沈 偉

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

一、美國外資安全審查制度的淵源

外國投資在美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中扮演了重要角色，特別是在資金輸入、解決就業(yè)、增加稅收、科技開發(fā)、擴(kuò)大出口和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面都發(fā)揮了積極作用①，尤其是來自歐洲國家的投資，其曾是推動(dòng)美國第二次工業(yè)革命的重要資本和技術(shù)來源。

時(shí)任美國總統(tǒng)里根對塑造考量國內(nèi)利益的美國外資政策具有決定性的作用，他確立了三個(gè)政策目標(biāo)：①減少海外投資的扭曲和撤銷海外投資的障礙；②鼓勵(lì)對最不發(fā)達(dá)國家的私人海外投資；③在美國經(jīng)濟(jì)體系中維持最大限度的外資開放②。開放的美國外資政策對國際投資者產(chǎn)生了重要的吸引力，進(jìn)而使得美國成為引領(lǐng)全球化和資本自由流動(dòng)的領(lǐng)導(dǎo)者。外國投資也促進(jìn)了美國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生活水平的提高③。

美國是世界上最大的資本輸入國和最大的資本輸出國。美國的外資政策也有吸引外資和對外資進(jìn)行防范的兩面性，其力圖在開放市場和保護(hù)國家安全利益之間取得平衡。一方面，美國政府傳統(tǒng)上領(lǐng)導(dǎo)了減少跨境資本流動(dòng)障礙的國際努力，目的是為美國跨國企業(yè)創(chuàng)造良好的投資機(jī)會(huì)，構(gòu)建穩(wěn)定和高效的有利于資本跨境流動(dòng)的國際體系。美國非常依賴外國資本，其用以補(bǔ)償國內(nèi)低儲(chǔ)蓄率的缺陷，美國長期被評為外國投資者最有利的投資目的地。外國投資也在美國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)中扮演了重要角色。根據(jù)美中貿(mào)易全國委員會(huì)估算，2015年美國對華出口和中美雙向投資支持了美國國內(nèi)260萬個(gè)就業(yè)崗位。中國對美投資為美國國內(nèi)創(chuàng)造就業(yè)崗位14萬個(gè)④。中國企業(yè)在美子公司提供的就業(yè)機(jī)會(huì)在2014年超過4萬個(gè)職位⑤。外資企業(yè)比美國國內(nèi)企業(yè)提供更好的待遇，也深度參與了美國的制造業(yè)⑥。另一方面，外國投資者進(jìn)行的跨境兼并和收購在一定程度上規(guī)避了美國的國內(nèi)法，造成了美國就業(yè)機(jī)會(huì)的外包、高科技的流失和核心基礎(chǔ)設(shè)施的損害。從經(jīng)濟(jì)的角度看，跨國兼并對美國的生產(chǎn)能力沒有幫助，因?yàn)橘Y產(chǎn)被外國公司掌握，而外國公司則由外國投資者(政府)問責(zé)或監(jiān)管。由于一些投資是由外國政府控制的企業(yè)進(jìn)行的，因此，對美國的跨國并購為外國政府對其施加影響提供了渠道，弱化了美國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)?；趪野踩目剂?，美國逐步形成了一套以美國外國投資委員會(huì)(The Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱CFIUS)為核心的外資監(jiān)管體制，通過外資監(jiān)管程序消除國家安全風(fēng)險(xiǎn)并且應(yīng)對其他潛在的安全風(fēng)險(xiǎn)⑦⑧，特別是對美國經(jīng)濟(jì)有戰(zhàn)略敏感性的外國投資加以有效限制。因此，美國的外資安全審查是外資監(jiān)管政策和體系的核心部分。

(一)美國外資安全審查制度的萌芽階段(1917～1973年)

第一次世界大戰(zhàn)前，美國是最大的資本輸入國，在很長時(shí)期內(nèi)，美國對外資投資的障礙很少，如德國公司在美國進(jìn)行大量投資，特別是化學(xué)和制藥行業(yè)的投資。這一時(shí)期，美國對外資的擔(dān)心主要集中在兩個(gè)方面：一是缺席者管理(absentee management)，外資投資項(xiàng)目主要是外國投資者管理，美國沒有參與管理；二是外資控制和主導(dǎo)了美國經(jīng)濟(jì)，美國擔(dān)憂外資引發(fā)的國家安全風(fēng)險(xiǎn)對國家安全存在潛在威脅。美國國會(huì)于1917年通過了《與敵貿(mào)易法》(TradingwiththeEnemyAct)，其中第5條規(guī)定必要時(shí)可以對任何涉及國家安全的交易行為進(jìn)行調(diào)查，并有權(quán)采取管制、阻止等措施。授予總統(tǒng)在戰(zhàn)爭期間或國家緊急狀態(tài)下處理與敵國的貿(mào)易關(guān)系以及沒收和征用外國控制的商業(yè)機(jī)構(gòu)在美國資產(chǎn)的權(quán)力⑨。第一次世界大戰(zhàn)期間，外資在美國的增長乏力，主要是因?yàn)闅W洲投資者在美國拋售證券，以便投入更多資金用于戰(zhàn)爭。

第一次世界大戰(zhàn)后，外資在美國的增長抬頭，美國從債務(wù)國變?yōu)閭鶛?quán)國。美國采取產(chǎn)業(yè)部門專門立法的方式，對無線電廣播、通訊、航空、海運(yùn)和石油等特殊產(chǎn)業(yè)設(shè)置了外資準(zhǔn)入限制⑩。20世紀(jì)20年代，資金回流歐洲，美國的經(jīng)濟(jì)因?yàn)殡娮雍推嚠a(chǎn)業(yè)而更為活躍。大蕭條之后的20世紀(jì)30年代，美國外資投資復(fù)蘇。1920年美國頒布《海運(yùn)法》和《礦產(chǎn)土地租賃法》，前者規(guī)定“外資不得進(jìn)入美國海運(yùn)領(lǐng)域、商事海運(yùn)領(lǐng)域，限制外國船舶注冊”，后者規(guī)定“美國土地礦產(chǎn)僅向美國公民及有意愿成為美國公民的人開放，并限制外資進(jìn)入煤炭、磷酸鹽等資源行業(yè)，除非美國企業(yè)享有對等待遇”。美國《1926年商業(yè)航空法》(AirCommerceActof1926)限制外資進(jìn)入美國航空領(lǐng)域；美國《1930年司莫特-郝利關(guān)稅法》(Smoot-HawleyTariffActof1930)盡管是為了對進(jìn)口貨物加稅，但是避稅動(dòng)機(jī)反而刺激了外國投資者的投資；美國《1934年通信法》(CommunicationsActof1934)限制外資進(jìn)入美國廣播領(lǐng)域；美國《1940年投資公司法》(InvestmentCompanyActof1940)規(guī)定在美國從事商務(wù)的投資公司均需在美國證券交易委員會(huì)登記；美國《1950年國防產(chǎn)品法》(DefenseProductionActof1950)強(qiáng)化了國防安全層面的外資安全審查力度。

20世紀(jì)30年代后期的反托拉斯風(fēng)潮對外國投資特別是國際卡特爾和專利制度也產(chǎn)生了影響。1939～1941年，美國臨時(shí)國家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)的主要精力集中在這些議題上。第二次世界大戰(zhàn)期間，美國出臺(tái)外國資金控制法案，凍結(jié)他國在美國的大額資產(chǎn)。1941年美國財(cái)政部還對外國投資進(jìn)行審查。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，美國利用資金及技術(shù)優(yōu)勢在世界范圍內(nèi)進(jìn)行并購，而歐洲國家忙于戰(zhàn)后恢復(fù)，沒有實(shí)力在美國進(jìn)行大規(guī)模投資。美國的對外投資大于外資對美國的投資,這也促使美國制定政策吸引外資。這一時(shí)期，美國絕大多數(shù)產(chǎn)業(yè)均對外資開放，監(jiān)管相對寬松⑨。

(二)美國外資安全審查制度的確立(1973～2001年)

20世紀(jì)70年代，由于外資經(jīng)濟(jì)的崛起和輿論推動(dòng)，美國逐步確立起外資監(jiān)管制度。當(dāng)時(shí)主要的威脅來自于以提升油價(jià)迅速積累財(cái)富的歐佩克成員國和經(jīng)濟(jì)高速增長的日本。前者于1973～1974年間在美國進(jìn)行了大量投資，引發(fā)了輿論的質(zhì)疑和擔(dān)憂；而日本企業(yè)在20世紀(jì)50～60年代在國際市場上一路高歌猛進(jìn)，也引發(fā)了美國對日本經(jīng)濟(jì)侵略的擔(dān)憂。美國在國際投資中的地位發(fā)生巨大變化，在巨大外資壓力之下，美國政府與國會(huì)對國家安全擔(dān)憂日益增加，甚至美國學(xué)術(shù)界和選民都對外資產(chǎn)生抵觸情緒，重新評估美國在世界經(jīng)濟(jì)中的地位。來自各界的強(qiáng)大輿論壓力也促使美國國會(huì)在立法中對民眾的疑慮進(jìn)行回應(yīng)，分別于1974年和1976年通過《外國投資研究法》(ForeignInvestmentStudyAct)和《國際投資調(diào)查法》(InternationalInvestmentSurveyAct)，二者均旨在強(qiáng)化對于外資的監(jiān)管?！锻鈬顿Y研究法》要求財(cái)政部長和商務(wù)部長對在美國的投資進(jìn)行綜合評估，其評估結(jié)果是：美國無法維持一個(gè)有效的監(jiān)管制度，對外國投資進(jìn)行重復(fù)監(jiān)管。美國行政部門對此也作出回應(yīng)，例如：1975年，時(shí)任美國總統(tǒng)福特通過11858號(hào)行政令，設(shè)立了作為外資安全審查核心機(jī)構(gòu)的CFIUS這一跨部門委員會(huì)，由美國財(cái)政部長擔(dān)任主席，專門負(fù)責(zé)外資監(jiān)管及協(xié)調(diào)相關(guān)政策的執(zhí)行。美國國務(wù)卿、國防部部長、商務(wù)部部長、總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)事務(wù)助理、國際經(jīng)濟(jì)政策委員會(huì)執(zhí)行主任等也在該委員會(huì)內(nèi)。在《?？松?弗洛里奧修正案》(TheExon-FlorioProvision)出臺(tái)之前，CFIUS職權(quán)有限，僅僅是一個(gè)政策咨詢和信息收集機(jī)構(gòu)，主要職責(zé)是監(jiān)督外資在美國的影響，協(xié)調(diào)美國外資政策的實(shí)施，包括：對美國的外資趨勢和發(fā)展進(jìn)行分析、對外國政府在美國的投資提供指引和安排、對美國國家安全有重大影響的投資進(jìn)行審查以及考慮對外資進(jìn)行立法的建議等。初期的CFIUS并不活躍，在1975～1980年僅召開了10次會(huì)議，審查和批準(zhǔn)功能并不明顯，其實(shí)際由美國財(cái)政部主導(dǎo)，其他部門參與并不深入，在實(shí)踐中也較少嚴(yán)格執(zhí)行審查法案。1980年，時(shí)任美國總統(tǒng)卡特通過12188號(hào)行政令在委員會(huì)中增加了美國貿(mào)易代表，并且以經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)主席替代了原來的國際經(jīng)濟(jì)政策委員會(huì)執(zhí)行主任。

