□陳雪玉

一、人力資源培訓(xùn)市場管理存在兩大悖論

發(fā)展人力資源培訓(xùn)市場，是實(shí)施人才強(qiáng)國戰(zhàn)略的重要組成部分和有力促進(jìn)。近年來，人力資源培訓(xùn)市場規(guī)?？焖贁U(kuò)張，從業(yè)機(jī)構(gòu)數(shù)量不斷攀升，但是，當(dāng)前人力資源培訓(xùn)市場管理尚未完全體現(xiàn)法治要求，合法經(jīng)營的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)只是少數(shù)，更多的機(jī)構(gòu)違法經(jīng)營學(xué)歷考試輔導(dǎo)、職業(yè)資格和職業(yè)培訓(xùn)等業(yè)務(wù)，包括無證無照經(jīng)營[1]、超范圍經(jīng)營[2]、擾亂交易秩序[3]、侵害消費(fèi)者權(quán)益且逃避承擔(dān)責(zé)任[4]，造成人力資源培訓(xùn)市場魚龍混雜、亂象叢生。2017年，上海市梳理出培訓(xùn)機(jī)構(gòu)近7000 家，其中證照齊全的2000 多家，存在問題機(jī)構(gòu)占比2/3 左右[5]。2018 年，全國共摸排培訓(xùn)機(jī)構(gòu)40.1 萬所，其中存在問題機(jī)構(gòu)就有27.3 萬所，占比68.1%[6]。2019 年，廣西省玉林市摸排培訓(xùn)機(jī)構(gòu)462 個(gè)，其中存在問題機(jī)構(gòu)299個(gè)，占比64.7%[7]。不同時(shí)期、不同地域范圍內(nèi)的案例和數(shù)據(jù)指向高度一致，都說明了人力資源培訓(xùn)市場違法違規(guī)經(jīng)營問題具 有普遍性和嚴(yán)重性。究其緣由，實(shí)際上背后潛藏著兩大悖論：

（一）市場準(zhǔn)入路徑不明晰與市場需求高增長之間的矛盾不斷加大

人力資源培訓(xùn)市場秩序混亂當(dāng)然有多方面的原因，其中一個(gè)重要原因是市場準(zhǔn)入路徑不明晰。

一方面，從法律和行政法規(guī)層面看，設(shè)立人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)缺乏明確依據(jù)。至今，全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院都沒有制定法律法規(guī)，對人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的設(shè)立和管理予以規(guī)范。2002 年，全國人大常委會(huì)曾經(jīng)在《民辦教育促進(jìn)法》第66 條規(guī)定中，授權(quán)國務(wù)院就經(jīng)營性民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)出臺(tái)管理辦法，但是，國家層面的經(jīng)營性民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)管理辦法一直沒有出臺(tái)。2016 年《民辦教育促進(jìn)法》修訂后，這條規(guī)定被刪除。

另一方面，由部門規(guī)章設(shè)置相關(guān)行政許可的合法性不足?！睹褶k教育促進(jìn)法》明確區(qū)分非營利性民辦學(xué)校和營利性民辦學(xué)校之后，教育部、人社部和原工商總局聯(lián)合出臺(tái)的《營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》第49 條規(guī)定，營利性民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)參照該細(xì)則執(zhí)行。這似乎意味著，人力資源培訓(xùn)市場準(zhǔn)入依據(jù)已經(jīng)得到明確。然而，根據(jù)《行政許可法》第14 條和第16 條規(guī)定①，顯然國務(wù)院組成部門制定的行政規(guī)章不能單獨(dú)設(shè)置行政許可，況且《營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》第49 條規(guī)定關(guān)于“參照執(zhí)行”的表述，也明確指出了人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)不屬于民辦學(xué)校。綜上，部門規(guī)章無權(quán)也無法明確人力資源培訓(xùn)市場準(zhǔn)入依據(jù)。

不過，即使在這種情況下，培訓(xùn)市場仍然出現(xiàn)登記注冊為人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的情況，這里存在兩種情形：

