邵明　常潔

〔摘要〕 民事公益訴訟的特殊性導致在民事公益訴訟中存在著原告的利己本能與利他行為相沖突，原告與實際利害關系人信息隔離，原被告力量對比失衡等困難。為防止公共利益遭受損害，提高公益保護的效率，應當借鑒訴訟擔當說及訴訟管理說，并引入法院職權主義。其適用的度量因素包括原告的內部資質、外部環(huán)境，以及民事公益訴訟的請求類型等，且法院職權的適度強化貫穿于民事公益訴訟的各個階段，具體體現(xiàn)在職權干預主義、職權探知主義及職權進行主義等方面。

〔關鍵詞〕 民事公益訴訟，法院職權主義，度量因素

〔中圖分類號〕D920.0? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2019）06-0114-07

在民事訴訟中，需要解決如下三類事項：當事人實體請求或者權利主張、實體要件事實（或者直接事實）及其證據(jù)、訴訟程序事項 〔1 〕234。這三類事項的解決無不牽涉到法院及當事人各自權限的分配以及因此而引發(fā)的“民事訴訟模式”構建的問題。民事訴訟模式的構建通?；诋斒氯酥髁x或法院職權主義。本文關注的范疇——法院職權主義，結合上述三類事項來說主要包括職權干預主義、職權探知主義和職權進行主義這三個下位概念。其中，職權干預主義主要是指在法院對當事人實體請求或權利主張的控制，職權探知主義主要是指法院在實體要件事實及其證據(jù)上的控制，職權進行主義則是指法院對程序進程的把控。這三種職權主義理念都應適用于民事公益案件及其審判程序，這與民事公益訴訟自身的特殊性密不可分。與民事私益訴訟相比，民事公益訴訟具有訴訟目的特殊性、兩造對比的多元性以及訴訟類型的多樣性等特點。這些特殊性使得傳統(tǒng)民事訴訟中實體權利、請求權與訴權三者合一的狀態(tài)被打破，極有可能嚴重侵害社會公共利益或者降低公益保護的效率，因而通過法院職權主義的適用補強公益訴訟中“兩造失衡”的勢差，以維護社會公共利益尤為必要。那么在民事公益訴訟中，適用法院職權主義有何正當性基礎？具體應考慮何種度量因素？職權干預主義、職權探知主義和職權進行主義在民事公益訴訟中適用的具體表現(xiàn)有哪些呢？下文將詳細展開論述。

一、法院職權主義在民事公益訴訟中適用的法理論證

（一）理論前提：私權自治與公益訴訟的天然抵牾

私益訴訟是平等的民事主體通過向法院提起訴訟請求而在雙方之間進行的一種攻擊與防御。在這種平等對抗中，逐漸發(fā)展出了“當事人主義”，也即民事訴訟中所要解決的實體與程序事項，都由當事人來推進和把控的一種程序理念。該理念與實體法上的“私權自治”密切相關，是民事實體法中的平等、自由觀念在民事程序法上的間接投射。

然而，隨著工業(yè)化生產及新型糾紛的涌現(xiàn)，私法的目標不再局限于為平等、自由的市場經(jīng)濟開拓便利條件，而更加關注解決市場經(jīng)濟帶來的環(huán)境污染與消費者侵權等現(xiàn)代社會弊端，出現(xiàn)了社會化的傾向。在公益訴訟中，傳統(tǒng)私益訴訟的法律預設無法順暢運行，比如小額分散性群體訴訟，缺乏起訴動力;涉及損害賠償?shù)募瘓F訴訟中惡意和解頻發(fā)。這動搖了當事人主義在公益訴訟中的運行基礎。但若民事公益訴訟的全部實體、程序事項都由法院控制，也會使法院超出公權力限度，失去其中立地位，進而出現(xiàn)行政化的傾向 〔2 〕。因而探討法院職權主義在民事公益訴訟中適用的度量因素尤為重要。

