袁大川

債權(quán)人的代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)而危害債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利[1]。我國對代位權(quán)制度的規(guī)定主要見于《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)第73條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱“《合同法司法解釋(一)》”)第11至22條?；谏鲜鲆?guī)定，代位權(quán)必須以訴訟方式進(jìn)行，且遵循由被告住所地人民法院管轄的原則。實踐中，當(dāng)債務(wù)人與次債務(wù)人之間達(dá)成有效仲裁協(xié)議時，次債務(wù)人往往依據(jù)仲裁條款向人民法院提出管轄權(quán)異議，以此對抗債權(quán)人通過訴訟方式行使代位權(quán)。此時，代位權(quán)之行使與仲裁協(xié)議的沖突就集中表現(xiàn)在“或訴或裁”的司法主管之爭，而法院審查的焦點就落在仲裁協(xié)議對代位權(quán)人是否具有約束力這一問題上。從實踐來看，立法的滯后導(dǎo)致各地法院對該問題認(rèn)定不一、裁判理由大相徑庭，不僅損害了當(dāng)事人的程序利益，也不利于法律適用的統(tǒng)一性。

基于此，本文擬從矛盾的裁判出發(fā)，梳理法院處理此類沖突的不同審理思路，并結(jié)合仲裁協(xié)議與代位權(quán)的相關(guān)理論，在此基礎(chǔ)上探討如何化解仲裁協(xié)議與代位權(quán)行使之間的沖突，以期為司法實務(wù)提供借鑒。

一、仲裁協(xié)議與代位權(quán)行使沖突之裁判分歧

理論上，代位權(quán)訴訟中有可能與仲裁協(xié)議產(chǎn)生沖突的表現(xiàn)形式有多種，如僅在債權(quán)人與債務(wù)人之間或債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在仲裁協(xié)議，或是債務(wù)人與債權(quán)人、次債務(wù)人分別簽訂仲裁協(xié)議但約定了不同仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。本文討論的沖突形式著眼于僅債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有效仲裁協(xié)議之時，仲裁協(xié)議是否影響代位權(quán)訴訟的進(jìn)行。

為直觀了解實踐中如何處理仲裁協(xié)議與代位權(quán)行使沖突這一問題，筆者以“債權(quán)人代位權(quán)糾紛”為案由，以“仲裁協(xié)議”為關(guān)鍵詞，檢索時間范圍為2014至2019年，在北大法寶中國司法案例數(shù)據(jù)庫中共檢索到27個案件，其中涉及次債務(wù)人以存在管轄條款為由向法院申請管轄權(quán)異議的案件共11個。從裁判結(jié)果來看，認(rèn)定代位權(quán)人不受仲裁協(xié)議約束的案例共5件，認(rèn)定代位權(quán)人應(yīng)受仲裁協(xié)議效力約束的案例共6件?？梢?，目前各級各地法院對該問題的態(tài)度不一，尚未達(dá)成共識。下文將對案例進(jìn)行評析。

(一)肯定代位權(quán)人受債務(wù)人與次債務(wù)人之間有效管轄協(xié)議約束

經(jīng)過對上述裁判依據(jù)的梳理可以發(fā)現(xiàn)，實踐中法院肯定代位權(quán)人受到有效仲裁協(xié)議約束主要基于以下理由：第一，根據(jù)《合同法司法解釋(一)》第18條，債權(quán)人行使代位權(quán)時，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張。次債務(wù)人可以依據(jù)仲裁協(xié)議向債權(quán)人行使抗辯權(quán)，雖然債權(quán)人并非仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，但其系代債務(wù)人提起訴訟，故仍應(yīng)受該仲裁條款的約束(1)參見山東省高級人民法院(2019)魯民終597號民事裁定書。。第二，基于債務(wù)人和次債務(wù)人之間存在的仲裁條款，雙方的債權(quán)債務(wù)需由相應(yīng)仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定，法院無權(quán)在代位權(quán)訴訟中予以審查確認(rèn)，故駁回原告的訴訟請求(2)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民二(商)初字1774號民事判決書。。第三，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第124條第一款第(二)項的規(guī)定，雙方當(dāng)事人已書面約定仲裁條款的，人民法院需告知原告向約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁(3)參見甘肅省慶陽市中級人民法院(2016)甘10民終111號民事判決書。。

(二)否定代位權(quán)人受債務(wù)人與次債務(wù)人之間有效管轄協(xié)議約束

實踐中，法院否定代位權(quán)人受到有效仲裁協(xié)議約束主要基于以下理由：第一，根據(jù)《合同法司法解釋(一)》第14條規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，只能由次債務(wù)人所在地的法院管轄，即明確了代位權(quán)訴訟適用一般地域管轄，排除了適用仲裁協(xié)議約定的可能性(4)參見上海市第二中級人民法院(2018)滬02民轄終617號民事裁定書、廣東省高級人民法院(2016)粵民轄終383號民事判決書。。第二，代位權(quán)是一項法定從權(quán)利，它的產(chǎn)生并非基于當(dāng)事人之間的約定，債權(quán)人只要符合法定條件即可行使。而仲裁條款來源于雙方當(dāng)事人的合意，對于非協(xié)議方不發(fā)生效力。代位權(quán)人不是次債務(wù)法律關(guān)系的主體，只是代位行使債務(wù)人的權(quán)利，故不適用仲裁協(xié)議的約定(5)參見湖北省武漢市中級人民法院(2017)鄂01民終1576號民事判決書。。

