關(guān)鍵詞：電子商務平臺經(jīng)營者;自營業(yè)務;銷售者;服務者;產(chǎn)品責任;違約責任

作者簡介：楊立新，天津大學法學院卓越教授（天津300072）;中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、博士生導師（北京100872）

基金項目：中國人民大學科學研究基金“統(tǒng)籌推進世界一流大學和一流學科建設專項資金支持‘東亞侵權(quán)法示范法研究’”（16XNL001）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.01.011

《中華人民共和國電子商務法》是我國調(diào)整電子商務法律關(guān)系的基本法律，為了維護電子商務平臺交易秩序，保障電子商務平臺交易各方的交易安全，就電子商務平臺經(jīng)營者應當承擔的民事責任做出了多方面、多層次的規(guī)定，規(guī)則多有差異，需要進行正確解讀，以保證其有效實施。本文就該法第37條規(guī)定的電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務的民事責任規(guī)則，在學理和規(guī)則方面進行說明。

一、電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務的概念解讀

電子商務平臺經(jīng)營者在自己經(jīng)營的電子商務平臺上開展自營業(yè)務的民事責任，在《電子商務法》之前的法律中是沒有規(guī)定的，《電子商務法》第37條第一次做出這樣的規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者在其平臺上開展自營業(yè)務的，應當以顯著方式區(qū)分標記自營業(yè)務和平臺內(nèi)經(jīng)營者開展的業(yè)務，不得誤導消費者?！薄半娮由虅掌脚_經(jīng)營者對其標記為自營的業(yè)務依法承擔商品銷售者或者服務提供者的民事責任?！?/p>

該條文第1款規(guī)定的是電子商務平臺經(jīng)營者在自己經(jīng)營的平臺上開展自營業(yè)務時應當履行的義務，即應以顯著方式標記為平臺經(jīng)營者的自營業(yè)務，以區(qū)別于平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營的業(yè)務，其目的是，電子商務平臺經(jīng)營者不得不加標記，將平臺經(jīng)營者自己經(jīng)營的自營業(yè)務混同于平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營的業(yè)務，而引起對消費者誤導，將自營業(yè)務誤認為是平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營的業(yè)務。該條第2款規(guī)定的是電子商務平臺經(jīng)營者經(jīng)營自營業(yè)務的民事責任，即電子商務平臺經(jīng)營者在自己經(jīng)營的電子商務平臺上，對消費者經(jīng)營的銷售商品或者提供服務的自營業(yè)務，造成消費者損害的，應當由自己承擔損害賠償責任，其在交易法律關(guān)系中和承擔責任時的身份，是商品銷售者和服務提供者。

為了準確理解這種電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務民事責任的概念，首先必須準確掌握電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務的概念，故須厘清以下幾個有關(guān)電子商務的概念。

（一）電子商務平臺

電子商務平臺，通常是指提供給自然人、法人或者非法人組織從事銷售商品或者提供服務等經(jīng)營活動的互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡平臺。換言之，即在電子商務中為交易雙方或者多方提供交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的網(wǎng)絡交易場所。1在以往的法律中，網(wǎng)絡服務平臺的主要類型分為網(wǎng)絡媒介平臺和網(wǎng)絡交易平臺，前者主要是提供信息、交友等媒介服務的網(wǎng)絡平臺，后者主要是給經(jīng)營者進行交易提供服務的網(wǎng)絡平臺。2這兩種網(wǎng)絡服務平臺的性質(zhì)不同，前者屬于新媒體、網(wǎng)絡媒體，后者屬于交易平臺。因此，在以往的立法中，前者發(fā)生的侵權(quán)責任規(guī)定在《侵權(quán)責任法》第36條，主要適用“避風港原則”和“紅旗原則”;3后者發(fā)生的侵權(quán)責任規(guī)定在《消費者權(quán)益保護法》第44條和《食品安全法》的有關(guān)條文中，主要適用附條件的不真正連帶責任，責任性質(zhì)不同，規(guī)則亦各不相同。

我國的早期網(wǎng)絡立法將提供服務的互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡稱為網(wǎng)絡服務平臺，其實不夠準確。網(wǎng)絡服務平臺是一個大的概念，起碼包括網(wǎng)絡媒介平臺和網(wǎng)絡交易平臺兩種。《電子商務法》將網(wǎng)絡交易平臺統(tǒng)一界定為電子商務平臺的概念，替代了網(wǎng)絡交易平臺的概念，與此相對應，網(wǎng)絡媒介平臺的概念也應當稱為電子媒介平臺。這樣使兩個相應的概念對應起來，能夠比較好地協(xié)調(diào)兩種電子服務平臺的關(guān)系和界限，更好地進行有針對性的規(guī)范。

