詹國旗

(廣東金融學(xué)院，廣東 廣州 510521)

“壟斷是限制競爭之一種，但由于它集中體現(xiàn)了限制競爭的本質(zhì)屬性，并且往往是限制競爭的最大企圖，因而占有極其重要的地位，是首要的反對對象”。 但并非所有的壟斷都有害于競爭，如國家針對農(nóng)業(yè)、交通、能源等特定行業(yè)或基于社會公共利益需求而實(shí)施的政策性壟斷。針對這些特定壟斷的保護(hù)，“在反壟斷法中設(shè)置適用除外制度，運(yùn)用法律手段保護(hù)、促進(jìn)國內(nèi)某些行業(yè)或領(lǐng)域的秩序與效率，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會整體利益，是市場經(jīng)濟(jì)國家通行的做法”。適用除外制度是反壟斷法實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值追尋不可或缺的組成部分，特別是在我國進(jìn)行供給側(cè)改革和世界貿(mào)易沖突日益激烈的背景下，對適用除外制度予以價(jià)值評析將具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

一、反壟斷法適用除外制度的價(jià)值取向

法的價(jià)值是“以法與人的關(guān)系為基礎(chǔ)的，法對人所具有的意義和人類關(guān)于法的絕對超越指向”。適用除外制度作為反壟斷法的特定法律制度具有自身獨(dú)特的價(jià)值取向。

(一)社會公共利益

社會公共利益是“為回應(yīng)社會成員滿足自身具體、現(xiàn)實(shí)的利益需求，在規(guī)則之外綜合各種政策分析、價(jià)值觀念與道德評判因素在內(nèi)對經(jīng)濟(jì)生活的介入，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義”。雖然反壟斷法通過對限制競爭的規(guī)制以達(dá)到對自由競爭維護(hù)，但同時(shí)國家也會立基于特定產(chǎn)業(yè)特色、國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)等方面從社會公共利益視角實(shí)施反壟斷適用除外。反壟斷法適用除外制度是國家基于社會整體利益考量，從而對特定領(lǐng)域壟斷予以維持，從而推動特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展，保持社會經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)健康發(fā)展。如一方面國家對鐵路交通、郵電等行業(yè)的規(guī)制，唯有反壟斷適用除外制度的實(shí)施才能保障這些關(guān)系國計(jì)民生領(lǐng)域發(fā)展的安全，避免過度競爭，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化，另一方面，面對全球經(jīng)濟(jì)競爭的白熱化，國家出于社會整體利益維護(hù)和經(jīng)濟(jì)安全的保障，為提升本國經(jīng)濟(jì)競爭力往往會對特定產(chǎn)業(yè)適用反壟斷除外。社會整體利益是適用除外制度必須予以考量的價(jià)值取向，也是其自身正當(dāng)性所在。

(二)實(shí)質(zhì)公平

所謂實(shí)質(zhì)公平正如羅爾斯所言：“每個(gè)人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利”，同時(shí)面對社會和經(jīng)濟(jì)的不平等時(shí)，應(yīng)“在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的利益，并且依系于在機(jī)會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放”。實(shí)質(zhì)公平作為反壟斷法適用除外制度的價(jià)值主要表現(xiàn)反壟斷適用除外制度不僅追求起點(diǎn)公平，更追求機(jī)會公平和結(jié)果公平。反壟斷法適用除外制度建構(gòu)不同于私法通過賦予主體形式平等，從而導(dǎo)致“優(yōu)勝劣汰”、優(yōu)勢主體侵害弱勢主體權(quán)利，形成各主體間真正的不平等。首先，反壟斷法適用除外制度不僅注重形式上競爭公平條件的滿足，克服了形式平等對主體人格的抽象，針對市場主體類型的差異性采取有差別的傾斜性的權(quán)利義務(wù)配置，進(jìn)而保障起點(diǎn)公平；其次，“機(jī)會公平存在于社會對不平等的社會條件進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)的人為的平等之中”，反壟斷適用除外制度正是國家通過產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策以及特定主體利益維護(hù)對市場競爭主體間權(quán)利予以再配置，從而保障市場主體間競爭機(jī)會的公平；最后，反壟斷適用除外制度立基于社會整體利益，在整個(gè)國家，甚至于世界視角下，對不同類型市場主體間利益予以配置，不僅關(guān)注形式上的市場份額，更關(guān)注競爭帶來的社會整體效益，追求消費(fèi)者、國家、競爭者等多元主體間利益配置結(jié)果上的公平。