第一種情形是登記為培訓(xùn)類的商事主體。在2015 年《立法法》修訂前，由于地方性法規(guī)和地方性規(guī)章的立法范圍所受限制較少，有的地方人大、政府及其職能部門通過制定地方性法規(guī)、地方性規(guī)章甚至一般規(guī)范性文件，就人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的設(shè)立和管理出臺(tái)實(shí)施辦法，將其納入商事主體范疇，為人力資源培訓(xùn)市場準(zhǔn)入提供了操作辦法。特別是在2004 年《行政許可法》出臺(tái)伊始，許可法定原則尚未完全落實(shí)到位的背景下，地方出臺(tái)的上述實(shí)施辦法盡管在合法性上有缺失，但客觀上催生了一批人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)并賦予其合法經(jīng)營資格。2015年《立法法》修訂后，不僅地方性法規(guī)和地方性規(guī)章的立法范圍大大縮?、?，而且隨著《行政許可法》的實(shí)施力度進(jìn)一步加大，地方性法規(guī)、地方性規(guī)章和一般規(guī)范性文件不可能再就人力資源培訓(xùn)市場準(zhǔn)入條件作出規(guī)定③，在此條件下也就不可能申請以商事主體身份合法開展人力資源培訓(xùn)業(yè)務(wù)。

第二種情形是登記為培訓(xùn)類的社會(huì)組織。這種做法是先到民政部門登記注冊，獲得《民辦非企業(yè)單位登記證》，取得非營利性組織身份，然后到教育或人社部門申請取得民辦教育許可。若獲批則可獲得《民辦教育許可證》并開展培訓(xùn)業(yè)務(wù)。但由于之前《民辦教育促進(jìn)法》和《營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》都傾向于將民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)納入經(jīng)營性、營利性單位范疇，因此地方政府極不愿意將人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)作為社會(huì)組織進(jìn)行登記。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)情況中，這類機(jī)構(gòu)占比很小。根據(jù)查詢廣州市場監(jiān)管、民政、教育、人社等部門網(wǎng)站信息并綜合研判，可以看到，在廣州教育或人社部門獲得許可并在民政部門登記注冊為社會(huì)組織的人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，只占2%—3%。

綜上，在申請登記為培訓(xùn)類商事主體可求不可欲、登記為培訓(xùn)類社會(huì)組織可欲不可求的雙重困境下，人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)發(fā)展遭遇了市場準(zhǔn)入瓶頸。而隨著社會(huì)對教育培訓(xùn)需求的快速增長，人力資源培訓(xùn)市場必然進(jìn)一步擴(kuò)張，市場亂象勢必增多。

市場準(zhǔn)入路徑不明晰與市場需求高增長之間矛盾愈演愈烈，實(shí)質(zhì)上反映了作為政治道德的“法無禁止皆可為”與其制度實(shí)踐之間存在強(qiáng)烈反差。如果按照公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的“兩分法”[8](P168—181），除了國家權(quán)力可以進(jìn)入的公共領(lǐng)域，其他領(lǐng)域均屬于“法無禁止皆可為”的私人領(lǐng)域[9]，那么“負(fù)面清單”明確劃定了私人領(lǐng)域的外部邊界[10]。對于市場主體而言，只要“負(fù)面清單”不予禁止，就可以開展相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)[11]。依照這樣的邏輯，既然政府未曾禁止市場開展人力資源培訓(xùn)業(yè)務(wù)，就說明人力資源培訓(xùn)市場不在“負(fù)面清單”的調(diào)整范圍內(nèi)，不屬于企業(yè)的經(jīng)營禁區(qū)。由此邏輯可見，一家企業(yè)無論登記為培訓(xùn)類企業(yè)、咨詢類企業(yè)抑或其他類型企業(yè)，都可以隨時(shí)開展人力資源培訓(xùn)業(yè)務(wù)，而不受相關(guān)準(zhǔn)入條件是否制定的影響，并且均應(yīng)推定為合法經(jīng)營。然而，法律并沒有明確規(guī)定“法無禁止皆可為”，也從未明確“負(fù)面清單”的法律效力，因此“負(fù)面清單”在實(shí)踐操作中難以被接受為規(guī)范指引。政府依然逐項(xiàng)遵循從正面角度列出的職權(quán)要求，根據(jù)法律的明確規(guī)定，判斷企業(yè)是否滿足市場準(zhǔn)入條件[12]。換言之，“沒有準(zhǔn)入條件”就等于“無法進(jìn)入市場”，只要人力資源培訓(xùn)市場準(zhǔn)入路徑不明晰，商事主體就難以合法進(jìn)入市場經(jīng)營。但是，假如“法無禁止皆可為”能夠進(jìn)入制度化軌道，并得到有效貫徹實(shí)施，那么就可以真正解決“負(fù)面清單”名不符其實(shí)、惠而實(shí)不至的問題，也就從根本上解決當(dāng)前人力資源培訓(xùn)市場準(zhǔn)入問題。