（二）電子商務平臺經(jīng)營者

對于電子商務平臺經(jīng)營者，《電子商務法》對其進行了界定，即電子商務平臺經(jīng)營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。4

對電子商務平臺經(jīng)營者概念作上述理解還不夠，還應當進一步明確以下問題：第一，電子商務平臺經(jīng)營者是電子商務平臺的所有者，對自己建設的電子商務平臺享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利;5第二，電子商務平臺經(jīng)營者作為電子商務交易活動的第三方，將自己的電子商務平臺提供給交易雙方或者多方作為經(jīng)營場所;第三，電子商務平臺經(jīng)營者是為電子商務交易活動的當事人提供平臺服務，服務的方式是為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供發(fā)布信息、撮合交易的服務;第四，電子商務平臺經(jīng)營者是平臺的經(jīng)營者，通過自己平臺提供的服務，促使電子商務交易的當事人在自己的電子商務平臺上達成交易;第五，電子商務平臺經(jīng)營者還是電子商務平臺交易活動的管理者，負擔對交易規(guī)則的制定和交易秩序的管理。

因此，電子商務平臺經(jīng)營者其實是典型的電子商務交易法律關(guān)系中的第三方，是提供服務的法人或者非法人組織，原則上是自己不親自在自己提供的平臺上進行交易的。

（三）電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務

任何事情都有例外。電子商務平臺經(jīng)營者本來是電子商務交易法律關(guān)系的第三方，是提供電子商務平臺供平臺內(nèi)經(jīng)營者與電子商務消費者進行交易的服務者，但是，如果電子商務平臺經(jīng)營者在自己的電子商務平臺上進行銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動，就超出了電子商務平臺經(jīng)營者提供電子商務平臺服務的職責范圍。這種電子商務平臺經(jīng)營者在自己經(jīng)營的電子商務平臺上開展自己經(jīng)營的自營業(yè)務，就是電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務。更直白地說，電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務就是電子商務平臺經(jīng)營者在自己提供的為他人服務的電子商務平臺上，自己向消費者銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動。

有的學者根據(jù)電子商務平臺經(jīng)營者從事業(yè)務種類的不同，將電子商務平臺分為單一信息服務平臺、提供自營業(yè)務的混合平臺和提供居間服務的平臺三種。1其實根據(jù)電子商務平臺經(jīng)營者從事業(yè)務的種類不同，將平臺分為提供電子商務交易服務的平臺、純粹開展自營業(yè)務的平臺和既提供電子商務交易服務又開展自營業(yè)務的平臺更為適當，《電子商務法》第37條規(guī)定的電子商務平臺經(jīng)營者開展自營業(yè)務，屬于第三種類型。因為單一信息服務平臺原則上不屬于電子商務平臺，而是電子媒介平臺。

在厘清了以上三個基本概念之后，就可以對電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務的民事責任的問題進行充分的討論了。

二、開展自營業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者的法律地位與義務

民法確定一個民事主體應當承擔的民事責任，關(guān)鍵取決于兩個要素：一是該民事主體的法律地位，二是該民事主體負擔的法律義務。前者決定該種民事責任的性質(zhì)，后者決定該種民事責任的內(nèi)容。

（一）開展自營業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者的法律地位

研究開展自營業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者的法律地位，應當將其與自建網(wǎng)站銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者的概念相區(qū)別。2

通過自建網(wǎng)站銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者，是指并非通過電子商務平臺經(jīng)營者提供的電子商務平臺進行交易，而是自己建設電子商務網(wǎng)站進行銷售商品或者提供服務交易活動的電子商務經(jīng)營者。3經(jīng)營者通過自己建設的網(wǎng)站進行銷售商品或者提供服務的交易行為，盡管也屬于電子商務經(jīng)營者，但是，這種通過自建網(wǎng)站與消費者進行交易活動，不是利用他人提供的電子商務平臺，由電子商務平臺經(jīng)營者提供平臺服務來進行交易活動交易的經(jīng)營者，是既區(qū)別于電子商務平臺經(jīng)營者，也區(qū)別于平臺內(nèi)經(jīng)營者的第三種電子商務經(jīng)營者。

正是如此，在通過自己的電子商務平臺自己進行銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動中，電子商務平臺經(jīng)營者開展自營業(yè)務與通過自建網(wǎng)站銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者，在實質(zhì)上是一樣的。正如有學者所言：在電子商務發(fā)展中，很多電子商務交易平臺呈現(xiàn)出混合型的特征，一方面為第三方交易提供平臺，另一方面也自己直接作為當事人一方參與交易。這兩種交易模式存在根本的差別，法律上設置的權(quán)利義務也存在重要差別。1