20世紀(jì)80～90年代，隨著日本制造業(yè)興起而帶來的高速增長的外貿(mào)和投資使得當(dāng)時(shí)處于經(jīng)濟(jì)滯脹時(shí)期的美國在面對后起之秀的日本時(shí)逐漸失去了其原有的絕對強(qiáng)勢地位。日本通過國內(nèi)立法刺激日本企業(yè)的對外投資。1980年日本通過《外匯及外國貿(mào)易管理法》，放寬資本外流的限制，同時(shí)，日本升值日元。1976年，日本對美國的投資只占美國外資的4%。1976年之后，日本對美國投資激增，很快僅次于英國，到1989年日本對美國投資占美國外資的17%。1985年“廣場協(xié)議”簽訂后，日本掀起“投資美國”的熱潮，日本資本的涌入開始激起美國民眾的抵制，同時(shí)也喚起了改革CFIUS的提議。1985～1989年，日本最大的20宗海外收購中有17起發(fā)生在美國，并購美國高新技術(shù)企業(yè)超過200家。日本對美國的投資集中在半導(dǎo)體和電子產(chǎn)業(yè)。1986年日本富士通(Fujitsu)計(jì)劃收購飛兆半導(dǎo)體公司(Fairchild Semiconductor)案引發(fā)了美國國內(nèi)關(guān)于國防工業(yè)能否保持原有獨(dú)立性的強(qiáng)烈擔(dān)憂。日本還積極投資美國銀行業(yè)、證券市場和政府債券市場，很多美國人認(rèn)為日本的投資具有侵略性。這一時(shí)期，美國又從債權(quán)國變?yōu)閭鶆?wù)國。美國外資審查制度的再度強(qiáng)化反映在CFIUS開始掌握審查的執(zhí)行權(quán)⑨，這一授權(quán)的法律依據(jù)來源于1988年為了補(bǔ)充《1950年國防生產(chǎn)法案》(DefenseProductionActof1950)第七章而通過的《?？松?弗洛里奧修正案》，該法案最初將相關(guān)的審查執(zhí)行權(quán)限賦予總統(tǒng)。1988年，時(shí)任美國總統(tǒng)里根通過12661號(hào)行政令，使得CFIUS事實(shí)上可以強(qiáng)制阻止其認(rèn)為對美國國家安全產(chǎn)生威脅的外國收購、并購或兼并交易。除了實(shí)權(quán)的增加以外，在CFIUS中增設(shè)預(yù)算管理辦公室主任及司法部長也是該份政令的重要內(nèi)容。1992年美國出臺(tái)《伯德修正案》(ByrdAmendment)，其增強(qiáng)對“外國政府控制”或“代表外國政府”的企業(yè)收購美國資產(chǎn)的控制或者收購會(huì)導(dǎo)致對在美國從事州際商業(yè)的人被外國控制，影響美國國家安全的審查力度，將具有外國政府背景的投資者納入CFIUS審查范圍，還將“外國政府控制的并購”與“外國私人投資者并購”進(jìn)行區(qū)別監(jiān)管，增加了主權(quán)財(cái)富基金和國有企業(yè)為主要投資主體的國家赴美投資的政治風(fēng)險(xiǎn)。1993年，時(shí)任美國總統(tǒng)克林頓發(fā)布的第12860號(hào)行政令在CFIUS中增加了科技政策辦公室主任、國家安全顧問和總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)政策助理。

(三)美國外資安全審查制度的成熟(2001～2017年)

世紀(jì)之交時(shí)的信息革命為美國的發(fā)展提供了新機(jī)遇，與此形成對比的是此前高歌猛進(jìn)的日本經(jīng)濟(jì)由于泡沫破滅開始下滑，到2000年時(shí)，日本對美國投資不再居于前列，因此美國對于日資的恐慌也隨之緩解。而21世紀(jì)初不斷加強(qiáng)的全球化趨勢使得美國經(jīng)濟(jì)深嵌于世界經(jīng)濟(jì)體系之中。

2001年“9·11事件”之后，美國進(jìn)一步加強(qiáng)對國有公司、關(guān)鍵技術(shù)、重要基礎(chǔ)設(shè)施及能源產(chǎn)業(yè)收購的監(jiān)管和審查力度，而港口、電信等基礎(chǔ)設(shè)施及石油產(chǎn)業(yè)更成為外資并購的敏感行業(yè)。2003年美國13286號(hào)行政令便在CFIUS成員中增加了國土安全部部長。中國和海灣國家的企業(yè)自2005年之后發(fā)起的一些引人矚目的并購再次點(diǎn)燃美國國內(nèi)對外資的擔(dān)憂情緒故而要求加強(qiáng)監(jiān)管。2007年美國頒布《外國投資與國家安全法》(ForeignInvestmentandNationalSecurityAct，以下簡稱FINSA))，2008年美國出臺(tái)《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》(RegulationsonMergers，AcquisitionsandTakeoversbyForeignPersons)，其進(jìn)一步明確了國家安全審查的原則、標(biāo)準(zhǔn)、范圍及程序。該法從法律上確立了CFIUS的地位；增加能源部長、國家情報(bào)局局長和勞動(dòng)部部長為當(dāng)然成員，并提供情報(bào)分析；授權(quán)總統(tǒng)根據(jù)具體案件增加成員；指定一個(gè)機(jī)構(gòu)牽頭負(fù)責(zé)審查；增加總統(tǒng)作出裁決時(shí)的考慮因素。

這些法律拓展了美國國家安全在政治、經(jīng)濟(jì)和國防等領(lǐng)域的含義，對外資審查規(guī)則、范圍和程序進(jìn)行了更細(xì)致的修訂，強(qiáng)化了國會(huì)對CFIUS進(jìn)行廣泛監(jiān)督的權(quán)力⑨，明確了參與審查的政府機(jī)構(gòu)及其職責(zé)，在立法上賦予CFIUS對外資并購案件進(jìn)行國家安全審查并作出決定的權(quán)力，授予總統(tǒng)中止或者禁止并購的唯一權(quán)力，標(biāo)志著美國外資安全審查制度走向成熟。

二、美國外資審查制度的新近修改背景

近年美國政府對華經(jīng)貿(mào)政策的變化表明美國的政策正在向保護(hù)主義、保守主義和本土主義轉(zhuǎn)變，這意味著兩國幾乎要一反曾經(jīng)的互助關(guān)系而成為完全的競爭對手。美國企圖防范遏制中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意圖從奧巴馬政府在亞太刻意避開中國、壯大美國勢力的一系列布局就可初見端倪，而直接激化兩國經(jīng)貿(mào)關(guān)系矛盾的是美國政府在2017年11月否認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位。此后，包括美國對華“301調(diào)查”報(bào)告、對中興通訊出口管制和中美“關(guān)稅戰(zhàn)”在內(nèi)的一系列推波助瀾的舉措更是加劇了中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的惡化，而這一切自然也會(huì)反映在專門審查外國投資的CFIUS上，其對來自中國的投資管制在持續(xù)增強(qiáng)。2018年8月，美國總統(tǒng)特朗普簽署生效《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評估現(xiàn)代化法案》(ForeignInvestmentRiskReviewModernizationAct，以下簡稱FIRRMA)，其旨在加速完成強(qiáng)化外資監(jiān)管，對美國外資安全審查制度中的實(shí)體和程序規(guī)則進(jìn)行了多方位改革。作為中美貿(mào)易戰(zhàn)背景下生效并且重點(diǎn)針對中國投資者的新法案，其修改背景值得分析。

(一)經(jīng)濟(jì)背景

國際貿(mào)易理論認(rèn)為，國際貿(mào)易對國家進(jìn)口部分和出口部門會(huì)產(chǎn)生收入分配效應(yīng)，具體而言即出口額上升，而進(jìn)口額下降。

美國政府和商界對外資的態(tài)度具有兩面性：一方面，各國經(jīng)濟(jì)要素稟賦和比較優(yōu)勢差異決定了國際分工，分工提升了規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、專業(yè)化生產(chǎn)，因此，國家可以從全球化中受益。外國投資有利于促進(jìn)美國經(jīng)濟(jì)和科技增長、增加稅收和刺激就業(yè)；另一方面，美國的科技和金融業(yè)在全球化中具有比較優(yōu)勢并從全球化中受益，但不具備比較優(yōu)勢的制造業(yè)受損。外資并購美國優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)造成高新技術(shù)轉(zhuǎn)移和高端制造業(yè)流失，存在一定的經(jīng)濟(jì)安全風(fēng)險(xiǎn)。因此，美國對外資的政策存在“經(jīng)濟(jì)民族主義”色彩，其不時(shí)受到國家利益和保護(hù)主義立場的影響。

2018年上半年開始的中美貿(mào)易摩擦體現(xiàn)出全面性和持續(xù)性特征，此次中美貿(mào)易摩擦具有強(qiáng)烈的時(shí)代背景，其中中國快速崛起激發(fā)了美國的冷戰(zhàn)思維——對中國進(jìn)行抑制。2018年1月，美國國防部公布的《2018美國國防戰(zhàn)略報(bào)告》提出，國家間的戰(zhàn)略競爭現(xiàn)在是美國國家安全的首要問題，把中國定義為美國長期的戰(zhàn)略競爭對手。這一報(bào)告還提出，經(jīng)濟(jì)安全是國家安全的基礎(chǔ)。同時(shí)，美國也有自身的利益訴求，美國在中美貿(mào)易摩擦中的主要經(jīng)濟(jì)訴求表現(xiàn)在：