（二）市場監(jiān)管制度不健全與商事登記低門檻之間的錯(cuò)位愈加凸顯

2017 年，上海對近7000 家培訓(xùn)機(jī)構(gòu)開展整治，其中有營業(yè)執(zhí)照但無教育培訓(xùn)資質(zhì)的3200多家，無照經(jīng)營的有1300 多家。[5]按照這一概率估算，有將近一半的人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)利用了商事登記制度改革便利，在雖取得營業(yè)執(zhí)照但未獲得人力資源培訓(xùn)許可的情況下，違法違規(guī)開展培訓(xùn)業(yè)務(wù)。因此，分析和應(yīng)對當(dāng)前人力資源培訓(xùn)市場亂象，必須回溯到商事登記制度改革。

實(shí)施商事登記制度改革，目的是構(gòu)建“寬準(zhǔn)入、嚴(yán)監(jiān)管”的市場管理體系，除了切實(shí)降低商事登記門檻，還要嚴(yán)格落實(shí)市場監(jiān)管。按照原先的“先許可后登記”的經(jīng)營注冊順序，在商事登記之前，市場主體的監(jiān)管部門已然明確，那就是許可實(shí)施機(jī)關(guān)，即適用“誰許可誰監(jiān)管”原則。按照《行政許可法》第61 條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全監(jiān)督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項(xiàng)活動(dòng)情況的有關(guān)材料，履行監(jiān)督責(zé)任。

然而，由于商事登記制度改革將經(jīng)營注冊順序調(diào)整為“先登記后許可”，客觀上為一些商事主體作出機(jī)會(huì)主義行為提供了可乘之機(jī)。商事主體登記后，有可能要么由于經(jīng)營一般性業(yè)務(wù)而不需要申請?jiān)S可，要么利用經(jīng)營一般性業(yè)務(wù)的便利而超范圍開展需要許可的業(yè)務(wù)，要么未經(jīng)許可而直接開展業(yè)務(wù)。在這種情況下，商事主體是否仍然適用“誰許可誰監(jiān)管”原則，由許可實(shí)施機(jī)關(guān)對應(yīng)然的、潛在的被許可人進(jìn)行監(jiān)管？對此，法律和行政法規(guī)并未明確。于是有的部門轉(zhuǎn)而主張：應(yīng)當(dāng)適用“誰登記誰監(jiān)管”原則，由登記注冊機(jī)關(guān)履行監(jiān)管職責(zé)。例如，按照《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第7 條的規(guī)定，地方性的社會(huì)團(tuán)體由所在地人民政府的登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記管理，但是，法律和行政法規(guī)也并未作出“誰登記誰監(jiān)管”的一般性規(guī)定。可見如果市場監(jiān)管原則沒有明確，“寬準(zhǔn)入、嚴(yán)監(jiān)管”的制度設(shè)想就會(huì)蛻化為“準(zhǔn)入松、監(jiān)管亂”的管理黑洞。