1.自營銷售商品業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者的法律地位

與通過自建網(wǎng)站銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者一樣，進行自營銷售商品業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者在自己的電子商務平臺上銷售自己的商品，其法律地位就是商品銷售者。電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務與傳統(tǒng)的商品銷售者只是在銷售場所和銷售方式方面有所不同，即銷售商品的場所是電子商務平臺，而不是傳統(tǒng)的商店、商場等銷售場所，銷售方式是電子商務的背靠背的線上交易方法，而不是傳統(tǒng)交易方式中的面對面的線下銷售方法。另外，電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務，也與平臺內(nèi)經(jīng)營者的地位不同，銷售商品的法律關(guān)系更為簡單，不存在第三方當事人。

電子商務平臺經(jīng)營者經(jīng)營自營業(yè)務的商品銷售者的地位，主要區(qū)別于商品生產(chǎn)者以及倉儲者、運輸者等第三人。在商品銷售法律關(guān)系中，盡管商品銷售是買賣合同關(guān)系，但是卻存在交易雙方當事人之外的其他當事人。首先是商品生產(chǎn)者，即生產(chǎn)或者制造商品的經(jīng)營者，它們通過自己的經(jīng)營活動，制造、生產(chǎn)出商品，經(jīng)過銷售者的中介，轉(zhuǎn)讓給消費者，滿足消費者的消費需要。其次是倉儲者、運輸者等第三人，他們將生產(chǎn)出的商品進行運輸或者倉儲等，將商品轉(zhuǎn)移到銷售者，繼而轉(zhuǎn)移到銷售者的手中，使商品經(jīng)過銷售而實現(xiàn)其功能。

商品銷售者的地位與生產(chǎn)者的地位不同：在銷售商品的買賣合同中，銷售者是將生產(chǎn)者生產(chǎn)的商品銷售給消費者，如果銷售的商品有瑕疵，負有瑕疵擔保義務，如果瑕疵商品造成消費者的損害，則承擔加害給付責任;在缺陷商品造成消費者固有利益損害時，銷售者一般是作為產(chǎn)品責任的中間責任人，承擔了中間責任后享有對生產(chǎn)者的追償權(quán)，轉(zhuǎn)嫁中間責任，讓生產(chǎn)者承擔最終責任;只有在不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者供貨者的，才為最終責任人，最終承擔責任。2在商品銷售領(lǐng)域，銷售者銷售的商品存在缺陷造成消費者的損害，如果不存在不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者供貨者的情形，銷售者承擔的責任就是中間責任，只有生產(chǎn)者才承擔最終責任。開展自營業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者作為商品銷售者，與商品生產(chǎn)者法律地位的區(qū)別就在這里。

開展自營業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者與倉儲者、運輸者等第三人作為先付責任的最終責任人的地位也完全不同。3倉儲者、運輸者等第三人是商品銷售關(guān)系的第三人，在因倉儲者、運輸者等第三人的過錯產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者雖然沒有責任，但是須承擔無過錯的中間性責任，之后有權(quán)向倉儲者、運輸者等第三人進行追償，將最終責任轉(zhuǎn)嫁給第三人。開展自營業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者要承擔的是中間責任，而第三人要承擔的是最終責任，地位完全不同。

2.自營提供服務業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者的法律地位

在服務合同法律關(guān)系中，提供服務的一方是服務提供者，對方是服務接受者。服務合同法律關(guān)系的主體并不像商品銷售的買賣合同關(guān)系主體的背景那樣復雜，就是存在服務提供者和服務接受者這樣雙方當事人，是在他們之間發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系，不存在生產(chǎn)者和第三人這些法律關(guān)系的主體。

不過，服務合同法律關(guān)系的復雜性，表現(xiàn)在服務內(nèi)容的多樣性。盡管服務合同的標的是服務行為，但是，根據(jù)服務給付行為的多樣性內(nèi)容，即在服務過程中行為與物的關(guān)系和服務結(jié)果是否具備特定性這兩個標準，可以將服務區(qū)分為物型服務、行為型服務和疊加型服務三種類型。

物型服務合同，是指服務者將其勞務行為凝聚在特定的物中，使服務的成果物化，并將該物交付消費者，消費者予以受領(lǐng)的服務。例如修理、加工、定做某種物的服務。

行為型服務合同，是指服務提供者提供的服務是以純粹的給付行為作為合同標的的服務合同，服務行為并不凝聚在特定的物之中。例如理發(fā)、咨詢、訴訟代理等。

疊加型服務合同，是既有純粹的給付行為，又有凝聚在特定物中的服務行為，因而具有物型服務和行為型服務的特點。

區(qū)分服務行為不同類型的法律意義在于，對于物型服務合同，比照產(chǎn)品責任規(guī)則確定侵權(quán)責任或者合同的加害給付責任，而對于行為型服務合同，一般適用違約責任（加害給付責任），構(gòu)成責任競合的，可以選擇侵權(quán)責任或者違約責任保護受害一方的債權(quán)人。疊加型服務合同，則應區(qū)分造成損害的原因，物造成損害的，適用物型服務的規(guī)則，而行為造成損害的，適用行為型服務合同的規(guī)則。