（二）分析路徑：實體權利、請求權與訴權的邏輯關系

厘清當事人及法院在民事公益訴訟中控制權的配比，關鍵在于二者在多大程度上可以控制以“請求權”為樞紐的訴訟標的。請求權是民事實體法與民事程序法的必要連接點①，它使得實體權利、請求權與訴權三者間有清晰的法律邏輯②。然而在民事公益訴訟中，實體權利、請求權與訴權三者合一的狀態(tài)被打破。對此，關鍵在于厘清處分自身請求權之外的實體權利，進而把控由此產生的程序進程，其正當性何在。我國學者提出了“訴訟擔當說”，但相關討論大多局限在訴訟主體論的角度③，而對公益訴訟具體制度中當事人與法院的定位問題，還有待展開。因此，有必要為“法院職權主義在民事公益訴訟中的適用”提供更為全面的理論視野。

（三）理論爭鳴：公益訴訟中 “訴權”的理論支持

為了解釋公益訴訟中訴權的合法性來源，大陸法系發(fā)展出了請求權轉移說、訴訟擔當說、國家請求權說、訴訟管理說等不同理論支持 〔3? 〕。

第一，請求權轉移說認為，在公益訴訟中法院不得超出或替換當事人提出的訴訟請求，也不能依職權調取證據(jù)或嚴格把控程序進程 〔4 〕305-310。這是因為，眾多分散的受害人通過“訴訟信托”將其實體請求權讓渡給了公益訴訟中的訴訟主體。然而法定信托可能通過法律規(guī)定嚴重限制、甚至剝奪了實際權利人的訴權;而意定信托在實踐中，由于受害人分散，難以及時收集到足夠的書面委托，公益保護效率將大為下降。因此，請求權轉移說有失偏頗。

第二，訴訟擔當說則認為，公益訴訟中原告的起訴資格是通過法律擬制而取得的抽象公共利益群體在訴訟程序上的代理權 〔3 〕。該說認為公益訴訟的原告僅對程序性訴訟請求具有處分權，且不得侵害被代理公共利益群體的實體請求權，因而在一定程度上產生了法院維護公共利益而限制當事人實體、程序處分權的需要，為法院職權主義在民事公益訴訟中提供了適用的空間。

第三，國家請求權說認為，公益訴訟原告應為國家機關，其所擁有的訴權是“國家請求權”的“法定代理權”。該說從訴訟構造上顛覆了平等的兩造訴訟結構，而形成一種“官告民”的特殊格局。但大陸法系訴訟法學對該說態(tài)度較為保守，這是因為該說誤將國家在公益訴訟中對公民所承擔的“職責”錯認為對環(huán)境保護、消費者權益等公共利益的“所有權”。因而，通過該說解釋出在公益訴訟中應當摒棄當事人主義，或強調法院職權主義，在邏輯上難以自洽。

第四，訴訟管理說受到公法學說的啟發(fā)，認為公益訴訟的目的在于公共治理，是不問訴訟主體與客體之間的聯(lián)系，而由法律授權特定主體訴訟干預職能的一種“他益訴訟”。根據(jù)該說，公益訴訟不局限于私權救濟的內容，還應當有規(guī)范社會秩序、保護弱勢群體權益等公共管理的功能，因此，公益訴訟中最關鍵的問題應當是公共治理的效率問題，因而需要以職權主義原則對其加以修正。

（四）分析結論：借鑒訴訟擔當說與訴訟管理說的合理內容

在民事公益訴訟中實體權利、請求權與訴權三者相分離，這不僅產生了利己本能與利他行為之間無法避免的緊張關系，也在客觀上造成了訴權主體與實體請求權主體的信息隔離，極有可能嚴重侵害社會公共利益或者降低公益保護的效率。因此，法院通過職權主義的適用緩解“兩造失衡”，以維護社會公共利益尤為必要。

如上文所述，請求權轉移說可能違背實質正義，國家請求權說適用范圍狹窄，現(xiàn)實的選擇是應當借鑒訴訟擔當說與訴訟管理說中的合理內容。比如通過判斷公益損害規(guī)模，來分析實際利害關系人與原告之間“訴訟擔當”的緊密程度，若為小額分散型公益訴訟則“代理”關系相對抽象，需限制當事人主義的適用;或通過訴訟請求的類型，判斷公益損害的可能性，若為賠償損失類訴訟請求，則“訴訟管理”的必要性更強，更需強調法院職權主義的適用。其他度量因素及具體表現(xiàn)詳見下文。

二、法院職權主義在民事公益訴訟中適用的度量因素

（一）訴訟的主體方面——原告狀態(tài)