一是削減貿(mào)易逆差，實(shí)現(xiàn)所謂“公平貿(mào)易”。特朗普提出目標(biāo)，減少1000億美元的貿(mào)易逆差，改善美國的出口環(huán)境。在美國對外貿(mào)易逆差中，對中國貨物貿(mào)易逆差占美國逆差來源的46%，歷史上西歐和日本在不同時(shí)期均達(dá)到這一比例，當(dāng)前的中國成為美國轉(zhuǎn)移國內(nèi)矛盾的重要對象。美方認(rèn)為中美貿(mào)易失衡和美國制造業(yè)衰落主要責(zé)任在于中方的重商主義，希望系統(tǒng)解決造成中美貿(mào)易逆差的深層次體制機(jī)制和結(jié)構(gòu)性問題。

二是希望在高端制造、高科技領(lǐng)域和服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域獲得更多競爭優(yōu)勢，壓制中國的發(fā)展。對美國而言，高科技服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域、高端制造業(yè)是未來發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域。中國在這些領(lǐng)域的快速發(fā)展給美國造成了壓力并且?guī)砹颂魬?zhàn)，貿(mào)易戰(zhàn)是美國打壓中國，保持對中國的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢和創(chuàng)新優(yōu)勢的重要手段。

三是重新振興制造業(yè)。美國經(jīng)濟(jì)高度金融化和壟斷化，經(jīng)濟(jì)金融化是美國金融危機(jī)和“去工業(yè)化”的重要原因。美國制造業(yè)在境內(nèi)僅保留核心技術(shù)生產(chǎn)環(huán)節(jié)和高附加值生產(chǎn)環(huán)節(jié)，大量的低價(jià)值生產(chǎn)環(huán)節(jié)早已轉(zhuǎn)移至發(fā)展中國家，這樣的“去工業(yè)化”過程在一定程度上導(dǎo)致美國制造業(yè)衰弱，傳統(tǒng)制造業(yè)工人轉(zhuǎn)移至金融業(yè)、零售業(yè)等行業(yè)，這一變化加劇了商品貨物貿(mào)易逆差的持續(xù)擴(kuò)大。

(二)政治背景

國家利益至上是美國內(nèi)外政策的出發(fā)點(diǎn)。美國作為現(xiàn)有國際體系的主導(dǎo)國家，將維護(hù)美國的霸權(quán)地位作為美國的根本國家利益。中美實(shí)力對比的變化引發(fā)了美國對自身安全的關(guān)切，影響了美國重大經(jīng)貿(mào)政策制定走向。對外資開展更加頻繁的國家安全審查是美國對中國企業(yè)的兼并收購行為采取更加頻繁的國家安全審查的主要原因。

特朗普當(dāng)選美國總統(tǒng)后，積極推行“美國優(yōu)先”政策，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，推行經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義。特朗普認(rèn)為美國利益在全球化過程中受到損害，其將北美自由貿(mào)易協(xié)定稱為“史上最大的盜竊”，稱跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定完全是一個(gè)“災(zāi)難”，是被一群希望掠奪美國的特殊利益者所推動(dòng)的。特朗普強(qiáng)硬要求各大跨國公司將生產(chǎn)活動(dòng)遷回美國，決定退出北美自由貿(mào)易協(xié)定(TPP)，甚至揚(yáng)言要退出世界貿(mào)易組織(WTO)，重新商談全球貿(mào)易規(guī)則。其二，信奉保守主義。以“購買美國貨、雇用美國人”為政策出發(fā)點(diǎn)，退出多個(gè)國際組織和國際條約，阻擾世界貿(mào)易組織的運(yùn)行。其三，采取民粹主義。把美國的國內(nèi)問題歸因于外部因素，認(rèn)為美國移民群體與美國本土居民爭搶社會(huì)資源，采取比較激進(jìn)和排外的移民政策等。

在中美貿(mào)易沖突中，歐美國家的意識(shí)形態(tài)化嚴(yán)重。歐美等發(fā)達(dá)國家抱有冷戰(zhàn)思維和雙重標(biāo)準(zhǔn)，以自身標(biāo)準(zhǔn)對各國進(jìn)行評估和衡量，不承認(rèn)中國的“市場經(jīng)濟(jì)地位”，企圖繼續(xù)使用反傾銷等貿(mào)易保護(hù)措施，遏制中國與他國的貿(mào)易活動(dòng)。例如2018年11月，美國、墨西哥和加拿大三國正式簽署的《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》(TheUnitedStates-Mexico-CanadaAgreement,USMCA)規(guī)定了非市場經(jīng)濟(jì)條款，禁止與美國有自貿(mào)協(xié)定的貿(mào)易伙伴與非市場經(jīng)濟(jì)國家簽訂自貿(mào)協(xié)定，表明了美國在中美貿(mào)易戰(zhàn)期間聯(lián)合其他貿(mào)易伙伴對中國形成圍堵和遏制的態(tài)勢。

意識(shí)形態(tài)化同樣體現(xiàn)在美國外資安全審查制度。美國外資安全審查對象理論上應(yīng)該聚焦“投資項(xiàng)目”，而非“投資者本身”。實(shí)踐中，投資者的背景，尤其是其國籍、企業(yè)所有權(quán)歸屬與股權(quán)構(gòu)成、與母國政府的關(guān)系以及高層管理人員背景等都是重要的審查因素。在CFIUS的歷史上，中國投資遭遇了罕見的數(shù)次“總統(tǒng)否決”，包括中國技術(shù)航空進(jìn)出口總公司對美國MAMCO公司的收購、中國三一重工收購美國的四個(gè)風(fēng)能發(fā)電廠、福建宏芯投資基金德國子公司并購德國愛思強(qiáng)(Aixtron)公司以及具有中資背景的峽谷橋(Canyon Bridge)資本公司并購美國萊迪思(Lattice)半導(dǎo)體公司等。這些案例體現(xiàn)出美國外資安全審查存在濃厚的意識(shí)形態(tài)色彩。

此外，“中國威脅論”升溫也是此次美國修改外資安全審查制度的重要原因?！爸袊{論”根源于19世紀(jì)的西方帝國主義文化，多番歷史演變下逐漸在美國和西方世界生根泛濫，“中國威脅論”在這次中美貿(mào)易戰(zhàn)中的主要表現(xiàn)是以5G技術(shù)為代表的技術(shù)和信息安全威脅。在2015年3月，中國提出制造業(yè)升級(jí)的“中國制造2025”計(jì)劃，引發(fā)了以美國為代表的西方諸國的敵視和忌憚。美國對“中國制造2025”計(jì)劃中所確定的十大重點(diǎn)領(lǐng)域憂心忡忡，擔(dān)心中國在高科技產(chǎn)業(yè)上取得優(yōu)先位置，因此采取加強(qiáng)投資監(jiān)管等措施，全方位阻攔中國高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展。中國在美國的直接投資近年來上升顯著，2011～2015年平均每年增長30%，年度投資額從2011年的不足50億美元增長到2015年的150億美元，2015年，中國對美國直接投資年度流量首次超過當(dāng)年美國對中國直接投資流量。中國對美國直接投資中的將近90%是通過收購而不是綠地投資方式進(jìn)入美國的。中國在美國直接投資大多尋求戰(zhàn)略資產(chǎn)，包括技術(shù)、品牌和人才，也有接近消費(fèi)者和鞏固市場份額的動(dòng)因。2009～2013年中國流入美國的資本主要來自國有企業(yè)投資者，2011年中國國有企業(yè)對美國的投資額占了自1990年以來中國對美國直接投資總額的50%以上⑤。中國對美國的直接投資增多引發(fā)了美國的憂慮，而加強(qiáng)投資管制正是為了防止技術(shù)外流和打壓中國企業(yè)。

(三)法律制度背景

1.法律發(fā)展的內(nèi)在要求

一是試圖解決法律規(guī)定模糊帶來的不確定性。FINSA中關(guān)于外資并購安全審查范圍的規(guī)定相對模糊，回避諸如國家安全等重要概念的具體規(guī)定，以便確保CFIUS得以在外資并購安全審查中保留了較大的自由裁量空間。

二是響應(yīng)“美國優(yōu)先”的政策導(dǎo)向。從《?？松?弗洛里奧修正案》《伯德修正案》到FINSA，美國外資并購安全審查制度完成從開始僅注重國防安全到注重國防安全和經(jīng)濟(jì)安全的發(fā)展?！懊绹鴥?yōu)先”政策導(dǎo)向是保護(hù)美國經(jīng)濟(jì)利益，在全球經(jīng)濟(jì)增速放緩、美國霸主地位遭受挑戰(zhàn)之時(shí)，美國外資安全審查制度的修改更加迫切地反映了對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)和經(jīng)濟(jì)安全的保障作用。

三是試圖解決法律協(xié)調(diào)性問題。FINSA中所體現(xiàn)的平衡原則遭到挑戰(zhàn)。在平衡原則下，吸引外資和國家安全之間的關(guān)系要得到正確處理。在不危害美國國家安全利益的前提下，讓外國投資者持續(xù)對美國進(jìn)行投資。繼FINSA后，《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》進(jìn)一步規(guī)定了具體實(shí)施細(xì)則以達(dá)到平衡吸引外資與國家安全的關(guān)系，解決國家安全與吸引外資觀念上的沖突等目的。特朗普上任后的政策進(jìn)一步凸顯了外資并購審查法律制度的滯后性和不協(xié)調(diào)性，修法也是對外資安全審查制度的重新審視。

2.制度改革的現(xiàn)實(shí)要求

近年來，隨著外商對美國的投資并購數(shù)量不斷上升以及國家安全形勢日益復(fù)雜，國家安全審查在機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員數(shù)量上對CFIUS提出更高的要求。CFIUS缺少重要崗位、預(yù)算縮減，造成CFIUS審查效率低下、流程拖沓，F(xiàn)IRRMA的出臺(tái)是對改革CFIUS并且要求進(jìn)一步擴(kuò)大CFIUS審查職能和監(jiān)管權(quán)力的直接回應(yīng)。在實(shí)際操作中，CFIUS呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

(1)未通過審查的案件數(shù)量上升。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)估計(jì)，2017年因CFIUS審查涉及美國國家安全原因?qū)е陆灰孜茨芡瓿傻臄?shù)量約為20起，較以往有顯著增長。