（二）開展自營業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者的法定義務

由于電子商務平臺經(jīng)營者在自己的平臺上開展自營業(yè)務，與自建網(wǎng)站銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者極為相似，并且與其主營業(yè)務即提供電子商務平臺服務的性質(zhì)完全不同，因此，《電子商務法》第37條第1款明確要求，電子商務平臺經(jīng)營者在其平臺上開展自營業(yè)務的，應當以顯著方式區(qū)分標記自營業(yè)務和平臺內(nèi)經(jīng)營者開展的業(yè)務，不得誤導消費者。

《電子商務法》的這一規(guī)定，是賦予電子商務平臺經(jīng)營者在經(jīng)營自營業(yè)務時特別的法定義務，即以顯著方式區(qū)分標記自營業(yè)務和平臺內(nèi)經(jīng)營者開展的業(yè)務。概言之，即電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務的標記義務，是其法定義務。通過履行標記義務，而使電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務與平臺內(nèi)經(jīng)營者的銷售商品或者提供服務的業(yè)務相區(qū)別，避免造成混淆，以至于誤導消費者。這就是分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營的區(qū)別，盡管電子商務領(lǐng)域的混業(yè)經(jīng)營能使多種業(yè)務相互促進、相互支持，做到優(yōu)勢互補，提高交易便捷度，1但是分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營畢竟不同，對消費者的權(quán)益保障而言更是區(qū)別明顯，因此，電子商務平臺經(jīng)營者進行混業(yè)經(jīng)營，必須對自營業(yè)務進行明顯標記，不得違反。

（三）電子商務平臺經(jīng)營者開展自營業(yè)務時的具體身份界定

由于電子商務平臺經(jīng)營者提供平臺服務與自己直接作為當事人一方參與交易，存在根本的差別，法律上設置的權(quán)利義務也存在重要差別，2因此，必須確定電子商務平臺經(jīng)營者在自己的平臺上經(jīng)營自營業(yè)務的具體身份。

有學者認為，電子商務平臺經(jīng)營者在電子商務活動中可因提供不同種類的經(jīng)營活動而具有雙重身份：第一重是平臺經(jīng)營者身份，第二重是平臺內(nèi)銷售產(chǎn)品或提供服務的經(jīng)營者身份。平臺經(jīng)營者在開展自營業(yè)務時，應當承擔與平臺內(nèi)其他經(jīng)營者一樣的經(jīng)營者責任。3這樣的看法應當進一步斟酌。

電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務，與其身份最為相似的，不是平臺內(nèi)經(jīng)營者，而是自建網(wǎng)站作為電子商務平臺進行銷售或者服務的經(jīng)營者。這是因為，平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營活動必須是在他人提供的電子商務平臺上進行經(jīng)營活動，構(gòu)成典型的電子商務平臺交易關(guān)系。而利用自建的電子商務平臺進行交易活動，完全是自己的平臺，不存在另外的法律關(guān)系主體，也不存在其他的法律關(guān)系。因此，電子商務平臺經(jīng)營者開展自營業(yè)務，電子商務平臺就是自己的經(jīng)營工具，跟用自己的門市房銷售商品、提供服務沒有兩樣。而平臺內(nèi)經(jīng)營者的地位，相當于在他人的商場租賃商鋪進行經(jīng)營，性質(zhì)并不相同。

基于這樣的比較，可以確認，電子商務平臺經(jīng)營者開展自營業(yè)務的，其身份就是商品銷售者、服務提供者。對此，有些解讀者做出另外的說明，是不正確的。例如認為“平臺經(jīng)營者如果有自營業(yè)務，必須要以顯著方式標明其自營業(yè)務，依此與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務予以區(qū)分。如果因為相關(guān)的區(qū)分不夠清晰，導致誤導消費者，平臺應當承擔商品銷售者或者服務提供者的法律責任”。1應當看到的是，《電子商務法》第37條規(guī)定的前后兩款，并非前者是后者條件的關(guān)系，而是不論電子商務平臺經(jīng)營者對自營業(yè)務是否進行清晰的標記，對于自己自營業(yè)務致消費者損害的，都應當屬于銷售者或者服務者的地位，而無須具備未履行自營業(yè)務應負顯著標記義務的要件。

