能夠辨認(rèn)出是權(quán)利人的形象，經(jīng)過對比之后發(fā)現(xiàn)兩者的近似程度極高甚至完全相同，則可認(rèn)為該形象構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵犯[1]。

肖像權(quán)保護(hù)的范圍是何種利用肖像的行為被法律禁止，不得任意實(shí)施?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，不得采用違背公序良俗以及利用科技手段偽造等方式侵害他人肖像權(quán)。影視演員的肖像與作品形象具有緊密聯(lián)系性，有些入戲的觀眾甚至?xí)渡涞浆F(xiàn)實(shí)生活中，因此，將該影視演員的某影視角色形象用于其他作品中，會對其產(chǎn)生極大影響?！睹穹ǖ洹奉C布以前，“以營利為目的”是侵權(quán)人的主觀目的，沒有該目的不成立侵犯肖像權(quán)，并且要求具有該目的并不意味著必須實(shí)際獲得利益，但《民法典》頒布以后，未經(jīng)權(quán)利人同意即利用肖像權(quán)人的肖像即侵犯他人肖像權(quán)（合理使用除外），《民法典》加大了對肖像權(quán)的保護(hù)力度。

2 肖像權(quán)侵權(quán)的阻卻事由

2.1 肖像權(quán)的合理使用

肖像權(quán)既有人格利益也有財產(chǎn)利益，原則上在使用他人肖像權(quán)時應(yīng)當(dāng)經(jīng)過肖像權(quán)人同意，否則構(gòu)成侵權(quán)，但在一些特殊情況下，為了平衡利益沖突，可以為了某一方面的利益不經(jīng)過權(quán)利人同意而使用其肖像[2]?！睹穹ǖ洹穼πは駲?quán)的合理使用作了相關(guān)規(guī)定，其中包括為個人學(xué)習(xí)研究、欣賞，為新聞報道，國家機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)以及為展示特定公共環(huán)境。

需要注意的是，為個人學(xué)習(xí)研究時，使用的必須是已經(jīng)公開的肖像，否則構(gòu)成侵害他人的肖像權(quán)。為新聞報道，可以合理使用民事主體的肖像。一旦超出了為公共利益實(shí)施新聞報道、輿論監(jiān)督的范圍，那么就不能認(rèn)為在合理使用的范疇內(nèi)。如在秦某某訴“視覺中國”案中，侵權(quán)人以被侵權(quán)人作為影視演員，社會公眾對其具有公眾知情權(quán)進(jìn)行抗辯，這顯然是不合理的。雖然影視演員與社會公共興趣緊密相連，而且具有較為廣泛的影響力，但并不意味影視演員的身份能作為侵權(quán)的阻卻事由。所以，除為公共利益和輿論監(jiān)督可以獲得合理使用外，其他行為不可以援引合理使用予以抗辯。國家機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)時使用他人肖像，必須注意履行職責(zé)是否合法，要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依法履行。在展示特定公共環(huán)境，如旅游時拍照留念，必定會不可避免地將其他人一同拍攝下來，并使用該相片，但這并不侵害被拍攝人的肖像權(quán)。

“為公共利益和輿論監(jiān)督”不僅要求制作、使用或公開肖像的目的是為了公共利益，其手段也必須有必要性，也就是采取該行為是必須的、不可避免的。我國立法層面對肖像權(quán)的合理使用作了列舉，雖然此種方式能夠最大限度地保證公平，防止法官以自由裁量權(quán)為由濫用權(quán)力，損害權(quán)利人的合法權(quán)益，但是隨著社會的發(fā)展，合理使用的范圍必然逐漸變大，并且目前法律規(guī)定的合理使用方式較穩(wěn)定，沒有靈活性，法律應(yīng)該對此作出更加詳細(xì)的規(guī)定，使肖像權(quán)得到更加完善的保護(hù)。

2.2 其他肖像權(quán)侵權(quán)阻卻事由

《民法典》對肖像權(quán)的阻卻事由作了兜底規(guī)定，該規(guī)定為司法實(shí)踐留下了發(fā)展空間，避免因社會變化過快而沒有具體的法律規(guī)定。該規(guī)定具體而言，對涉及影視演員私生活的肖像，不屬于“新聞報道”不可以“合理使用”;而張貼尋人啟事以及為對優(yōu)秀人物進(jìn)行表揚(yáng)而張貼其肖像，均符合該兜底條款中的規(guī)定，不屬于侵害肖像權(quán)行為。

3 肖像權(quán)與著作權(quán)的沖突

3.1 肖像權(quán)與著作權(quán)的沖突內(nèi)涵

肖像權(quán)與著作權(quán)之間經(jīng)常會產(chǎn)生競合，即一個作品的著作權(quán)人和肖像權(quán)人不同，但肖像權(quán)的保護(hù)與著作權(quán)并不沖突，著作權(quán)不可以作為侵害肖像權(quán)的抗辯理由。著作權(quán)人以自己享有著作權(quán)并沒有侵犯肖像權(quán)為由進(jìn)行抗辯，就需要進(jìn)一步判斷該著作權(quán)人是否取得了肖像權(quán)人的授權(quán)?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，不經(jīng)過肖像權(quán)人的同意，肖像作品著作權(quán)人不能使用或者公開肖像權(quán)人的肖像。我們可以看出，在立法層面上，肖像權(quán)的價值排序高于著作權(quán)，也即在同一作品上，肖像權(quán)與著作權(quán)競存時，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)肖像權(quán)人的權(quán)益。