(2)撤回并重新申報(bào)案件增多。根據(jù)CFIUS年度報(bào)告數(shù)據(jù)顯示，2015年有13起申報(bào)由于涉及美國國家安全被交易雙方主動(dòng)撤回，其中有9起進(jìn)行了再申報(bào)。2016年撤回申報(bào)的案件27起，進(jìn)行再申報(bào)的案件15起。2017年主動(dòng)撤回并再申報(bào)的交易數(shù)量較前兩年繼續(xù)增加。2017年與以往的情況不同在于，撤回并重新申報(bào)案件的原因不同，2017年CFIUS允許申請撤回并重新申報(bào)的多是因?yàn)樵趯彶榻咏?5日期限時(shí)仍然沒有進(jìn)入?yún)f(xié)商緩解協(xié)議的階段，交易方擔(dān)心審限到期后CFIUS不經(jīng)緩解協(xié)議談判直接不予批準(zhǔn)交易，或者建議美國總統(tǒng)阻止交易，因而主動(dòng)向CFIUS提出撤回并重新申報(bào)的請求。2017年此類提出撤回并重新申報(bào)的案件多數(shù)最終沒有獲得CFIUS的批準(zhǔn)。

(3)總體案件數(shù)量上升，但未通過審查的案件仍占極少數(shù)。2017年外國赴美投資的總體申報(bào)案件數(shù)量大幅上升，CFIUS否決的交易較往年有顯著增長。CFIUS在2016年審查了173起交易，當(dāng)年創(chuàng)歷史新高，2017年CFIUS審查了約250起申報(bào)，比2016年增長了近40%。大多數(shù)交易申報(bào)，包括來自中國的投資交易仍然被批準(zhǔn)進(jìn)行或者附條件進(jìn)行。因CFIUS審查而未能完成的交易仍然占極少數(shù)。在CFIUS審查的全部項(xiàng)目中，可能有十分之一會(huì)引發(fā)所謂的國家安全顧慮。2016年173起審查項(xiàng)目，有17起左右會(huì)受到委員會(huì)質(zhì)疑，其中大多數(shù)都是可以通過采取一些補(bǔ)救措施來解決的，最終可能會(huì)有大約8起或更少的項(xiàng)目因?yàn)镃FIUS審查而被放棄。

(4)CFIUS審查程序有所變化。2017年CFIUS審查周期普遍延長，其中要求采取緩解措施的案件和不予批準(zhǔn)的案件數(shù)量也增長了30%～40%。

CFIUS的審查資源短缺還導(dǎo)致需要CFIUS后續(xù)監(jiān)管投入較大的緩解協(xié)議和附條件通過的交易在2017年有了明顯減少。特別是針對中國的投資審查，出現(xiàn)了較多未經(jīng)緩解協(xié)議協(xié)商而直接不予批準(zhǔn)的審查案例。

三、美國外資安全審查制度的新近修改內(nèi)容

(一)實(shí)體規(guī)則

1.擴(kuò)大管轄權(quán)

FIRRMA旨在彌合CFIUS目前能夠?qū)彶榈慕灰着c目前無法審查存在潛在國家安全擔(dān)憂的交易之間的差距。FIRRMA條款特別針對中國某些投資可能利用的審查缺口，擔(dān)心中國交易繞過外資安全審查。FIRRMA擴(kuò)大了CFIUS的管轄范圍，具體體現(xiàn)在：

(1)控制權(quán)。修改前，CFIUS的管轄權(quán)局限在并購控制權(quán)的投資項(xiàng)目?！肮究刂茩?quán)變更”的定義十分模糊，尤其對并購后外國投資者成為持股比例大于10%但仍是公司的小股東的情況。CFIUS規(guī)定若交易完成后，外國投資者對公司的權(quán)利僅限于法律為保護(hù)小股東而賦予的權(quán)利，諸如禁止公司與大股東進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易、禁止公司申請破產(chǎn)或銷售主要資產(chǎn)等不屬于“公司控制權(quán)變更”的情形。修改后，來自國外的對涉及敏感個(gè)人數(shù)據(jù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或關(guān)鍵技術(shù)的美國企業(yè)的非被動(dòng)、非控制的投資也受到CFIUS的管轄。在涉及上述領(lǐng)域的企業(yè)時(shí)，外國投資人在董事會(huì)上占有席位或者有董事會(huì)觀察員權(quán)利、參與美國企業(yè)重大決策、有機(jī)會(huì)接觸到機(jī)密技術(shù)信息；或除投資外與美國業(yè)務(wù)建立戰(zhàn)略合作伙伴或其他重大財(cái)務(wù)關(guān)系的投資行為，都會(huì)被認(rèn)定為非被動(dòng)投資，可能受到CFIUS的審查。

(2)基金投資交易。FIRRMA法案明確了CFIUS對美國控制的投資基金進(jìn)行投資的管轄權(quán)。FIRRMA規(guī)定外國人通過投資基金間接投資于美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或個(gè)人數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)，外國人(外國人的指定人)投資基金后作為有限合伙人、顧問委員會(huì)或基金委員會(huì)委員，符合以下條件的不受CFIUS的審查，這些特定條件包括：①基金的管理人僅為一個(gè)美國一般合伙人或類似實(shí)體；②外國人對基金一般合伙人擁有的基金投資和基金本身的投資決策權(quán)和控制權(quán)(包括投資決策和管理合伙人的收入及回報(bào))缺乏有效控制；③外國有限合伙人作為顧問委員會(huì)或基金委員會(huì)委員無權(quán)接觸實(shí)質(zhì)的非公開的技術(shù)信息。FIRRMA進(jìn)一步規(guī)定，根據(jù)管理投資基金的協(xié)議條款，對適用于交易的潛在利益沖突，放棄分配限制或類似活動(dòng)的放棄不構(gòu)成“對投資決策的控制”“基金或與基金投資實(shí)體有關(guān)的決定”，但須遵守委員會(huì)在法規(guī)中可能提供的例外情況。

(3)房地產(chǎn)交易。修改前，并未明確CFIUS對房地產(chǎn)交易的管轄權(quán)。修改后，CFIUS對敏感區(qū)域的房地產(chǎn)買賣有明確的管轄權(quán)，管轄范圍擴(kuò)展到特定的房產(chǎn)租賃、贈(zèng)與和許可使用以及空置土地的買賣,包括：外國人購買(租賃)美國航空或海運(yùn)港口的或作為航空或海運(yùn)港口一部分的私人或公共房地產(chǎn)的；接近美國軍事設(shè)施或美國政府的另一設(shè)施或財(cái)產(chǎn)，而該等設(shè)施或財(cái)產(chǎn)因與國家安全有關(guān)的原因而敏感；該等設(shè)施或財(cái)產(chǎn)能夠合理地向外國人提供收集有關(guān)情報(bào)的能力；該等設(shè)施或財(cái)產(chǎn)可能將國家安全活動(dòng)暴露在外國監(jiān)視的風(fēng)險(xiǎn)之下。特定城市區(qū)域的單一家庭住宅交易不在管轄范圍內(nèi)。

(4)涉及“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”“關(guān)鍵技術(shù)”和“敏感個(gè)人信息”的交易。修改前，未明確CFIUS對“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”“關(guān)鍵技術(shù)”和“敏感個(gè)人信息”相關(guān)交易有管轄權(quán)。修改后，CFIUS對涉及外國人保有的擁有、經(jīng)營、制造、供應(yīng)或服務(wù)“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”的任何非附屬美國企業(yè)的任何“其他投資”；生產(chǎn)、設(shè)計(jì)、試驗(yàn)、制造、制造或者開發(fā)一項(xiàng)或者多項(xiàng)“關(guān)鍵技術(shù)”以及維護(hù)(收集)可能被利用的美國公民的“敏感個(gè)人信息”等威脅國家安全的交易有明確的管轄權(quán)。但是，“關(guān)鍵技術(shù)”的概念仍然不清，僅被定義為“對或者可能對國家安全有重要性的技術(shù)、零部件或者技術(shù)內(nèi)容”。

(6)試圖規(guī)避CFIUS審查的交易。修改前，CFIUS對目的是為規(guī)避CFIUS審查的交易有審查權(quán)；修改后，CFIUS正式對任何旨在或旨在規(guī)避或規(guī)避美國外國投資委員會(huì)程序的任何其他交易、轉(zhuǎn)讓、協(xié)議或安排有明確管轄權(quán)。

(7)外國投資人的權(quán)益變更。修改前，有關(guān)外國投資人的權(quán)益變更無明確法律法規(guī)；修改后，明確規(guī)定以下兩種權(quán)益變更的情況也屬于CFIUS有權(quán)管轄的涵蓋交易：權(quán)益變更后導(dǎo)致美國企業(yè)受到外國投資人控制的；在對涉及“關(guān)鍵技術(shù)”“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”以及“美國公民的敏感個(gè)人數(shù)據(jù)”的美國企業(yè)的投資時(shí)，權(quán)益變更后達(dá)到CFIUS管轄標(biāo)準(zhǔn)的。外國投資人治理權(quán)(governance rights)的改變也可能使得交易成為受到管轄的交易。

2.擴(kuò)展向國會(huì)報(bào)告的范圍

FIRRMA體現(xiàn)了美國國會(huì)想繼續(xù)積極參與外國投資審查的明顯意圖。例如，F(xiàn)IRRMA要求CFIUS向國會(huì)就其評估交易的當(dāng)事方、業(yè)務(wù)性質(zhì)、CFIUS的審查與調(diào)查結(jié)果作出更深入廣泛的報(bào)告；FIRRMA要求CFIUS持續(xù)分析其經(jīng)濟(jì)與機(jī)構(gòu)資源狀況以及CFIUS對其他資源的持續(xù)需求，并將結(jié)果向國會(huì)報(bào)告。

3.擴(kuò)大機(jī)構(gòu)和總統(tǒng)授權(quán)