三、電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務的民事責任及承擔

《電子商務法》第37條第2款關(guān)于“電子商務平臺經(jīng)營者對其標記為自營的業(yè)務依法承擔商品銷售者或者服務提供者的民事責任”的規(guī)定，只是規(guī)定了開展自營業(yè)務的電子商務經(jīng)營者承擔民事責任的比照方法，沒有規(guī)定具體的責任規(guī)則，因而應當按照這一條文規(guī)定的方法，確定其承擔的民事責任性質(zhì)和具體規(guī)則。

電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務的民事責任包括以下兩種類型：

（一）電子商務平臺經(jīng)營者自營銷售商品業(yè)務的民事責任

1.侵權(quán)責任法的產(chǎn)品責任

（1）電子商務平臺經(jīng)營者自營銷售商品業(yè)務的產(chǎn)品責任構(gòu)成要件

電子商務平臺經(jīng)營者自營商品銷售業(yè)務，銷售的商品造成消費者損害，符合《侵權(quán)責任法》規(guī)定的產(chǎn)品責任規(guī)則要求的，應當承擔產(chǎn)品責任，賠償受害消費者的損失。

構(gòu)成產(chǎn)品責任，應當具備以下要件：第一，電子商務平臺經(jīng)營者銷售的商品有缺陷。缺陷，在通常情況下，是在商品中存在的不合理危險，包括設計缺陷和制造缺陷，同時，產(chǎn)品存在合理危險但未盡充分警示、說明的義務，構(gòu)成警示說明缺陷;在產(chǎn)品出廠時，當時的科學技術(shù)不能確定其是否具有不合理危險的，在投放市場時應當跟蹤觀察，發(fā)現(xiàn)后未盡充分的警示說明或者未盡召回義務的，構(gòu)成跟蹤觀察缺陷。2按照產(chǎn)品責任法對上述缺陷的要求進行判斷，確認商品具有缺陷的，具備構(gòu)成產(chǎn)品責任的關(guān)鍵要件。第二，電子商務平臺經(jīng)營者銷售的缺陷產(chǎn)品造成消費者人身損害或者財產(chǎn)損害，且這種損害與使用缺陷產(chǎn)品具有引起與被引起的因果關(guān)系。具備上述要件，構(gòu)成產(chǎn)品責任，自營銷售商品業(yè)務的電子商務平臺經(jīng)營者作為商品銷售者，應當承擔侵權(quán)責任。

（2）電子商務平臺經(jīng)營者作為銷售者承擔產(chǎn)品責任的規(guī)則

電子商務平臺經(jīng)營者自營銷售產(chǎn)品業(yè)務，在產(chǎn)品責任中的主體身份屬于銷售者，應當承擔銷售者承擔的產(chǎn)品責任。盡管《侵權(quán)責任法》規(guī)定產(chǎn)品責任實行無過錯責任原則，但是對銷售者并不一律如此，應當遵守以下規(guī)則：

第一，在通常情況下，電子商務平臺經(jīng)營者自營銷售商品業(yè)務造成消費者損害，在承擔中間責任時實行無過錯責任，即只要銷售的產(chǎn)品有缺陷，且造成了消費者的損害，受損害的消費者向產(chǎn)品銷售者主張承擔責任的，無論電子商務平臺經(jīng)營者對產(chǎn)品缺陷的產(chǎn)生是否有過錯，都應當承擔中間責任，即在承擔了中間性質(zhì)的賠償責任之后，有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償，生產(chǎn)者須承擔銷售者承擔中間賠償責任所造成的損失。這說明，中間責任的性質(zhì)是最終并非歸責于自己的賠償責任。當然，這種中間責任存在一定的風險，即制造缺陷的生產(chǎn)者一旦喪失賠償能力，銷售者承擔責任后無法進行追償。但是在理論上，中間責任并不是自己終究要承擔的責任，享有追償權(quán)，可將最終責任轉(zhuǎn)嫁給最終責任人。

第二，電子商務平臺經(jīng)營者作為銷售者，商品存在的缺陷如果是因自己的過錯產(chǎn)生的，則實行過錯責任原則，對因自己的過錯造成的損害承擔賠償責任。1如果受害消費者主張產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔賠償責任的，承擔了賠償責任的生產(chǎn)者也有權(quán)向電子商務平臺經(jīng)營者追償，電子商務平臺經(jīng)營者應當承擔最終責任。