(三)良性競爭秩序

秩序是指“在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”。任何法律都在于對特定法律秩序的維護(hù)，秩序是法律特定的價(jià)值追尋。反壟斷法適用除外制度通過特定的法律規(guī)范對不同主體間權(quán)利予以合理配置的過程，本質(zhì)上是對良性競爭秩序的維護(hù)與追尋的過程。雖然競爭是市場主體間資源配置的特定手段，但競爭并不必然帶來優(yōu)勝劣汰，亦會出現(xiàn)盲目性、公共產(chǎn)品配置失靈和劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象，從而帶來市場主體間的惡性競爭和競爭秩序的混亂。而這種惡性混亂的競爭秩序是與自由競爭、公平競爭相抵觸的，而且不同市場主體間利益配置的帕累托最優(yōu)的實(shí)現(xiàn)只有在良性市場競爭秩序中才能得到保障。反壟斷法適用除外制度正是立基于社會公共利益基礎(chǔ)上，通過將農(nóng)業(yè)、交通、能源等特定產(chǎn)業(yè)的反壟斷適用除外設(shè)置，實(shí)現(xiàn)對惡性競爭市場的規(guī)制，最終在實(shí)現(xiàn)對良性市場競爭秩序維護(hù)的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)各主體間利益的最優(yōu)配置。市場主體亦在良性競爭秩序價(jià)值的導(dǎo)向性，約束自身權(quán)利的恣意，避免主體間相互沖突、相互侵害，保障特定競爭行為或競爭利益的穩(wěn)定預(yù)期。

二、反壟斷法適用除外制度價(jià)值的功能分析

價(jià)值作為對法的應(yīng)然形態(tài)的回答，不僅是對反壟斷法適用除外制度追尋的特定目標(biāo)的概括，引導(dǎo)著具體制度的建構(gòu)與完善，更對具體制度適用具有指導(dǎo)意義。價(jià)值的實(shí)現(xiàn)過程，就是適用除外制度適用、完善的過程，就是不同主體間權(quán)利(力)予以合理配置的過程。

第一，價(jià)值是適用除外制度建構(gòu)的前提和基礎(chǔ)。價(jià)值是主體在特定的社會系統(tǒng)中對多元主體間的特定目標(biāo)追尋予以理性整合的結(jié)果。只有在共同體價(jià)值形成的基礎(chǔ)上，才能逐步形成主體間的權(quán)責(zé)利配置，并最終制定法律。因?yàn)橹挥性诠餐w價(jià)值的基礎(chǔ)上，才能消解每一個(gè)體的價(jià)值追求與其他個(gè)體間價(jià)值追求的沖突，并最終予以實(shí)現(xiàn)。適用除外制度作為特定的法律制度，其建構(gòu)同樣只有在共同體價(jià)值的導(dǎo)向性才能合理地關(guān)照多元主體的利益需求，消解不同主體間的需求的沖突。更具體而言，適用除外制度是立法者將社會共同認(rèn)可的價(jià)值予以規(guī)范化、法律化的結(jié)果。

第二，價(jià)值賦予了適用除外制度正當(dāng)性。適用除外制度所承載的價(jià)值是在揚(yáng)棄了個(gè)性需求的片面性基礎(chǔ)上，對多元主體間價(jià)值追尋整合的結(jié)果。正是在揚(yáng)棄與整合的過程中，適用除外制度所承載的價(jià)值獲得了同一性。這種同一性賦予了價(jià)值的正當(dāng)性，而反壟斷法適用除外制度的正當(dāng)性則源自于其所承載價(jià)值的正當(dāng)性，也正是在此意義上，哈特強(qiáng)調(diào)“一個(gè)法律制度必須展示出與道德或正義的某些具體的一致性，或必須依靠我們有服從法律制度的道德義務(wù)這種廣泛流傳的信念”。反壟斷法適用除外制度實(shí)施的正當(dāng)性亦是如此。如果反壟斷法適用除外制度的實(shí)施缺乏共同體價(jià)值的支撐，而是單純的依賴政府強(qiáng)制力保障其實(shí)施，就不可能得到社會的普遍支持。