3.2 肖像權(quán)與著作權(quán)沖突的處理方式

目前我國對于肖像權(quán)和著作權(quán)競合的規(guī)定是雙向許可制，即對肖像權(quán)人和著作權(quán)人雙方，若使用則必須經(jīng)過對方同意，但對第三人，需要經(jīng)過肖像權(quán)人和著作權(quán)人雙方同意。該規(guī)定在實(shí)踐中難以適用，肖像權(quán)和著作權(quán)之間的糾紛，通常是著作權(quán)人未經(jīng)肖像權(quán)人的同意，擅自發(fā)布或者使用肖像作品。對于影視演員來說，雖然有合理暴露自己肖像的義務(wù)，但是其仍有肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)給予與常人的同等保護(hù)。

在秦某某訴“視覺中國”案中，“視覺中國”將其拍攝的秦某某圖片發(fā)布于網(wǎng)站上，并授權(quán)第三人使用該照片。秦某某雖然是影視演員，但其肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。侵權(quán)人未經(jīng)其許可，便授權(quán)他人使用秦某某的肖像，并因此獲得利益，主觀上具有惡意，侵犯了秦某某的肖像權(quán)，對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公眾人物的肖像權(quán)和著作權(quán)競合，著作權(quán)人必須經(jīng)過肖像權(quán)人的同意才能使用其肖像，不能隨意侵害肖像權(quán)人的肖像權(quán)。在司法實(shí)踐中，濫用影視演員肖像的情況經(jīng)常發(fā)生，對于著作權(quán)與肖像權(quán)競合并發(fā)生沖突的情況，對肖像權(quán)的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)，不能僅僅因?yàn)橛耙曌髌返闹鳈?quán)就放棄保護(hù)影視演員的肖像權(quán)[3]。

4 肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任

《民法典》總則編、《民法典》侵權(quán)責(zé)任編都規(guī)定了侵害肖像權(quán)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，《民法典》第1000條規(guī)定，侵害人格權(quán)承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等民事責(zé)任的具體事項(xiàng)。與原來的《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》相比，《民法典》對侵害肖像權(quán)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任制定了更詳細(xì)的規(guī)定，例如承擔(dān)的民事責(zé)任應(yīng)該與侵權(quán)行為方式和造成的損害后果相當(dāng)。行為人拒不承擔(dān)責(zé)任時，法院可以在報刊等媒體上發(fā)布公告，產(chǎn)生的費(fèi)用由侵權(quán)人負(fù)擔(dān)[4]。

4.1 侵害肖像權(quán)的物質(zhì)損害賠償

影視演員的肖像權(quán)一般都具有很高的經(jīng)濟(jì)價值，但是由于侵害肖像權(quán)導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)利益損失具有無形性，并且肖像權(quán)的具體價值很難確定，所以很難確定遭受的經(jīng)濟(jì)損失?！睹穹ǖ洹芬?guī)定賠償數(shù)額按照“所受損失或者獲得的利益—雙方就賠償數(shù)額協(xié)商—人民法院確定賠償數(shù)額”的順序依法認(rèn)定。

對于權(quán)利人所受損失或者侵權(quán)人獲得的利益可以確定的，可以參考多種因素認(rèn)定。一是參考影視演員所簽訂的合同，以合同中約定的違約責(zé)任為參考，但不能完全根據(jù)合同內(nèi)容確定損失的數(shù)額，還要對該影視演員知名程度、侵權(quán)時間長度、損害后果等方面予以確定。二是參考市場價格，若侵權(quán)人與權(quán)利人之間尚未簽訂合同，侵權(quán)人未經(jīng)權(quán)利人同意而擅自使用權(quán)利人的肖像，在這種情況下可以類推適用有名合同，參照該權(quán)利人簽訂該有名合同的市場價格，確定損失或獲利情況。損失或者利益難以確定的，雙方可就賠償數(shù)額協(xié)商，協(xié)商不成的，由法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額[5]。

4.2 侵害肖像權(quán)的精神損害賠償

肖像屬于自然人的人格權(quán)，肖像權(quán)被侵害時，權(quán)利人可以請求侵權(quán)損害賠償，也能請求精神損害賠償。如美容院擅自將權(quán)利人的肖像用于整容宣傳，使社會公眾誤認(rèn)為其整容，影響其工作、生活?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，造成權(quán)利人嚴(yán)重精神損害的，肖像權(quán)人不僅可以請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，還可以請求精神損害賠償。

由于精神損害體現(xiàn)在內(nèi)心中，不同于物質(zhì)損害體現(xiàn)于外在的物理屬性，“造成嚴(yán)重精神損害”中的“嚴(yán)重”在實(shí)踐中常常難以認(rèn)定。精神損害賠償主要有三種功能，一是彌補(bǔ)受害人所受的精神損害，二是撫慰被害人心理，三是懲罰侵權(quán)人。在確定精神損害賠償數(shù)額時，要綜合考慮所確定的數(shù)額能否彌補(bǔ)受害人所受損害，能否撫慰被害人心理，是否足以懲罰侵權(quán)人。由于各個個體的經(jīng)濟(jì)水平不同，所以在個案中應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)人與權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)情況、過錯程度、主觀惡性來綜合確定。

5 結(jié)語

隨著科技的發(fā)展，肖像權(quán)的客體勢必逐步增多，對肖像權(quán)的客體進(jìn)行擴(kuò)大解釋，有助于對司法實(shí)踐中不斷產(chǎn)生的新型肖像提供保護(hù)。在一定程度上，只有擴(kuò)大法律保護(hù)的范圍，才能實(shí)現(xiàn)肖像權(quán)的價值，更好地保護(hù)公眾的合法權(quán)益。

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作者簡介：歐愿（1997—），女，貴州荔波人，碩士在讀，研究方向：民商法。