(三)評析

從裁判理由來看，第一類處理模式認(rèn)為次債務(wù)人對代位權(quán)人可以行使的抗辯權(quán)包括程序方面的管轄抗辯權(quán)，既然已經(jīng)存在有效的仲裁協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)最大程度尊重債務(wù)人和次債務(wù)人自主選擇糾紛解決方式的程序選擇權(quán)。但駁回原告起訴的同時，剝奪了代位權(quán)人通過訴訟保障權(quán)利的可能性。第二種模式基于合同相對性原則及意思自治原則，認(rèn)為作為非仲裁協(xié)議一方的代位權(quán)人自然不受仲裁管轄的約束，可以徑行提起代位權(quán)訴訟，但實際上否定了仲裁協(xié)議的效力，使得當(dāng)事人自主選擇爭議解決方式的程序選擇權(quán)落空。

二、仲裁協(xié)議與代位權(quán)行使沖突之理論分析

作出具有合理性的裁判必須回歸代位權(quán)的性質(zhì)、仲裁協(xié)議的約束力，在平衡債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行考量，進(jìn)而分析化解代位權(quán)行使與仲裁協(xié)議沖突的合理路徑。

(一)準(zhǔn)確把握代位權(quán)的性質(zhì)

代位權(quán)是一項法定權(quán)利，在代位權(quán)法律關(guān)系之下的三方主體之間，只有代位權(quán)來自法律規(guī)定而無須由當(dāng)事人約定。這一制度的設(shè)立，突破了合同相對性原則的限制，使得債權(quán)人獲得次債務(wù)人的地位，可以直接向債務(wù)人主張權(quán)利。這一權(quán)利本質(zhì)上從屬于債務(wù)人，代位權(quán)人所獲得的利益不應(yīng)超過被代位的債權(quán)。故《合同法司法解釋(一)》第18條賦予次債務(wù)人向代位權(quán)人主張實體性抗辯和程序性抗辯的權(quán)利。

從代位權(quán)的行使要件來看，《合同法》第73條規(guī)定“債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”。從文義解釋來看，“可以”應(yīng)當(dāng)解釋為代位權(quán)人具有選擇權(quán)，即當(dāng)債務(wù)人與次債務(wù)人之間不存在仲裁協(xié)議時，可以選擇提起代位訴訟。但是，在約定仲裁協(xié)議的情況下，如不存在協(xié)議無效事由，該仲裁協(xié)議對于代位權(quán)人應(yīng)當(dāng)具有約束力，當(dāng)事人可以選擇申請仲裁解決糾紛。從國際視角考察，韓國、日本通常也不限制代位權(quán)的行使方式，既可以通過訴訟解決，也可以使用仲裁等非訴途徑主張權(quán)利。

(二)仲裁協(xié)議的約束力問題

仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議，提交仲裁解決的書面契約[2]。雙方當(dāng)事人合意選擇仲裁解決糾紛是仲裁協(xié)議的基石，否則仲裁協(xié)議可能成為一紙空文。根據(jù)上述引用的裁判依據(jù)，法院認(rèn)定代位權(quán)人不受仲裁協(xié)議約束的主要理由即合同相對性原則，作為非仲裁協(xié)議的簽署一方，代位權(quán)人自然不受仲裁條款的約束，進(jìn)而駁回次債務(wù)人的管轄異議。然而，隨著社會實踐的變化與仲裁理論的深入更新，仲裁協(xié)議的效力范圍呈現(xiàn)了擴(kuò)張趨勢[3]，在債的保全、涉他合同以及第三人侵害債權(quán)等情形中均有突破合同相對性的體現(xiàn)。

如果嚴(yán)格遵守仲裁協(xié)議的相對性，排斥代位權(quán)人加入仲裁，顯然不符合司法的公平價值和效率原則。實際上，對于保險人代位求償糾紛的司法主管之爭，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(四)》第12條已作出回應(yīng)，規(guī)定在代位求償權(quán)糾紛中，若保險人以造成保險事故的第三者為被告的，以被保險人與第三者之間的法律關(guān)系確定管轄法院。這一規(guī)定實際上突破了合同相對性原則的約束，當(dāng)被保險人與第三者之間存在仲裁協(xié)議時，保險人雖然未在仲裁協(xié)議上簽字，但是依然應(yīng)當(dāng)通過仲裁方式向第三人行使追償權(quán)。