人力資源培訓(xùn)市場管理現(xiàn)狀恰好反映了這一擔(dān)憂。一方面，現(xiàn)實(shí)情況中，對登記為社會(huì)組織的人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，根據(jù)“誰許可誰監(jiān)管”原則，由教育或人社部門開展監(jiān)管，或根據(jù)“誰登記誰監(jiān)管”原則，由民政部門協(xié)助實(shí)施管理。兩者間的區(qū)別在于，前者針對的是從業(yè)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，后者瞄準(zhǔn)的是從業(yè)機(jī)構(gòu)作為社會(huì)組織運(yùn)作的規(guī)范性問題?？梢?，對這些機(jī)構(gòu)的監(jiān)管不存在責(zé)任主體不明、監(jiān)管職責(zé)不清的問題，但是，這類機(jī)構(gòu)所占比重非常小，無法代表人力資源培訓(xùn)市場管理的普遍情況。另一方面，對多數(shù)人力資源培訓(xùn)市場從業(yè)機(jī)構(gòu)，即登記為培訓(xùn)類或咨詢類企業(yè)，但在未獲得許可的情況下從事人力資源培訓(xùn)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，在監(jiān)管上存在巨大爭議。由于法律和行政法規(guī)沒有明確設(shè)置相應(yīng)許可，那么一個(gè)機(jī)構(gòu)即使取得商事主體資格，也無法到教育或人社部門獲得民辦教育許可，面臨“有照無證”的尷尬，處于名不正、言不順的非法經(jīng)營狀態(tài)。如果按照“誰許可誰監(jiān)管”原則來界定監(jiān)管主體、劃分管理責(zé)任，那么不論是教育部門還是人社部門，都有正當(dāng)理由放棄監(jiān)管責(zé)任。只要這些部門以法律和行政法規(guī)沒有設(shè)置相關(guān)行政許可為由，依法拒絕對上述機(jī)構(gòu)發(fā)放《民辦教育許可證》，也就無須開展后續(xù)監(jiān)管。在這種情況下，如果適用“誰登記誰監(jiān)管”原則，那么就應(yīng)當(dāng)讓市場監(jiān)管部門實(shí)施管理，但是，由于商事登記制度改革之后的實(shí)行“先照后證”審批模式（即先到市場監(jiān)管部門領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、再到許可實(shí)施機(jī)關(guān)申請獲得業(yè)務(wù)許可），導(dǎo)致登記注冊與經(jīng)營項(xiàng)目的審批分離，市場監(jiān)管部門只負(fù)責(zé)形式審查和市場準(zhǔn)入登記。然而，無論從監(jiān)管力量配置還是從信息收集能力來看，市場監(jiān)管部門既不應(yīng)當(dāng)也沒有能力對企業(yè)具體業(yè)務(wù)活動(dòng)承擔(dān)起監(jiān)管責(zé)任。而這還不是最棘手的。從上海的案例來看，近兩成的人力資源培訓(xùn)市場從業(yè)機(jī)構(gòu)連營業(yè)執(zhí)照都沒有。對無照經(jīng)營機(jī)構(gòu)，無論適用“誰許可誰監(jiān)管”還是“誰登記誰監(jiān)管”原則，都無法找到適合的監(jiān)管部門，從而出現(xiàn)監(jiān)管真空。固然，采取“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法可以迅速取締一批“無照無證”的“黑機(jī)構(gòu)”，但人力資源培訓(xùn)市場常態(tài)監(jiān)管難題依然懸而未決，甚至造成對“證照齊全”者，多部門開展聯(lián)合監(jiān)管，而“無證無照”者卻大行其道、缺乏約束的“倒掛式”怪象。

市場監(jiān)管制度不健全的嚴(yán)重后果可見一斑，也反映出“法無禁止皆可為”制度化不足的更多不利影響。參照從“法無禁止皆可為”到“負(fù)面清單”的邏輯關(guān)系，可以列出從“法無授權(quán)不可為”、“法定職責(zé)必須為”到“權(quán)力清單”、“責(zé)任清單”的邏輯關(guān)系，進(jìn)而基于“權(quán)責(zé)一致”是對政府的一項(xiàng)本質(zhì)要求，將“權(quán)力清單”“責(zé)任清單”合并，形成“權(quán)責(zé)清單”[13]。同樣，按照公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的“兩分法”[8]，與劃定私人領(lǐng)域外部邊界的“負(fù)面清單”相分野，“權(quán)責(zé)清單”則詳細(xì)列出了政府在公共領(lǐng)域的權(quán)力與職責(zé)[10]。如果“負(fù)面清單”未曾禁止市場開展人力資源培訓(xùn)業(yè)務(wù)[11]，那么政府就必須將履行相應(yīng)管理職責(zé)納入“權(quán)責(zé)清單”。然而，政府依然根據(jù)法律的明確規(guī)定，據(jù)以判斷企業(yè)是否符合市場監(jiān)管規(guī)則[12]，“沒有監(jiān)管規(guī)范”就等于“不需要履行監(jiān)管職責(zé)”。因此，只要人力資源培訓(xùn)市場監(jiān)管制度不健全，在合法從業(yè)機(jī)構(gòu)受到嚴(yán)格監(jiān)管的同時(shí)，對無證無照機(jī)構(gòu)反而缺乏有效監(jiān)管。同樣，如果“法無禁止皆可為”制度化真正實(shí)現(xiàn)，那么就可以從根本上落實(shí)“負(fù)面清單”“權(quán)責(zé)清單”互為說明、相互保障的要求，也就為破解人力資源培訓(xùn)市場管理兩大悖論提供堅(jiān)實(shí)依據(jù)。