第一，F(xiàn)IRRMA規(guī)定CFIUS可利用額外工具來緩解國家安全風(fēng)險(xiǎn)，從有效性、遵從性和可驗(yàn)證性等方面來監(jiān)督執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)緩解協(xié)定的實(shí)施與合規(guī)；第二，要求CFIUS建立一項(xiàng)機(jī)制，審查未通知或未申報(bào)事項(xiàng)，進(jìn)一步強(qiáng)化執(zhí)法措施；第三，總統(tǒng)除享有中止交易權(quán)外，還可采取“任何適當(dāng)?shù)念~外行動(dòng)應(yīng)對國家安全威脅”，即可審查與交易無關(guān)的行為，保持CFIUS和其他行政機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)；第四，F(xiàn)IRRMA限制司法審查對CFIUS和總統(tǒng)授權(quán)的影響。FIRRMA對完善CFIUS本身的機(jī)構(gòu)設(shè)置提出了改革要求，如授權(quán)CFIUS對審查征收申請費(fèi)，設(shè)立CFIUS基金，完善招聘機(jī)制以盡快填補(bǔ)CFIUS人才缺口等。

4.增強(qiáng)CFIUS的審查權(quán)

(1)授權(quán)CFIUS識(shí)別權(quán)。CFIUS可識(shí)別在其管轄范圍內(nèi)但未提交簡短通知或正式通知的交易行為。

未來一周，西南地區(qū)東部、華南西部、江南大部、江漢、江淮及東北地區(qū)東部等地累計(jì)降水量有20～40毫米，其中江淮、漢水下游、江南西部、華南西部的部分地區(qū)有50～80毫米；上述地區(qū)降水量較常年同期偏多，我國其余大部地區(qū)降水量較常年同期偏少。

(2)中止交易和司法審查豁免。在審查期或調(diào)查期內(nèi)，CFIUS無須以總統(tǒng)指令為前提，可自行暫停交易，還可自行決定免除對某些交易的審查。在保留總統(tǒng)就CFIUS作出的決定具有司法審查豁免權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確定CFIUS本身作出的決定和裁決享有司法審查豁免。投資者行使申訴權(quán)的空間變小。

(3)“緩和協(xié)議”的減緩要求提高。在與國外投資者協(xié)商簽訂“緩和協(xié)議”或附加條件時(shí)，CFIUS必須將有效性、可遵守性及可監(jiān)督性置于簽訂“緩和協(xié)議”或附加條件的過程中，對于已經(jīng)自愿放棄的交易，CFIUS同樣有權(quán)對交易方實(shí)施緩解協(xié)議，以確保放棄交易的行為實(shí)質(zhì)有效⑨。

(4)延續(xù)國有資本的嚴(yán)格審查。自FINSA公布以來，美國一直嚴(yán)格審查外國國有企業(yè)和國有資本，而FIRRMA第16節(jié)第4條第2款提高了風(fēng)險(xiǎn)減緩標(biāo)準(zhǔn)，具體表現(xiàn)在：第一，衡量外國國有企業(yè)收購的具體要素，包括但不限于外國政府在外交、反恐、核問題和出口限制等問題上是否與美國保持一致；第二，在美國敏感資產(chǎn)上強(qiáng)制投資者申報(bào)其是否服務(wù)于投資者本國軍隊(duì)及政府部門的相關(guān)信息；第三，即便安全審查獲得批準(zhǔn)，外資交易行為也會(huì)遭到后續(xù)跟蹤，例如對外國企業(yè)是否執(zhí)行安全協(xié)議進(jìn)行年度檢查。一旦美國認(rèn)定該交易威脅國家安全，將會(huì)對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行巨額罰款。

(5)新增網(wǎng)絡(luò)安全審查。為了應(yīng)對新興網(wǎng)絡(luò)安全威脅，F(xiàn)IRRMA第3節(jié)第1條第14款新增“惡意網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)”概念，主要審查外國投資交易對美國網(wǎng)絡(luò)信息安全的影響，包括但不限于是否會(huì)形成網(wǎng)絡(luò)漏洞、是否會(huì)泄露美國公民個(gè)人隱私以及是否會(huì)方便外國政府發(fā)動(dòng)網(wǎng)絡(luò)攻擊等。這些修訂一方面是應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全威脅，預(yù)防其他國家或政府組織利用網(wǎng)絡(luò)手段危害美國的政治、經(jīng)濟(jì)和國防安全；另一方面也響應(yīng)特朗普政府所推行的強(qiáng)勢網(wǎng)絡(luò)安全政策。美國提高對這些方面的重視程度說明網(wǎng)絡(luò)信息安全在當(dāng)下處于至關(guān)重要的戰(zhàn)略地位。

5.明確界定“特別關(guān)注國家”

FIRRMA第3節(jié)第1條第4款確立了“特別關(guān)注國”的概念，只要涵蓋的外國投資與“特別關(guān)注國”有聯(lián)系或者需要遵守“特別關(guān)注國”的法律、法規(guī)和命令，CFIUS就有權(quán)對該類投資加強(qiáng)審查；FIRRMA第3節(jié)第1條第5款規(guī)定了安全審查豁免的幾大標(biāo)準(zhǔn)，例如：投資者本國的外國投資安全審查制度、是否與投資者來源國簽訂共同防御條約以及是否簽訂有關(guān)投資安全的多邊協(xié)定等。中國、俄羅斯等國被美國政府認(rèn)定對美國國家安全構(gòu)成威脅。在經(jīng)濟(jì)、國防等與美國密切合作的國家，如歐盟、日本等，則以法律的形式被排除在“特別關(guān)注國”之外。這一條款的直接影響是，中國企業(yè)的直接投資或者和中國有實(shí)質(zhì)聯(lián)系(比如供應(yīng)商、客戶、合伙、合資、研發(fā)或資金關(guān)系)的非中國企業(yè)的投資會(huì)受到影響。FIRRMA例舉了主要的考慮：與美國敏感設(shè)施的距離、敏感的個(gè)人信息、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓?？梢灶A(yù)見的是，與這些相關(guān)的政府主導(dǎo)或者出資的投資會(huì)受到特別的關(guān)注。同時(shí)，需要指出的是，CFIUS審查的分析方法是個(gè)案處理，對每一個(gè)具體案件分析其威脅、脆弱性和特定交易的后果，F(xiàn)IRRMA沒有改變這一審查方法。

6.信息共享

FIRRMA授權(quán)CFIUS在“以國家安全為目的并遵守適當(dāng)保密及機(jī)密要求”的范圍內(nèi)，與國內(nèi)政府機(jī)構(gòu)及作為美國盟友或合伙人的外國政府機(jī)構(gòu)共享信息及國家安全分析，這體現(xiàn)了通過就已知威脅進(jìn)行國際協(xié)商以解決各方共同關(guān)心問題的趨勢。FIRRMA還指示CFIUS設(shè)立正式程序，以便美國與其盟友和合伙人進(jìn)行“情報(bào)交流”。

(二)程序規(guī)則

1.新增簡化程序

FIRRMA中規(guī)定CFIUS推出一項(xiàng)試點(diǎn)計(jì)劃，要求對涉及特定行業(yè)關(guān)鍵技術(shù)的美國公司的某些交易發(fā)出簡短通知，要求對涉及某些行業(yè)關(guān)鍵技術(shù)的公司的某些外國投資(包括非控股投資)提交“申報(bào)”文件。FIRRMA指示CFIUS規(guī)定確定申報(bào)單要求的法規(guī)，但CFIUS必須確保其聲明作為簡易的通知提交，內(nèi)容一般情況下不超過5頁。收到申報(bào)單后，CFIUS可以要求交易各方提交書面通知，對交易進(jìn)行單方面審查，書面通知當(dāng)事人委員會(huì)已完成有關(guān)交易的所有審查，或通知當(dāng)事人委員會(huì)無法僅根據(jù)申報(bào)單完成審查，并要求交易各方提交書面通知。其委員會(huì)必須在收到申報(bào)單后30日內(nèi)就申報(bào)單作出回應(yīng)。

2.強(qiáng)制申報(bào)

任何需申報(bào)交易的一方或多方可以通過向CFIUS主席提交交易的書面通知來啟動(dòng)CFIUS對交易的審查。申報(bào)采取“自愿為主、強(qiáng)制為輔”的原則，其中，外國投資者計(jì)劃收購美國企業(yè)25%以上的股份且外國投資者25%以上的股份由其國家持有時(shí)，該外國投資者會(huì)被要求強(qiáng)制申報(bào)。在多數(shù)情況下，CFIUS的審查表面上是一個(gè)自愿過程，但即使在一些“自愿”情況下，它實(shí)際上也是強(qiáng)制性的，例如，收購被清算的國防承包商。

FIRRMA要求在特定交易中應(yīng)向CFIUS提交強(qiáng)制申報(bào)，這些交易包括涉及外國政府持有“實(shí)質(zhì)利益”的外國人收購某些涉及“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”“關(guān)鍵技術(shù)”或個(gè)人信息等相關(guān)類別的美國企業(yè)，并且其可能對國家安全造成威脅。FIRRMA還授權(quán)CFIUS識(shí)別需要強(qiáng)制通知的額外交易，比如涉及關(guān)鍵技術(shù)公司的交易(即非關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或美國公民的敏感數(shù)據(jù))。對涉及特定行業(yè)關(guān)鍵技術(shù)的企業(yè)進(jìn)行控制和符合條件的非控制性外國投資必須進(jìn)行申報(bào)，當(dāng)事人如不提交強(qiáng)制性聲明，可受到最高金額的罰款。

出于強(qiáng)制性申報(bào)的目的，“實(shí)質(zhì)利益”由CFIUS法規(guī)定義，在制定這些規(guī)定時(shí)，CFIUS必須考慮外國政府影響外國人行為的方式，包括通過董事會(huì)成員、所有者權(quán)益或股東權(quán)利，但是，F(xiàn)IRRMA規(guī)定，不包括在“其他投資”類別的投資或低于10%投票權(quán)益的持股將不被視為“實(shí)質(zhì)利益”。此外，通過私募股權(quán)基金進(jìn)行的被動(dòng)投資(即沒有對基金重大事項(xiàng)決定權(quán)的財(cái)務(wù)投資)也不需要申報(bào)。

如果CFIUS確定外國人證明其投資不是由外國政府領(lǐng)導(dǎo)，且外國人有與CFIUS合作的歷史，則FIRRMA授權(quán)CFIUS豁免投資人提交申報(bào)。另外，F(xiàn)IRRMA授權(quán)CFIUS建立一個(gè)流程，以識(shí)別需申報(bào)交易中合理可用但尚未提交通知或申報(bào)的信息。