可見，隨著理論界對合同相對性例外的研究與發(fā)展，現(xiàn)有規(guī)定逐步認(rèn)可并將其吸納至法律體系中，以不斷適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會法律關(guān)系。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人雖以自己的名義行使代位權(quán)，本身對次債務(wù)人沒有任何權(quán)利，只是基于法律規(guī)定突破了具有相對性的債權(quán)，其權(quán)利來源并從屬于債務(wù)人。立法者設(shè)置這一制度的初衷在于保障經(jīng)濟(jì)交易安全，提高維權(quán)效率，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。從裁判的兩種模式來看，不論法院關(guān)于仲裁協(xié)議對債權(quán)人的約束力認(rèn)定如何，或在一定程度上造成債權(quán)人行使代位權(quán)的不便或使得當(dāng)事人的程序選擇權(quán)流于形式。盡管立法對于債務(wù)人和次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議是否對債權(quán)人有效無明確規(guī)定，但是從保護(hù)債權(quán)人、維持經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定而設(shè)立代位權(quán)的立法原意考量，適用仲裁協(xié)議并不違反這一目的，反而可以更加快捷實現(xiàn)債權(quán)，有利無弊。因此，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張仲裁協(xié)議效力[4]。

三、仲裁協(xié)議與代位權(quán)行使沖突之化解路徑

結(jié)合上述代位權(quán)性質(zhì)及仲裁協(xié)議基本問題的分析，為充分發(fā)揮仲裁程序的優(yōu)勢以及代位權(quán)制度的初衷，未來有必要對代位權(quán)的行使途徑加以拓寬，從而更好地回應(yīng)實踐中仲裁協(xié)議與代位權(quán)行使的沖突。

(一)化解沖突的基本思路

從域外情況來看，美國、英國、日本、韓國和其他歐美國家原則上只要仲裁協(xié)議有效，都肯定仲裁協(xié)議對代位權(quán)人的效力[5]。從我國現(xiàn)有處理模式來看，實踐中部分法院已經(jīng)認(rèn)可仲裁協(xié)議對代位權(quán)人具有約束力，但由于立法的缺失，使得代位權(quán)人提起代位仲裁的程序和權(quán)利保障缺乏充足的法律依據(jù)。結(jié)合國際仲裁的發(fā)展趨勢以及我國對于仲裁的開放態(tài)度，為保障債權(quán)人提起代位仲裁的權(quán)利，未來有必要將這一權(quán)利明確化。據(jù)此，當(dāng)債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有效仲裁協(xié)議的情況下，債權(quán)人可以通過向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁的方式行使代位權(quán)。

從保護(hù)程序利益的角度來看，認(rèn)可債權(quán)人代位行使仲裁申請權(quán)既滿足了次債務(wù)人的程序選擇權(quán)，又減少了債的履行環(huán)節(jié)，有利于實現(xiàn)糾紛的一次性解決和節(jié)約司法資源。從維護(hù)實體利益的層面，次債務(wù)人在代位仲裁中所處的地位和享有的權(quán)利并沒有受到負(fù)面影響。當(dāng)次債務(wù)人向法院提交仲裁協(xié)議并提出異議時，認(rèn)可仲裁條款對代位權(quán)人的拘束力，有利于充分利用多元化爭議解決途徑，協(xié)調(diào)代位權(quán)法律關(guān)系下各方當(dāng)事人的利益。

(二)代位申請仲裁的具體設(shè)想

當(dāng)債權(quán)人知曉債務(wù)人與次債務(wù)人之間達(dá)成仲裁協(xié)議的情況下，債權(quán)人自然可以徑行向約定的仲裁機(jī)構(gòu)對次債務(wù)人申請仲裁，如次債務(wù)人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的，法院應(yīng)予以駁回。但是，如果債權(quán)人在向法院提起代位權(quán)訴訟后，次債務(wù)人向人民法院提交仲裁協(xié)議并提出管轄異議的，法院應(yīng)當(dāng)予以審查。若異議成立的，則法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。此時，如債務(wù)人依然未對到期債權(quán)申請仲裁，則債權(quán)人可以直接提起代位仲裁。若異議不成立，則法院應(yīng)當(dāng)駁回次債務(wù)人的管轄異議并繼續(xù)審理。同時，次債務(wù)人提起管轄異議的時間應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定，在首次開庭前向人民法院提出，否則視為放棄原仲裁協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理代位訴訟。

同時，債權(quán)人通過仲裁方式行使代位權(quán)時還應(yīng)特別注意適時性，滿足次債務(wù)人對于債權(quán)人行使代位仲裁權(quán)的合理預(yù)期。若債權(quán)人在向法院提起代位權(quán)訴訟前已經(jīng)知曉仲裁協(xié)議存在，為節(jié)約法院訴訟資源，更具效率地推動實體審查，應(yīng)當(dāng)直接向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。若起訴后知曉，則僅在債務(wù)人、次債務(wù)人的管轄異議獲得支持而后又怠于行使到期債權(quán)的情況下代位提起仲裁。此外，仲裁機(jī)構(gòu)在受理代位仲裁申請時，除了審查受理案件的形式要件之外，還應(yīng)當(dāng)注意從表面審查債務(wù)人與次債務(wù)人是否已就仲裁協(xié)議約定的爭議提交仲裁解決，案涉?zhèn)鶆?wù)是否已經(jīng)到期，即審查債務(wù)人是否怠于行使到期債權(quán)。