二、通過將“法無禁止皆可為”制度化，破解人力資源培訓(xùn)市場管理根本性障礙

人力資源培訓(xùn)市場管理法治化的真正實(shí)現(xiàn)，有賴于將“法無禁止皆可為”制度化。

（一）賦予“法無禁止皆可為”以法律效力

就“法無禁止皆可為”作為一項(xiàng)規(guī)范命題的表述方式，以及現(xiàn)有法律體系趨于精細(xì)的發(fā)展方向來看，可以考慮將“法無禁止皆可為”明確作為一項(xiàng)法律原則而非規(guī)則，以賦予其法律效力。這里需要指出的是，將“法無禁止皆可為”上升為一項(xiàng)法律原則，與將“法無禁止皆可為”作為一項(xiàng)道德要求乃至政治哲學(xué)意義上的行事準(zhǔn)則，是有天壤之別的。就目前的實(shí)踐來看，無論是政府文件還是學(xué)者著述提到“法無禁止皆可為”，主要還是將其作為一種政治道德，并沒有賦予其法律地位，從而“法無禁止皆可為”就只具有道德約束力而無法律強(qiáng)制力。如果將“法無禁止皆可為”納入法律體系并明確其在民商法和行政法中具有涵攝、整合諸法律規(guī)則的功能，那么“法無禁止皆可為”就得以借助法律的實(shí)施，超越道德呼吁的層面，對企業(yè)和政府的行為起到規(guī)范指引和制度導(dǎo)向的作用。因此，可以在民商法和行政法中，將“法無禁止皆可為”作為一項(xiàng)基本原則規(guī)定下來。在相關(guān)規(guī)則不甚明確的情況下，可以根據(jù)“法無禁止皆可為”原則作出法律解釋、補(bǔ)充法律漏洞，對相關(guān)規(guī)則的選擇和適用予以明確；在相關(guān)規(guī)則缺失的情況下，可以援引“法無禁止皆可為”原則，作出有關(guān)行政許可等具體行政行為以及作出有利于企業(yè)的司法判決，從而真正讓“法無禁止皆可為”變成倒逼政府加快體制機(jī)制改革、保障企業(yè)合法進(jìn)入市場的法律要求和改革依據(jù)。

（二）完善“負(fù)面清單”以增強(qiáng)其實(shí)效性

在“法無禁止皆可為”成為法律原則的前提下，除了發(fā)揮“法無禁止皆可為”對既有法律規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)化、整合性建構(gòu)的作用外，鑒于政府實(shí)踐中“負(fù)面清單”的廣泛運(yùn)用及其經(jīng)濟(jì)社會(huì)影響的不斷擴(kuò)大，還要考慮對“負(fù)面清單”進(jìn)行改造，以適應(yīng)新時(shí)代營商環(huán)境建設(shè)的需要。換言之，“法無禁止皆可為”的實(shí)施路徑，除了進(jìn)入法律體系、上升為法律原則，還包括轉(zhuǎn)化為政府部門的操作規(guī)范和實(shí)踐慣例，成為“行動(dòng)中的行政法”。當(dāng)然，在完善“負(fù)面清單”的過程中，要充分考慮到“法無禁止皆可為”作為一項(xiàng)法律原則、更多的時(shí)候并沒有直接進(jìn)入操作層面的局限性，立足“軟法”的角度[14]，對“負(fù)面清單”進(jìn)行完善和實(shí)施，特別是政府通過加強(qiáng)制度約束和責(zé)任追究，進(jìn)一步落實(shí)“負(fù)面清單”在市場管理中的準(zhǔn)據(jù)地位。要做到這一點(diǎn)，務(wù)必要讓“負(fù)面清單”與既有法律法規(guī)緊密對接，嚴(yán)格按照既有法律法規(guī)的要求，對各地“負(fù)面清單”的具體內(nèi)容進(jìn)行清理，確?！柏?fù)面清單”成為對既有法律法規(guī)準(zhǔn)確的清單化表達(dá)，杜絕“負(fù)面清單”與既有法律法規(guī)出現(xiàn)“兩張皮”現(xiàn)象，避免地方政府在營商環(huán)境建設(shè)中各行其是、隨意承諾，導(dǎo)致最終制定的“負(fù)面清單”淪為一紙空文、無法實(shí)施，損害政府的公信力和權(quán)威性。