根據(jù)FIRRMA，CFIUS可能不要求在交易完成前45天提交強(qiáng)制申報(bào)，F(xiàn)IRRMA向CFIUS授權(quán)對未遵守強(qiáng)制申報(bào)要求的任何一方實(shí)施民事處罰。除非允許當(dāng)事人更正重大錯(cuò)誤或遺漏，否則CFIUS不得要求或建議撤銷和重新提交強(qiáng)制性申報(bào)。

3.生效日

鑒于FIRRMA較多規(guī)定的變化，許多規(guī)定并不會(huì)立即生效。例如，有關(guān)擴(kuò)大的需申報(bào)交易范圍(covered transactions)、申報(bào)及其程序以及CFIUS就通知發(fā)表意見的截止日期或者10日內(nèi)接受通知的規(guī)定；CFIUS在聯(lián)邦公報(bào)中公布管理新條款所需的法規(guī)、組織結(jié)構(gòu)、人員和其他資源到位后30日或者最遲在FIRRMA頒布之日后18個(gè)月生效。

盡管如此，對于2018年8月13日或之后啟動(dòng)的任何審查或調(diào)查，審查需申報(bào)交易的新期限立即生效。對于目前正在審查的交易，新的第二步調(diào)查時(shí)間表適用于目前開始調(diào)查的任何交易。

FIRRMA中提及的其他立即生效的條款包括：①在向CFIUS發(fā)出的通知中應(yīng)包含附帶協(xié)議；②單方面審查和重新開始已完成審查；③CFIUS在審查需申報(bào)的交易時(shí)可以采取的臨時(shí)行動(dòng)；④美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院的司法審查。

只有在CFIUS制定和提供一般指導(dǎo)的規(guī)定時(shí)，申請的規(guī)定才能生效。FIRRMA還授權(quán)CFIUS在2018年8月13日以及此后570天(2020年3月5日)之間執(zhí)行一項(xiàng)或多項(xiàng)試點(diǎn)計(jì)劃，以實(shí)施截至2018年8月13日尚未生效的申請。試點(diǎn)項(xiàng)目不會(huì)開始，直到CFIUS主席在《聯(lián)邦紀(jì)事》上公布試點(diǎn)計(jì)劃范圍和程序的30日后。

4.其他程序

FIRRMA同樣修改了其他審查程序，包括申請材料、申請時(shí)間安排、審查時(shí)間和申請費(fèi)用等。

(1)申請材料：CFIUS有權(quán)要求交易雙方遞交與交易相關(guān)的所有重要材料，包括股權(quán)購買協(xié)議、合伙協(xié)議和其他補(bǔ)充協(xié)議，如關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)協(xié)議。CFIUS可以要求在遞交的書面通知中，包括委員會(huì)制定法規(guī)中規(guī)定的任何合伙協(xié)議、完整協(xié)議或與交易相關(guān)的其他協(xié)議副本。

(2)申請和接受申請的時(shí)間安排：FIRRMA要求CFIUS在交易申請條件正式提交之前的10個(gè)工作日內(nèi)，就交易各方提交的通知草案提出意見，并要求CFIUS接受正式備案，從而在“起始時(shí)間”提交后10個(gè)工作日內(nèi)開始審查。如果CFIUS確定提交的內(nèi)容不完整，則必須向各方解釋提交文件不完整的原因。為了適用10天的截止日期，各方必須約定交易是受CFIUS管轄的“需申報(bào)交易”。

(3)審查時(shí)間：FIRRMA延長了審查時(shí)間限制，將初審審限從原來的30日修改為45日，保留了特定情況下的45日調(diào)查期，并授予CFIUS在特殊情況下延長15日審查期限的權(quán)力，且在這一期間，CFIUS或批準(zhǔn)投資申請，或建議撤回投資申請，或?qū)⑼顿Y申請推入調(diào)查階段。因此，在FIRRMA體系下，交易審查期限將從75日延長到105日。

(4)申請費(fèi)用：FIRRMA生效前，與CFIUS相關(guān)的任何通知都沒有相關(guān)的申請費(fèi)。FIRRMA生效后，其授權(quán)CFIUS收取不超過交易價(jià)值百分之一的費(fèi)用或300 000美元(CFIUS根據(jù)通貨膨脹每年調(diào)整一次)，以較少者為準(zhǔn)。CFIUS決定費(fèi)用的時(shí)候還要考慮其花費(fèi)和費(fèi)用對小企業(yè)的影響。此外，F(xiàn)IRRMA還設(shè)立了“美國基金外國投資委員會(huì)”的基金，由CFIUS主席管理，并授權(quán)在2019～2023年的每個(gè)財(cái)政年度向該基金撥款2000萬美元，使CFIUS能夠履行其職能。

由上述內(nèi)容可知，美國對于外資安全審查制度的修改會(huì)縮小外資開放空間，增加外國投資者赴美投資的難度和不確定性。

四、美國外資安全審查制度修改評價(jià)及影響

(一)美國外資安全審查制度修改的評價(jià)

1.外資準(zhǔn)入國民待遇原則的例外

美國外資安全審查制度的實(shí)質(zhì)是外資準(zhǔn)入國民待遇原則的例外。盡管美國一直以實(shí)行自由開放的國際投資政策自居，但也是最早對外資安全審查規(guī)則進(jìn)行專門立法的國家，美國聯(lián)邦和各州法律都對外資進(jìn)行了約束。

在美國1976年《國際投資調(diào)查法》與1977年《改善國內(nèi)外投資申報(bào)法》中，外國投資者被要求有義務(wù)向美國政府部門主動(dòng)申報(bào)其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。1988年《?？松?費(fèi)洛里奧修正案》授權(quán)總統(tǒng)行使國家安全審查權(quán)，有權(quán)阻止任何威脅美國國家安全的并購交易。FINSA及《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》修改了之前以《埃克森-費(fèi)洛里奧修正案》為核心的外資并購國家安全審查規(guī)范，對外資進(jìn)入美國某些行業(yè)進(jìn)行了全面限制，并對外資并購美國企業(yè)所涉及的國家安全問題提出了新的定義。

美國外資安全審查將審查對象范圍定義為：1988年8月23日后擬進(jìn)行或未完成的外國人的任何兼并、收購或接管將致使在美國從事的跨州商業(yè)的任何實(shí)體被外國人控制的情形。此處“外國人”外延很廣，包括外國公民、外國政府和外國實(shí)體，其中“由外國政府控制的交易”指任何導(dǎo)致美國企業(yè)被(受)外國政府控制或代表外國政府的個(gè)人所控制的交易；“外國實(shí)體”可以是任何組織形式，無論是依法成立還是實(shí)際存在，無論是中央政府或地方政府還是私人企業(yè)，均屬于“實(shí)體”的范疇。

盡管美國外資安全審查制度的主旨在于排除外國人通過收購而控制美國企業(yè)可能造成的威脅國家安全的風(fēng)險(xiǎn)，但是審查對象僅限于“外國人”，說明構(gòu)建該制度的理論基礎(chǔ)是外資準(zhǔn)入國民待遇原則的例外。

2.保留審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性以便擴(kuò)張審查范圍

FIRRMA通過職權(quán)延伸和程序修訂等方式顯著擴(kuò)大現(xiàn)有的安全審查范圍來鞏固行政審查的強(qiáng)勢地位，其中適用更靈活的法律規(guī)定和措辭以實(shí)現(xiàn)模糊化立法是其重要的特點(diǎn)和策略，為CFIUS行使寬泛的自由裁量權(quán)提供了立法依據(jù)和保障。

FIRRMA保留原有定義的模糊性。雖然FINSA列出了CFIUS在審查外國投資時(shí)可能考慮的10個(gè)國家安全因素，但FIRRMA對于“國家安全”這一審查核心要素保持了其一貫?zāi)：膽B(tài)度，以此賦予CFIUS判斷一項(xiàng)交易是否會(huì)對美國國家安全產(chǎn)生負(fù)面影響時(shí)擁有較大的自由裁量權(quán)。

同時(shí)，F(xiàn)IRRMA擴(kuò)大了“國家安全”審查考慮的因素，主要包括六個(gè)方面：“特別關(guān)注國”進(jìn)行的交易，而這些國家已經(jīng)顯示出兼并一類關(guān)鍵技術(shù)或關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的戰(zhàn)略；累計(jì)對某一類設(shè)施、能源資產(chǎn)、關(guān)鍵材料和關(guān)鍵技術(shù)存在潛在的效果控制；交易中外國人遵守美國法的歷史；影響到美國符合國家安全要求的能力，對美國產(chǎn)業(yè)和商業(yè)行為的控制；交易可能暴露美國公民的信息(生物信息或者其他敏感信息)；增加網(wǎng)絡(luò)安全脆弱性的交易。

美國關(guān)于“國家安全”的定義是不斷發(fā)展的，在FINSA的規(guī)定里，“國家安全”除了包括傳統(tǒng)意義上的“國防安全”外，還規(guī)定了“遭受破壞或受外國人控制對美國國家安全造成威脅的系統(tǒng)和財(cái)產(chǎn)”“關(guān)鍵資源所需的長期要求”“國防所需的國內(nèi)生產(chǎn)”,涉及銀行、關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域。外資并購交易若威脅到美國在關(guān)鍵技術(shù)上的世界領(lǐng)先地位或降低美國本土就業(yè)率，都將納入“國家安全”所涵蓋的范圍中。

美國對于“國家安全”概念的不確定性決定了國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性。從《埃克森-弗洛里奧修正案》到《美國外國投資委員會(huì)國家安全審查指南》對“國家安全”都沒有給出明確的定義，CFIUS曾多次公開拒絕界定“國家安全”的含義的請求，這顯然是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)政策的靈活性和審查機(jī)關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)，而且其對“國家安全”的考量因素從傳統(tǒng)國防安全的解釋逐步擴(kuò)大到關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，特別是信息、技術(shù)等領(lǐng)域，這種擴(kuò)大外延的解釋容易使更多的交易納入CFIUS審查和調(diào)查的范圍。根據(jù)CFIUS公布的信息，其主要從兩方面對國家安全進(jìn)行評判：一是威脅性(threat)分析，即從外國投資方的角度入手，分析外國投資方是否有能力或意圖損害美國國家安全；二是脆弱性(vulnerability)分析，即從被并購方的角度出發(fā)，分析被并購業(yè)務(wù)的特質(zhì)是否會(huì)導(dǎo)致美國國家安全容易遭受損害。