第三，價(jià)值對反壟斷法適用除外制度的實(shí)施具有引導(dǎo)作用。法的價(jià)值“不僅具有構(gòu)成的作用，而且也具有調(diào)整的作用，因?yàn)槿魏螌?shí)定的法律秩序都不是盡善盡美的”。在反壟斷法適用除外制度實(shí)施過程中，要克服執(zhí)法機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)的恣意，保證制度實(shí)施的實(shí)效，就應(yīng)在價(jià)值導(dǎo)向性，對特定的主體、行為、事件予以具體分析，從而正確地運(yùn)用適用除外制度。特別是在反壟斷法適用除外制度實(shí)施中出現(xiàn)適用的沖突，甚至于法律空白的情形，更需要作為法的內(nèi)在精神承載的價(jià)值的引導(dǎo)，正如龐德所言，“在調(diào)整或者整合相互沖突或重疊的訴求時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)哪些訴求，以及如何界定和保障這些訴求等問題，都依賴于一種價(jià)值綱目或一個(gè)價(jià)值理論”。

三、反壟斷法適用除外制度的價(jià)值評析

適用除外制度是價(jià)值理性與形式理性的統(tǒng)一，是價(jià)值的承載機(jī)制與實(shí)現(xiàn)機(jī)制，正如亞里士多德所言“法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促成城邦人民都能進(jìn)行正義和善德的永久制度”。適用除外制度能否合理地承載、實(shí)現(xiàn)社會公共利益、實(shí)質(zhì)公平以及良性競爭秩序價(jià)值是評價(jià)適用除外制度自身建構(gòu)是否合理的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。我國反壟斷法第五十六條只是籠統(tǒng)的對農(nóng)業(yè)適用除外做出了規(guī)定，存在適應(yīng)范圍狹窄、適用條件不明、適用標(biāo)準(zhǔn)不清等問題，嚴(yán)重影響了反壟斷法適用除外制度功能的發(fā)揮及其價(jià)值追求的實(shí)現(xiàn)。適用除外制度是市場競爭與政府規(guī)制的統(tǒng)一，“既是對反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的合理背離，又是對反壟斷法局限的克服” 。適用除外制度適用范圍狹窄將導(dǎo)致政府宏觀規(guī)制的不足，無法合理實(shí)現(xiàn)公共利益等價(jià)值，但適用范圍過寬、條件不明、標(biāo)準(zhǔn)不清又會導(dǎo)致政府反向競爭，擾亂良性競爭秩序。為此，現(xiàn)行反壟斷法適用除外制度要合理實(shí)現(xiàn)社會公共利益、實(shí)質(zhì)公平以及良性競爭秩序價(jià)值，必須對自身予以完善。

第一，應(yīng)建立適用除外一般條款?！耙话銞l款指法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延，又具有開放性的指導(dǎo)性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達(dá)立法者的價(jià)值取向”。適應(yīng)除外一般條款開放性、抽象性的特征不僅可以合理實(shí)現(xiàn)對特定價(jià)值的承載，更可適應(yīng)多變的市場環(huán)境下政府規(guī)制與市場競爭間目標(biāo)的調(diào)和。

第二，一般條款實(shí)施意見征詢機(jī)制的建構(gòu)。一般條款的開放性、抽象性特征亦伴隨著不確定性，為了克服不確定可能導(dǎo)致政府權(quán)力恣意或反向競爭行為，應(yīng)完善一般條款實(shí)施意見征詢機(jī)制。一般條款實(shí)施意見征詢機(jī)制主要是指各級政府部門依據(jù)一般條款而對特定產(chǎn)業(yè)推行具體適用除外機(jī)制在實(shí)施之前應(yīng)征詢競爭主管機(jī)構(gòu)的意見，從而對政府推行適用除外中存在的不當(dāng)行為予以規(guī)制。如政府部門拒絕接受相關(guān)意見或不采取相應(yīng)措施，必須證明其行為的正當(dāng)性，并予以公開。