（三）優(yōu)化“權(quán)責(zé)清單”以提高政府執(zhí)行力

從“法無禁止皆可為”確定為法律原則，到“負(fù)面清單”實(shí)現(xiàn)與既有法律法規(guī)的無縫對接，市場管理在應(yīng)然層面上既具有兜底保障的法律條款、又有切實(shí)可行的操作依據(jù)，從而在規(guī)范意義上保持了足夠的制度張力，不僅不至于出現(xiàn)若“法無禁止皆可為”直接轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則后市場秩序驟然失范的亂象，而且市場準(zhǔn)入過程將更理性、可預(yù)期和減少后續(xù)問題的發(fā)生。不過，在此基礎(chǔ)上，還需要對政府行為作出正面的規(guī)范和指引。這就需要修改“權(quán)責(zé)清單”，以與“負(fù)面清單”保持一致，確保企業(yè)一旦在“負(fù)面清單”之外合法開展經(jīng)營活動(dòng)，政府的“權(quán)責(zé)清單”可以實(shí)現(xiàn)全覆蓋、無盲區(qū)[15]，從而避免市場管理出現(xiàn)模糊地帶和監(jiān)管空白。具體而言，可以在地方性法規(guī)、規(guī)章的層面上，明確將“權(quán)責(zé)清單”與“負(fù)面清單”相互嵌合、相互補(bǔ)全，從正面明確政府部門的職權(quán)和責(zé)任，將企業(yè)“不能做的”與政府“必須做的”正反兩面結(jié)合起來，準(zhǔn)確圈定政府的權(quán)力邊界，嚴(yán)格限制政府的自由裁量權(quán)限，在促進(jìn)市場在資源配置中起決定性作用的同時(shí)，更好地發(fā)揮政府職責(zé)。一旦“法無禁止皆可為”的法定化、“負(fù)面清單”“權(quán)責(zé)清單”的實(shí)效化均完成，人力資源培訓(xùn)市場管理難題的根本性障礙將迎刃而解。

三、在商事制度改革框架下穩(wěn)步推進(jìn)人力資源培訓(xùn)市場管理法治化

上述法律倡議的實(shí)現(xiàn)，將為人力資源培訓(xùn)市場管理法治化提供堅(jiān)實(shí)的制度保障。假若如此，那么人力資源培訓(xùn)市場管理的悖論將全部消弭。然而，“法無禁止皆可為”何時(shí)被確立為法律原則,“負(fù)面清單”和“權(quán)責(zé)清單”何時(shí)被納入問責(zé)依據(jù)，都未有明確的時(shí)間表，而人力資源培訓(xùn)市場管理存在問題卻日益嚴(yán)重，對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展造成的不利影響愈加突出。在這種情況下，需要考慮出臺(tái)既有利于屆時(shí)能與“法無禁止皆可為”的法定化和“負(fù)面清單”、“權(quán)責(zé)清單”的實(shí)效化要求無縫銜接，又能在近期解決人力資源培訓(xùn)市場準(zhǔn)入和監(jiān)管難題的制度舉措。

（一）運(yùn)用商事登記制度改革成果，由市場監(jiān)管部門直接賦予人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)商事主體資格