盡管國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性可以保證CFIUS對所有可能造成國家安全威脅的交易都有審查的權(quán)力，但也會(huì)使如何實(shí)現(xiàn)“美國絕對的開放外資政策與保護(hù)國家安全原則的統(tǒng)一”成為國家安全審查制度所面臨的挑戰(zhàn)。

(二)美國外資安全審查制度修改的影響

1.對美國的影響

鑒于美國發(fā)起的投資安全審查，外商投資的減少也是必然的。在美國參眾兩院進(jìn)行聽證會(huì)時(shí)，就有商界代表表示，收緊外資的國家安全審查會(huì)使美國企業(yè)處于不利的競爭地位，尤其對技術(shù)公司而言，更會(huì)如此，因?yàn)檫@些公司特別需要外資支持。

2.對中國的影響

(1)微觀影響。根據(jù)CFIUS公布的年度審議報(bào)告顯示，2015年CFIUS共審查143件交易，與中國企業(yè)相關(guān)的交易共29件，占比達(dá)20.3%，而同期中國占美國國際直接投資(FDI)存量的比重不足0.2%。歷史上美國總統(tǒng)曾5次親自下令否決外商投資交易，而5次否決均與中國相關(guān)。其中4次否決涉及交易的對象為中國企業(yè)，另外1次否決是阻止新加坡博通公司對美國高通公司的收購，但背后深層原因卻是擔(dān)心該收購使得高通公司喪失在5G無線技術(shù)上的領(lǐng)導(dǎo)地位，從而為中國華為公司在該技術(shù)上獲得主導(dǎo)地位提供便利。

事實(shí)上，更多的中國企業(yè)在安全審查初期直接受到CFIUS勸退，或出于輿論影響或無法接受CFIUS的緩解條件，為了避免審查導(dǎo)致的潛在損失不得不主動(dòng)撤回并購要約。

此次美國外資安全審查制度的修改對中國的具體影響主要體現(xiàn)在CFIUS管轄權(quán)的擴(kuò)張及審查流程的變化。

其一，審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性為CFIUS行使管轄權(quán)及其擴(kuò)張?zhí)峁┝肆⒎ūＵ?。目前FIRRMA對于CFIUS管轄權(quán)的擴(kuò)展只是提供了大致的框架，需要CFIUS通過法規(guī)加以明確。如果不加限制地將所有這些交易都納入審查范圍，每年CFIUS審查的交易可能數(shù)以萬計(jì)。CFIUS在2017年收到235起申報(bào)，其已經(jīng)出現(xiàn)不堪重負(fù)的情況，所以，CFIUS有必要通過法規(guī)將審查限定在特定的交易內(nèi)。中國對涉及“關(guān)鍵技術(shù)”“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”以及“美國公民的敏感個(gè)人數(shù)據(jù)”等方面的投資勢必會(huì)受到影響，尤其是中國政府推動(dòng)或資助的投資行為可能受到CFIUS的嚴(yán)格審查。另外，考慮到初創(chuàng)公司對于快速融資的要求，額外的審批程序可能會(huì)使中國投資人的投資失去吸引力。

在審查投資類型方面，美國將“少數(shù)股權(quán)投資”“非主動(dòng)投資”以及涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合資行為均納入對外資安全審查范圍之中。目前，CFIUS審查中國投資的案件數(shù)量已位居首位。美國外資安全審查制度的修訂將導(dǎo)致外資并購審查的門檻降低，同時(shí)投資類型審查范圍的擴(kuò)大勢必將影響更多中國企業(yè)對美國的投資交易，尤其是中國的國有企業(yè)對美國的投資活動(dòng)將遭遇更多的審查和限制。

其二，針對CFIUS審查流程的變化主要體現(xiàn)在以下方面：

①審查時(shí)間與申請材料：大部分即刻生效的條款只是將CFIUS目前已經(jīng)正在執(zhí)行的內(nèi)部實(shí)踐通過立法的方式明文確定下來，因此，在短期內(nèi)不會(huì)對投資人有太多實(shí)質(zhì)性的影響，同時(shí)，審查時(shí)間的延長和對申請材料的進(jìn)一步要求，使得投資交易面臨更加冗長的審批流程。一方面增加了交易成本，另一方面降低了中國投資人對美國企業(yè)尤其是初創(chuàng)公司的投資欲望。

②簡易申報(bào)制和強(qiáng)制申報(bào)制：強(qiáng)制申報(bào)制推翻了目前CFIUS以自愿通知為原則的審查機(jī)制，意味著CFIUS在行使職權(quán)上將由被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)。除去有政府背景的投資需強(qiáng)制申報(bào)外，CFIUS還可出臺(tái)法規(guī)要求更多的交易進(jìn)行強(qiáng)制申報(bào)?？紤]到強(qiáng)制申報(bào)對投資人在商業(yè)上的潛在不利影響，例外規(guī)定和豁免的標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。一些特定交易可能不得不針對這些標(biāo)準(zhǔn)，對交易的結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整。

③對通知的回復(fù)時(shí)間：FIRRMA的本意是在表面上加快案件的審理速度，但在實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)多輪回復(fù)，影響審理進(jìn)度。

④申請費(fèi)用：投資人交易成本(包括時(shí)間成本和潛在利益)上升。

⑤向國會(huì)提交的年度報(bào)告：CFIUS審查的透明度的增加可能導(dǎo)致審核標(biāo)準(zhǔn)的上升和審批難度的加大。

雖然考慮到外資威脅國家安全的可能性并進(jìn)行相關(guān)審查是東道國正常考量和正當(dāng)權(quán)利，但審查一般極不透明，容易淪為投資保護(hù)主義的工具。即使在國家安全審查法律體系已經(jīng)相對完整的美國，由于在實(shí)際操作過程中并未對CFIUS的審查標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)際審查內(nèi)容有進(jìn)一步個(gè)案細(xì)節(jié)公開的透明度要求，外界無從得知CFIUS是否真實(shí)考慮對美國國家安全的影響且從何種因素或指標(biāo)對交易進(jìn)行選擇和甄別，同時(shí)，“一案一議”意味著不排除CFIUS對于每次交易有不同的評判因素和標(biāo)準(zhǔn)。

(2)宏觀影響。FIRRMA新增了“涉及有戰(zhàn)略目的的特別關(guān)注國家”的表述直指中國。FIRRMA特別新增了針對中國投資報(bào)告的部分，要求從FIRRMA生效起至2026年，CFIUS應(yīng)當(dāng)每兩年向國會(huì)提交一份關(guān)于中國在美國投資情況的報(bào)告。報(bào)告包括：需根據(jù)投資價(jià)值、規(guī)模、行業(yè)、是否來自中國政府投資和“投資規(guī)律”等因素對所有交易進(jìn)行分類和分析，匯報(bào)由中國政府投資購買的企業(yè)名單，中國在美國直接投資企業(yè)及附屬機(jī)構(gòu)的數(shù)量、員工總數(shù)和估值等信息，考察投資是否符合“中國制造2025”計(jì)劃目標(biāo)以及中國在美國直接投資與其他國家之間的對比。

FIRRMA對中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的影響會(huì)是深遠(yuǎn)的。一是外資安全審查將對中國企業(yè)進(jìn)一步施壓。CFIUS的成員來自包括美國國防部、國務(wù)院、司法部以及國土安全部等11個(gè)部門，由各部門組成人員對外商投資交易進(jìn)行審查。CFIUS的組成人員以及美國國會(huì)對中國存有偏見，對中國在美國的投資格外忌憚。二是赴美投資將更加困難。此次FIRRMA的頒布使外資審查程序更為復(fù)雜并對美國投資行為的“流產(chǎn)”可能性加大。三是引發(fā)其他國家效仿，形成連鎖反應(yīng)。隨著中國企業(yè)全球化的發(fā)展，歐盟已經(jīng)有所跟進(jìn)，通過了外國投資審查制度，加強(qiáng)對中國企業(yè)投資的審查和監(jiān)管力度。

五、應(yīng)對美國外資安全審查制度修改的建議

(一)繼續(xù)擴(kuò)大開放

外資安全審查制度本質(zhì)上是推行非國民待遇制度的一種工具，以保護(hù)國家安全為由，非市場化地影響國際資本流動(dòng)，阻擾投資貿(mào)易便利化的趨勢。因此，針對美國擴(kuò)大化的國家安全政策，對方國家可以進(jìn)行制度設(shè)計(jì)加以應(yīng)對。

美國對外資安全審查制度的新修改，本質(zhì)上是美國應(yīng)對他國經(jīng)濟(jì)崛起和競爭的戰(zhàn)略遏制的技術(shù)操作，具有必然性、長期性與復(fù)雜性。目前美國已經(jīng)先后通過關(guān)稅壁壘、投資壁壘及出口管制對中美之間的商品、資本及技術(shù)的流動(dòng)施加了諸多限制⑨，并且已經(jīng)在金融領(lǐng)域?qū)χ袊安扇〈胧薄?/p>

事實(shí)上，外資安全審查也與出口管制密切相關(guān)。美國行政當(dāng)局的觀點(diǎn)是，外國投資是威脅美國國家安全的主要表現(xiàn)形式，為外國投資者轉(zhuǎn)移美國敏感技術(shù)提供了便利，因此對外國投資者并購采取更為嚴(yán)厲的管制。CFIUS改革的一個(gè)重要方面是將管制的重點(diǎn)從外國投資者有形資產(chǎn)的控制性投資向敏感技術(shù)轉(zhuǎn)移。

(二)加強(qiáng)法案解讀并尋求應(yīng)對策略

此次FIRRMA的頒布將投資審查范圍擴(kuò)大到“關(guān)鍵技術(shù)”“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”等方面，對有政府背景的投資項(xiàng)目加強(qiáng)審查，針對中國企業(yè)的意圖明顯。如果以過往眼光衡量現(xiàn)下形勢，如不及時(shí)更換應(yīng)對策略，中國對外投資交易必將遭遇困境。在新頒布的FIRRMA背景下，我國企業(yè)應(yīng)及時(shí)“剎車換道”。一方面，企業(yè)自身應(yīng)該加深對FIRRMA的學(xué)習(xí)和了解，對其內(nèi)容進(jìn)全面評估，跟蹤美國安全審查制度內(nèi)容變化并及時(shí)作出調(diào)整；另一方面，確定CFIUS審查范圍內(nèi)的敏感投資主體和產(chǎn)業(yè)清單，盡量避開監(jiān)管內(nèi)的敏感地帶。與此同時(shí)，國家有關(guān)部門可以進(jìn)行政策引導(dǎo)，對投資主體、并購對象和行業(yè)分布進(jìn)行分類，與企業(yè)相互配合，提高企業(yè)赴美投資的成功率。