第三，電子商務平臺經(jīng)營者作為銷售者，在符合法定條件時，承擔無過錯的最終責任。電子商務平臺經(jīng)營者承擔無過錯的最終責任的條件，是作為銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者，也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者。2當具備這一要件時，電子商務平臺經(jīng)營者應當對自己銷售的有缺陷商品所造成的損害，承擔最終責任，賠償受害消費者的人身損害和財產(chǎn)損失。

2.電子商務平臺經(jīng)營者自營銷售商品業(yè)務的合同責任

電子商務平臺經(jīng)營者作為商品銷售者，在履行電子商務買賣合同中如果違約等，應當承擔合同責任。買賣合同的民事責任，包括締約過失責任、合同無效責任、預期違約責任、加害給付責任、實際違約責任和后契約責任。3在電子商務中，電子商務平臺經(jīng)營者在自營業(yè)務中作為銷售者，締約過失責任、合同無效責任和預期違約責任都比較少見，常見的是實際違約責任和加害給付責任。在《合同法》中，后契約責任本來就包含在實際違約責任的規(guī)定之中，因此也就沒有專門進行研究的必要。

電子商務平臺經(jīng)營者自營銷售產(chǎn)品業(yè)務違反合同約定，例如質(zhì)量不符合約定的要求，或者遲延履行造成消費者財產(chǎn)損失，都應當依照《合同法》的規(guī)定承擔違約責任，繼續(xù)履行、修理更換重做或者賠償損失;構(gòu)成商品欺詐的，應當依照《消費者權(quán)益保護法》第55條和《食品安全法》第148條規(guī)定，承擔懲罰性賠償責任，即普通商品欺詐承擔價金三倍的賠償，不足500元的賠償500元;食品欺詐承擔價金十倍的賠償，不足1000元的賠償1000元。

在商品買賣合同中，研究加害給付責任并沒有太大的實際意義，因為銷售的商品一旦存在缺陷而造成消費者的損害，既構(gòu)成加害給付責任，也構(gòu)成侵權(quán)法上的產(chǎn)品責任，形成違約責任和侵權(quán)責任競合，應當適用《合同法》第122條和《民法總則》第180條規(guī)定，選擇適用違約責任或者侵權(quán)責任，在結(jié)果上選擇侵權(quán)責任顯然對保護消費者權(quán)益更為有利，因而適用加害給付責任的機會并不多，且選擇加害給付責任在目前法律規(guī)定的情況下，可能不會支持精神損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

（二）電子商務平臺經(jīng)營者自營提供服務業(yè)務的民事責任

電子商務平臺經(jīng)營者自營提供服務業(yè)務的民事責任，相比較于自營銷售商品業(yè)務的民事責任，更為復雜，應當按照電子商務平臺經(jīng)營者自營提供服務業(yè)務的性質(zhì)不同，確定應當承擔的民事責任。

1.行為型服務合同的民事責任

電子商務平臺經(jīng)營者自營為消費者提供服務的業(yè)務，如果服務的性質(zhì)屬于行為型服務，由于服務行為本身的瑕疵，造成消費者損害，構(gòu)成違約責任，應當承擔加害給付責任。

加害給付責任是指合同的債務人履行債務的行為有瑕疵，造成債權(quán)人的人身損害或者履行利益之外的財產(chǎn)損害等固有利益損害，應當承擔的違約賠償責任。1由于加害給付責任通常符合《合同法》第122條規(guī)定的責任競合規(guī)則，因此構(gòu)成違約責任和侵權(quán)責任競合，受害的債務人有權(quán)選擇違約責任或者侵權(quán)責任起訴，保護自己的合法權(quán)益。

應當說明的是，《合同法》沒有專門規(guī)定加害給付責任的條文，概括在第112條關(guān)于“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”的規(guī)定之中。依照《合同法》第122條規(guī)定構(gòu)成責任競合的，消費者可以選擇侵權(quán)訴訟或者違約訴訟，保護自己的權(quán)益，請求損害賠償。

目前發(fā)生的兩起滴滴順風車司機殺人案件，都在社會上產(chǎn)生了很大的影響。在筆者看來，網(wǎng)約車屬于行為型服務合同。在滴滴網(wǎng)約車平臺上，有自營業(yè)務，也有非自營業(yè)務，性質(zhì)并不相同。滴滴專車等屬于自營業(yè)務，因為滴滴專車的駕駛員屬于滴滴網(wǎng)約車平臺經(jīng)營者的員工，雙方有勞動關(guān)系，駕駛員是平臺經(jīng)營者的組成部分。當?shù)蔚螌＼囻{駛員在提供服務過程中，故意或者過失傷害接受服務的消費者，公司應當承擔賠償責任。2滴滴順風車的駕駛員并非滴滴網(wǎng)約車平臺經(jīng)營者的員工，其勞動關(guān)系在自己的工作單位，或者是無業(yè)人員，他們在滴滴網(wǎng)約車平臺上提供代步服務，在電子商務交易法律關(guān)系中，屬于平臺內(nèi)經(jīng)營者，應當履行平臺內(nèi)經(jīng)營者的義務，違反義務造成消費者損害的，應當自己承擔賠償責任。電子商務平臺經(jīng)營者承擔的義務，是《電子商務法》第38條的規(guī)則，首先，電子商務平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有侵害消費者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。其次，對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。