從上文分析可見，今后按社會(huì)組織身份對人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，無論在國家政策還是實(shí)踐操作層面都困難重重，只能探討以商事主體資格將其納入市場體系。近年全國各地陸續(xù)開展商事登記制度改革以來，全面實(shí)行“先照后證”市場準(zhǔn)入模式，在實(shí)踐中形成了一些突破既有法律法規(guī)限制得到廣泛認(rèn)可和運(yùn)用的做法經(jīng)驗(yàn)。例如，廣州就通過商事登記制度改革進(jìn)行大膽創(chuàng)新，允許海運(yùn)及海運(yùn)輔助人員培訓(xùn)、體育培訓(xùn)、酒店從業(yè)人員培訓(xùn)、汽車駕駛員培訓(xùn)、語言培訓(xùn)、城市軌道交通專業(yè)職業(yè)技能培訓(xùn)、人才培訓(xùn)、保安培訓(xùn)等人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)直接到市場監(jiān)管部門登記注冊。

這一突破，與商事登記制度改革的初衷是一脈相承的。在以往“先證后照”的市場準(zhǔn)入模式中，沒有獲得前置行政許可，意味著不可能獲得營業(yè)執(zhí)照。當(dāng)時(shí)，不需要任何行政許可就獲發(fā)營業(yè)執(zhí)照的情況是不存在的，市場監(jiān)管部門擁有正當(dāng)理由將申請人拒之門外，但在“先照后證”的市場準(zhǔn)入模式中，申請人獲得營業(yè)執(zhí)照后，則可以選擇申請不同類型的行政許可，以獲得從事不同行業(yè)的經(jīng)營資格。

當(dāng)然，實(shí)行“先照后證”的市場準(zhǔn)入模式，實(shí)際上與“法無禁止皆可為”的精神是一致的：既然申請?jiān)O(shè)立人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)要先到市場監(jiān)管部門領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，而市場監(jiān)管部門對此不設(shè)立行政許可，只是予以登記注冊，那么市場監(jiān)管部門對人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)申請商事主體資格就應(yīng)該支持。因此，應(yīng)允許以申請人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)經(jīng)營資格的名義，直接到市場監(jiān)管部門申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，從而獲得商事主體的合法地位。

（二）貫徹《行政許可法》精神，盡快明確人力資源培訓(xùn)市場準(zhǔn)入條件

《行政許可法》第5 條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！卑凑者@一規(guī)定，關(guān)于明確人力資源培訓(xùn)市場的準(zhǔn)入條件，有兩種可供選擇的制度化路徑：

一是由全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院以法律或行政法規(guī)的形式，制定人力資源培訓(xùn)市場管理辦法，明確市場準(zhǔn)入路徑、許可實(shí)施機(jī)關(guān)、申請?jiān)O(shè)立條件等必要事項(xiàng)。根據(jù)《行政許可法》第15 條規(guī)定的精神，地方性法規(guī)、規(guī)章不得設(shè)定關(guān)于人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)設(shè)立的行政許可。這意味著，無論此前國家層面對人力資源培訓(xùn)市場準(zhǔn)入問題的態(tài)度如何變化，但要在制度上一勞永逸地解決全國范圍內(nèi)人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)合法經(jīng)營問題，制定相關(guān)法律或行政法規(guī)是最直接有效的辦法。況且，這種做法將來也不會(huì)與“法無禁止皆可為”的法定化產(chǎn)生沖突，從而保證了制度的穩(wěn)定性。