1.針對管轄權(quán)范圍的變化

在項(xiàng)目篩選時(shí)，應(yīng)對收購公司及相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查。比如：目標(biāo)公司的項(xiàng)目是否關(guān)系到美國的重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；目標(biāo)公司是否與美國安全部門或美國政府有業(yè)務(wù)來往；目標(biāo)公司持有的資產(chǎn)的附近是否有美國軍事設(shè)施等。若發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司有上述可能面臨CFIUS審查的情形，也不意味著不能對其進(jìn)行收購，若買方不看重技術(shù)或資產(chǎn)，可與賣方溝通剝離相關(guān)技術(shù)與資產(chǎn)，使其獨(dú)立于目標(biāo)公司；若簽訂協(xié)議后被CFIUS審查，也可考慮積極與CFIUS達(dá)成和解措施(mitigation measures)后再收購。和解措施包括但不限于：確保CFIUS指定的人能夠使用相關(guān)的核心技術(shù)；成立公司安全委員會(huì)、獨(dú)立會(huì)計(jì)，確保任命的人員、相關(guān)的技術(shù)或設(shè)施的使用合法合規(guī)；對公司未來涉及敏感技術(shù)或信息的合同與業(yè)務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)等。與CFIUS達(dá)成協(xié)議后，該收購可以繼續(xù)進(jìn)行，但后續(xù)的運(yùn)營會(huì)受到協(xié)議的限制。

2.針對審查流程的變化

FIRRMA只是為CFIUS的改革提供了大致框架，大多數(shù)重要條款有待CFIUS通過出臺(tái)后續(xù)的法規(guī)加以明確。

通過聘請經(jīng)驗(yàn)豐富的美國專業(yè)律師，幫助投資人在各方面更好應(yīng)對FIRRMA帶來的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，包括預(yù)測可能受限的投資交易以及時(shí)調(diào)整投資方向和投資戰(zhàn)略，對目前潛在的投資交易(尤其是一些之前被認(rèn)定為被動(dòng)投資的交易)從CFIUS合規(guī)的角度進(jìn)行評估，及時(shí)調(diào)整特定交易的投資結(jié)構(gòu)以避免申報(bào)風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)助準(zhǔn)備和修改交易相關(guān)的法律文件以更好滿足CFIUS的審查要求。

3.充分利用CFIUS審查的例外條款規(guī)避審查

FIRRMA中規(guī)定了不少例外條款不需要接受CFIUS審查，比如：航空承運(yùn)投資、一般居民住房投資等。考慮到國家安全，CFIUS著重審查外資投資是否有外國政府控股的因素，如果外國實(shí)體投資美國且該實(shí)體是由外國政府實(shí)質(zhì)控制的，則CFIUS要求強(qiáng)制申報(bào)審查。如果投資主體并非外國政府控制，或投資主體僅僅為財(cái)務(wù)投資人(即投資主體在投資目標(biāo)公司或項(xiàng)目公司中僅僅是財(cái)務(wù)投資者的角色，而沒有決定性的股權(quán)、投票權(quán)或者重大決策權(quán)的)，則美國政府可能不認(rèn)為該企業(yè)是外國人控制的，即使對其審查也有通過的法律依據(jù)。根據(jù)FIRRMA對于“實(shí)質(zhì)利益”的定義，如果投資主體的股東是政府性質(zhì)的主體，且超過10%的股權(quán)，則可被美國政府視為外國政府控制，需要強(qiáng)制申報(bào)。此外，該投資為“其他投資”類別的，則需要被強(qiáng)制申報(bào)，因此，如果需要規(guī)避CFIUS強(qiáng)制申報(bào)審查，政府相關(guān)主體對投資主體的控股可設(shè)計(jì)小于10%的股權(quán)，同時(shí)，也要關(guān)注未來CFIUS出臺(tái)的相關(guān)法規(guī)對“其他投資”的定義，在投資前盡量避開定義中的相關(guān)交易。如果投資主體不是由外國政府領(lǐng)導(dǎo)且與CFIUS有合作的歷史，則法案授權(quán)CFIUS豁免投資人提交申報(bào)。

(三)借鑒別國應(yīng)對經(jīng)驗(yàn)

20世紀(jì)80年代，日本對美國投資迅速上升，美日貿(mào)易逆差擴(kuò)大，引起了日美貿(mào)易摩擦，CFIUS著手對日本企業(yè)赴美并購?fù)顿Y進(jìn)行審查，降低日本企業(yè)對美國經(jīng)濟(jì)安全的威脅。我國企業(yè)現(xiàn)在面臨類似的壓力。我們應(yīng)當(dāng)積極借鑒日本赴美投資經(jīng)驗(yàn)，例如日本企業(yè)與美國當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)深度融合，帶動(dòng)了美國原材料、中間產(chǎn)品和服務(wù)的出口。我國企業(yè)可以圍繞非敏感領(lǐng)域進(jìn)行戰(zhàn)略投資，利用中國資本為美國增加就業(yè)，深化兩國產(chǎn)業(yè)融合，緩和經(jīng)貿(mào)摩擦。

(四)加強(qiáng)企業(yè)公司治理

中國赴美投資企業(yè)應(yīng)認(rèn)真揣摩外資安全審查規(guī)則和FIRRMA條款內(nèi)容，通過個(gè)案總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，為投資審查通過增加籌碼。在FIRRMA中，對政府投資者的關(guān)注一如既往，同時(shí)增加了嚴(yán)格的背景調(diào)查。中國企業(yè)投資美國應(yīng)當(dāng)盡量避開這些關(guān)鍵性行業(yè)，投資其他行業(yè)，如醫(yī)療行業(yè)等。同時(shí)，企業(yè)在進(jìn)入戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)時(shí)要注意主動(dòng)剝離與美國政府有關(guān)的敏感技術(shù)和敏感產(chǎn)品。

企業(yè)在與賣方簽訂投資協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確CFIUS審查的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。由于CFIUS審查時(shí)間較長，能否通過審查具有較大的不確定性。考慮到企業(yè)的法律成本、時(shí)間成本等問題，中國企業(yè)在投資美國目標(biāo)公司或項(xiàng)目前應(yīng)充分做好CFIUS的調(diào)查，在與賣方的投資意向書或投資協(xié)議中明確CFIUS審查的風(fēng)險(xiǎn)，充分考慮雙方同意放棄審查、撤銷合同或交易的情形，如在未能通過審查的情形下，設(shè)置合同撤銷訂金返還或風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)等條款，以保護(hù)中國投資者。

投資企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理，完善公司內(nèi)控與風(fēng)險(xiǎn)管理系統(tǒng)，強(qiáng)化信息披露，保存投資者信用記錄，增加交易透明度，增強(qiáng)資本運(yùn)作的效率。同時(shí)可通過吸收外資、民間資本等降低國有資本在投資企業(yè)中的股權(quán)比重，淡化政府背景。同時(shí)，中國企業(yè)要合規(guī)經(jīng)營，善于利用法律保護(hù)合法權(quán)益，提高公司治理水平。為了增加CFIUS審查的通過率，企業(yè)要在投資方式上考慮綠地投資而非并購，綜合考慮被動(dòng)投資、少數(shù)股東權(quán)益，盡可能剝離敏感業(yè)務(wù)或資產(chǎn)。

企業(yè)要積極與美國地方政府、研究機(jī)構(gòu)和大眾媒體等交流，爭取地方政府對中國投資活動(dòng)的支持，合法利用美國的游說制度，緩解赴美投資的阻力。

(五)推動(dòng)雙邊投資協(xié)定談判

在推進(jìn)中美雙邊投資協(xié)定談判(BIT)中，中方可以要求美國明確“國家安全”概念，減緩美國外資審查制度對中國企業(yè)的阻卻作用。

中國還應(yīng)該積極參與多邊和區(qū)域自貿(mào)協(xié)定的談判，提高投資水平。

面對美方一系列的制裁措施，中方應(yīng)當(dāng)制定有效的反制措施，同時(shí)將摩擦管控在一定范圍之內(nèi)，避免升級(jí)或脫鉤⑨。

注釋：

①參見Franklin L.Lavin:RoleofforeigninvestmentinU.S.economicgrowth(Peterson Institute for International Economics,2007),轉(zhuǎn)引自孫哲,石巖：《美國外資監(jiān)管政治：機(jī)制變革及特點(diǎn)分析(1973～2013)》(《美國研究》,2014年第3期)。

②參見Terry R. Spencer, Christian B. Green: Foreign direct investment in the US: an analysis of its potential costs and benefits and a review of legislative tools available to shape its future course (TransnationalLaw，1993，No.6,pp.539-543)。

③參見Jonathan C. Stagg: Scrutinizing foreign investment: how much congressional involvement is too much? (IowaLawReview,2007,Vol.93,No.1,pp.325-329)。

④參見《美中貿(mào)易全國委員會(huì)報(bào)告解讀中美貿(mào)易關(guān)系》(http://www.sccwto.org/post/24754?locale=zh-CN)。

⑤參見Thilo Hanemann, Daniel H. Rosen，Cassie Gao：《雙行道：中美雙邊直接投資25年全景圖》(https://max.book118.com/html/2018/0408/160605883.shtm)。

⑥參見Ji Li：Investing near the national security black hole(BerkeleyBusinessLawJournal,2017,Vol.14,No.1,pp.1-44)。

⑦美國的外資監(jiān)管體制由特定的法案和相關(guān)的監(jiān)管部門共同組成，通過靜態(tài)的準(zhǔn)入資格的設(shè)置(包括對特定行業(yè)的限制以及作出特殊規(guī)定的法案)和動(dòng)態(tài)的針對特定交易的安全審查相結(jié)合來維護(hù)這一機(jī)制的運(yùn)行。

⑧參見林樂，胡婷：《從FIRRMA看美國外資安全審查的新趨勢》(載《國際經(jīng)濟(jì)合作》，2018年第8期)。

⑨參見李巍，趙莉：《美國外資審查制度的變遷及其對中國的影響》(載《國際展望》，2019年第1期)。

⑩參見Edward D. Graham,David M. Marchick：USnationalsecurityandforeigndirectinvestment(Institute for International Economics，2006)。