咨詢類的服務合同，提供咨詢意見是其合同標的。如果咨詢意見錯誤而導致接受服務的消費者的權(quán)益損害，應當承擔違約損害賠償責任。應當準確確定違約行為造成的實際損失，對實際損失承擔違約損害賠償責任。

2.物型服務合同的民事責任

物型服務包括兩種基本類型：一是服務者以自己的給付行為加工新物，二是服務者的給付行為凝結(jié)于特定的物品之中。3

物型服務提供的仍然是一種給付行為，其特點一是從勞務行為與物的關(guān)系看，物型服務的勞務行為與物有直接關(guān)系，勞務行為附著、凝結(jié)于物，或者最終的勞務行為的結(jié)果指向于物;二是從給付結(jié)果的確定性看，物型服務通過安排特定行為或者做出特定義務，構(gòu)成服務條款的關(guān)于特定結(jié)果的承諾，并且以該結(jié)果的交付為行為的結(jié)束。單從結(jié)果上著眼，這類服務跟物與金錢的交換關(guān)系基本相似。在實踐中，物型服務主要包括制作新物和對定做人的物進行特定加工、修理、改良等，例如定做衣物，給寵物做絕育手術(shù)等。4

在理論和實踐中區(qū)分物型服務與行為型服務的意義，在于物型服務中交付的標的物如果有缺陷，造成消費者的損害所產(chǎn)生的民事責任，類似于侵權(quán)責任中的產(chǎn)品責任，應當參照產(chǎn)品責任規(guī)則承擔侵權(quán)責任。當電子商務平臺經(jīng)營者自營提供服務的業(yè)務屬于物型服務時，如果交付的合同標的物有缺陷，造成消費者損害，應當適用《侵權(quán)責任法》第五章關(guān)于產(chǎn)品責任的規(guī)定確定侵權(quán)責任，而不適用違約責任的規(guī)定，可以對受害人合法權(quán)益保護得更好。

確定物型服務合同的侵權(quán)責任規(guī)則是：

（1）適用無過錯責任原則

對于物型服務合同因服務的物存在缺陷，因而造成消費者損害的，適用無過錯責任原則。無論服務者對于服務行為加工成的新物，還是服務行為凝結(jié)于其中的物，只要存在缺陷，服務者就應當承擔損害賠償責任，以更好地保護消費者的合法權(quán)益。

（2）確定侵權(quán)責任的規(guī)則

第一，服務者以自己的給付行為定做的新物（定做之物）存在缺陷，造成他人損害的，服務者應當承擔侵權(quán)責任。這種情況是說，物型服務合同中的物原本并不存在缺陷，但是交付給消費者時存在缺陷，該缺陷是服務者的給付行為所致，當該缺陷之物造成消費者損害的時候，服務者應當承擔侵權(quán)責任。在這種情況下，服務行為之物相當于產(chǎn)品。定做之物的服務者，其身份與產(chǎn)品生產(chǎn)者的身份基本相同，因此按照產(chǎn)品責任規(guī)則承擔因物之缺陷所致?lián)p害承擔責任，無可厚非，是救濟接受服務的消費者之所必須。與產(chǎn)品責任不同的是，產(chǎn)品責任的責任主體存在生產(chǎn)者和消費者的區(qū)別，而服務之物存在缺陷所致?lián)p害，只有服務者一個責任主體，因此，其承擔產(chǎn)品責任是適當?shù)摹?/p>

第二，服務者的給付行為凝結(jié)于其中的加工之物，因服務者給付行為而使該物存在缺陷，造成他人損害的，如果加工之物原來就存在缺陷，且因該缺陷而使消費者受到損害的，服務者不承擔侵權(quán)責任。須具備的要件是，加工行為并未使被加工之物的缺陷狀況發(fā)生改變，對于造成的損害不發(fā)生原因力，因而服務者才不承擔侵權(quán)責任，損害賠償責任應當由被加工之物的生產(chǎn)者、銷售者承擔。