二是地方政府采取變通的準(zhǔn)入路徑，由市場監(jiān)管部門在登記注冊時(shí)向業(yè)務(wù)主管部門征求意見。《行政許可法》第5 條規(guī)定在商事登記制度改革的背景下具有全新的涵義：既然“設(shè)定行政許可必須法定”，那么“法律沒有設(shè)置行政許可，就是不需要進(jìn)行行政許可”；既然商事主體已經(jīng)合法進(jìn)入市場，那么就可以自由進(jìn)入沒有設(shè)置準(zhǔn)入門檻的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。當(dāng)然，這一涵義雖與“法無禁止皆可為”不謀而合，但是，一旦就這樣放開人力資源培訓(xùn)市場，“有照無證”，長期非法經(jīng)營卻失于監(jiān)管的人力資源培訓(xùn)市場從業(yè)機(jī)構(gòu)甚至都不需要補(bǔ)辦審批手續(xù)，就能獲得合法經(jīng)營的資格，以往違法營業(yè)的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)則搖身一變成為適格的經(jīng)營主體，恐怕會(huì)造成新的社會(huì)不公平現(xiàn)象。為避免政策跳躍性的轉(zhuǎn)變造成市場環(huán)境劇烈動(dòng)蕩，應(yīng)采取穩(wěn)定過渡的思路，由地級市以上的人大或其常委會(huì)按照《營利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》關(guān)于“參照營利性民辦學(xué)校對營利性民辦培訓(xùn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理”的要求，制定相關(guān)地方性法規(guī)，對人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的申請?jiān)O(shè)立標(biāo)準(zhǔn)予以明確。同時(shí)，還要規(guī)定市場監(jiān)管部門在準(zhǔn)予登記注冊前，就申請?jiān)O(shè)立人力資源培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的事項(xiàng)，在非學(xué)歷教育類培訓(xùn)領(lǐng)域向教育部門、在職業(yè)技能類培訓(xùn)領(lǐng)域向人社部門征求意見。這樣做，可以合理規(guī)避《行政許可法》關(guān)于地方不得設(shè)置企業(yè)登記的行政許可的禁止性要求，從而在國家層面暫未啟動(dòng)相關(guān)立法的情況下，有效解決人力資源培訓(xùn)市場無法可依的問題。

（三）以“誰主管誰監(jiān)管”為原則，推進(jìn)多部門聯(lián)合監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)人力資源培訓(xùn)市場良性發(fā)展

商事登記制度改革對市場管理帶來最突出的新變化、新挑戰(zhàn)，就是管理重心從“重審批”轉(zhuǎn)移到“嚴(yán)監(jiān)管、優(yōu)服務(wù)”。在這一制度邏輯之下，必須超越“誰登記誰監(jiān)管”與“誰許可誰監(jiān)管”兩種原則孰先孰后之爭，務(wù)必杜絕“沒有許可就沒有監(jiān)管”的錯(cuò)誤觀念和做法，以市場管理實(shí)際需要為依歸，確立“誰主管誰監(jiān)管”原則，強(qiáng)化事中事后監(jiān)管。否則，就會(huì)出現(xiàn)未登記、未獲許可者輕易地非法獲利，已登記、獲得許可者循規(guī)蹈矩、合法維持經(jīng)營，甚至“劣幣驅(qū)逐良幣”的鬧劇。就人力資源培訓(xùn)市場來看，無論從業(yè)機(jī)構(gòu)是否進(jìn)行了登記、申請了許可，都應(yīng)當(dāng)由教育部門和人社部門牽頭實(shí)施管理。其中，非學(xué)歷教育類培訓(xùn)市場的監(jiān)管，由教育部門負(fù)起牽頭監(jiān)管職責(zé)；職業(yè)技能類培訓(xùn)市場的監(jiān)管，則由人社部門組織開展監(jiān)管。由于現(xiàn)實(shí)中違規(guī)違法行為表現(xiàn)形態(tài)比較復(fù)雜，可能涉及到經(jīng)營者非法發(fā)布廣告、經(jīng)營場所存在消防隱患、沒有履行登記手續(xù)、假借民辦非企業(yè)單位名義大肆牟利等情形，教育部門和人社部門牽頭進(jìn)行監(jiān)管時(shí),城管、公安、市場監(jiān)管、民政等部門應(yīng)當(dāng)參與聯(lián)合執(zhí)法，共同實(shí)施行政處罰，對違法違規(guī)經(jīng)營行為作出全面、適當(dāng)?shù)膽土P，切實(shí)維護(hù)和發(fā)展規(guī)范有序的市場環(huán)境。

[注 釋]

①《行政許可法》第14 條規(guī)定：“本法第十二條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時(shí)，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)?！钡?6條規(guī)定：“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件?！?/p>

② 所有地級市僅能在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)領(lǐng)域制定地方性法規(guī)和地方性規(guī)章。見《立法法》第72條和第82條規(guī)定。

③《行政許可法》第15條規(guī)定：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可?！?/p>