第三，服務者的給付行為凝結(jié)于其中的加工之物原本存在合理危險，服務行為與其合理危險相結(jié)合而使其構(gòu)成缺陷，因而造成消費者損害的，服務者應當與加工之物的生產(chǎn)者、銷售者承擔連帶責任。產(chǎn)品中存在合理危險并不構(gòu)成缺陷，只要進行充分的警示說明即可。但是，被加工之物原本存在的合理危險與服務行為相結(jié)合，構(gòu)成了產(chǎn)品缺陷，在致人損害中，均具有原因力，因而服務者與生產(chǎn)者應當承擔連帶責任，生產(chǎn)者已盡警示說明義務者，服務者承擔主要責任;未盡警示說明義務者，生產(chǎn)者承擔主要責任。

3.疊加型服務的責任

疊加型服務是服務行為與物疊加構(gòu)成的服務合同，即在服務過程中，勞務行為依賴特定的產(chǎn)品或物，將其作為行為的材料、設備或者手段，完成特定給付行為的服務。在這種服務合同中，物的提供，分為服務者攜帶和消費者自備。前者是“服務者攜帶服務之物+服務者給付行為”，例如理發(fā)店用自己的染發(fā)劑，給理發(fā)的消費者染發(fā);后者是“消費者自備服務之物+服務者給付行為”，例如消費者自帶染發(fā)劑在理發(fā)店請理發(fā)師為其染發(fā)。

由于疊加型服務是由物的提供和服務行為兩個要素構(gòu)成的，因此，當服務行為造成消費者損害時，應當區(qū)別造成損害的原因究竟是物之缺陷，還是服務行為。如果是服務行為所致，應當依照行為型服務損害賠償規(guī)則確定賠償責任的承擔。如果損害的原因是物之缺陷，則應當適用物型服務致害責任的規(guī)則確定侵權(quán)責任。

疊加型服務中的服務之物，如果是服務者提供，且該物存在缺陷的，當由服務者承擔賠償責任，在其承擔責任之后，向缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者銷售者追償;如果是消費者自備服務之物，且該物存在缺陷，致使消費者受到損害的，也不能由服務者承擔侵權(quán)責任，受到缺陷產(chǎn)品損害的消費者應當向產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者請求賠償。在后一種情況下，只有一種情況例外，即在消費者自備的服務之物存在缺陷，或者存在合理危險，服務者的服務行為存在過錯，致使服務之物造成消費者損害的，服務者應當在其過錯程度范圍內(nèi)承擔損害賠償責任。

結(jié) 論

電子商務平臺經(jīng)營者在自己的平臺上自營銷售商品或者提供服務的業(yè)務，其法律地位與通過自建網(wǎng)站銷售商品、提供服務的電子商務經(jīng)營者相同，其身份就是商品銷售者和服務提供者。對此，應當履行標記義務，即在電子商務平臺上以顯著方式標記區(qū)分自營業(yè)務和平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營的業(yè)務。電子商務平臺經(jīng)營者自營業(yè)務的銷售商品造成損害的，依照產(chǎn)品責任承擔侵權(quán)責任，其他違約行為依照《合同法》《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》的規(guī)定承擔違約責任。對自營業(yè)務的提供服務造成的損害，應當區(qū)分物型服務和行為型服務的區(qū)別，物型服務因服務之物的缺陷造成消費者損害的，參照產(chǎn)品責任規(guī)則確定責任;行為型服務造成損害的，依照《合同法》等的規(guī)定，承擔違約責任，或者選擇侵權(quán)責任保護消費者的權(quán)益。

[責任編輯李宏弢]

TheCivilLiabilityofE-CommercePlatformOperatorsthat

ConductProprietaryBusinessinTheirOwnPlatforms

YangLi-xin

Abstract：Thee-commerceplatformoperatorsconductproprietarybusinessintheirownplatformsfore-commercetransactionactivities，andalsoforsellinggoodsorprovidingserviceactivities，whichisanmixedbusinessmodel.Whenconductingproprietarybusinessintheirownplatforms，theoperators’statusisthesellersofthegoodsortheserviceproviders，nottheplatformoperators.Whentheself-operatedcommoditysalesbusinessorself-operatedserviceprovidingbusinesscausingdamagetotheconsumers，thee-commerceplatformoperatorsshallassumetheproductsliabilityortheliabilityforbreachofcontractscomplyingwiththeprovisionsoftheContractLaw，TortLaw，theLawontheProtectionoftheConsumerRightsandInterests，andtheFoodSafetyLaw.Itshouldbeparticularlyemphasizedthatwhenconductingproprietarybusinessintheirownplatforms，theoperatorsshouldassumeliabilityaccordingtothepaymentbehaviorofthecontracts.

Keywords：E-CommercePlatformOperators，Self-OperatedBusiness，Sellers，ServiceProviders，Productliability，LiabilityforBreachofContracts