民事公益訴訟對傳統(tǒng)民事訴訟理論沖擊最大的一點就在于原告與案件實際利害關系人的分離，產生了“兩造失衡”的客觀現(xiàn)實。因此，調節(jié)法院職權在民事公益訴訟中作用強弱的首要考量因素即為民事公益訴訟原告的狀態(tài)。當民事公益訴訟中的原告資質越高，保護社會公共利益的能力越強、效率越高，越能代表公共利益實際享有者的意志，也就越接近傳統(tǒng)訴訟理論中實體權利、請求權與訴權三者合一的理想狀態(tài)，法院職權主義色彩應當越弱，反之則應加強。受“中國環(huán)保NGO發(fā)展指數(shù)” 〔5 〕啟發(fā)，本文亦提倡多維多級的指數(shù)指標體系，在度量原告的狀態(tài)時，主要考慮內部資質與外部環(huán)境兩個維度，每個維度用至少5個二級或三級指標來測量，主要包括但不限于：

1.內部資質。原告的內部資質主要由其專業(yè)能力與法律能力兩部分構成。二者越強，原被告訴訟地位差異越小，法院發(fā)揮職權主義來限制當事人自由處分的必要性也就越低。二者又可以通過下列指標來具體衡量：

（1）專業(yè)能力。原告的專業(yè)能力主要是指原告在民事公益訴訟案件所涉及的行業(yè)領域上的技術與條件。比如在環(huán)境公益訴訟中，法院主要考察原告的環(huán)保能力與環(huán)保作用。從硬性條件來看，原告是否有固定經(jīng)費來源、是否有公開募捐資格、其年經(jīng)費數(shù)額、專業(yè)成員數(shù)量（而非成員總數(shù)）、辦公設備規(guī)模等是衡量原告專業(yè)能力的主要顯性因素。而組織體系、治理結構、決策機制等內部管理制度是影響民事公益訴訟原告專業(yè)能力的內部深層因素。

實際上，除國家機關外，我國各類型社會組織尚缺乏固定經(jīng)費來源，除少數(shù)成立較早、規(guī)模較大的社會組織外，多數(shù)在籌募資金上存在困難，如我國適格環(huán)保組織中，年活動經(jīng)費少于50萬的受訪組織比例仍占居50%，75%的適格環(huán)保組織專職人員在10人以下，為初創(chuàng)型或成長型社會組織 〔6 〕。此外，我國多數(shù)社會組織治理結構仍有所欠缺，理事會形同虛設，年度報告亦流于形式。

（2）法律能力。原告的法律能力主要是指民事公益訴訟的原告在法律素質上的實力。具體來說：第一，經(jīng)濟實力方面，比如在江蘇“常州毒地”案中，原告“自然之友”與中國“綠發(fā)會”一審敗訴，并共同承擔高達189萬元的案件受理費。這對于絕大多數(shù)民事公益訴訟原告來說是天價，即便是“自然之友”與中國“綠發(fā)會”這種大型環(huán)保NGO也是難以承受的。

第二，法律人才方面，實際上除檢察機關外，其他行政機關和社會組織很少會有專門的法律小組。尤其是社會組織，連專職人員尚且不足，更難以聘請優(yōu)質律師團隊，導致民事公益訴訟中的原告通常在法律知識、法律素養(yǎng)、法律邏輯、法律技巧上處于劣勢。

第三，證據(jù)調查能力亦受經(jīng)濟實力的影響，比如在2011年立案的“自然之友”等訴云南陸良化工鉻渣污染水源案中，光是前期的鑒定費就達700多萬元，然而該年“自然之友”的年度總收入也不過430萬元 ④。此外，民事公益訴訟中的原告距離案件事實較遠，自身專業(yè)水平與法律水平有限，被告又拒絕提供相應證據(jù)，而政府執(zhí)法機構也通常對提供著財政收入的被告予以“庇護”，導致社會組織在證據(jù)調查能力上注定難以匹敵作為大型企業(yè)的被告。

第四，訴訟經(jīng)驗方面，比如消費公益訴訟中，截至2018年5月，全國各地消費者組織中，僅有6家消費者組織提起過消費公益訴訟：浙江省消保委、上海市消保委、中消協(xié)、吉林省消協(xié)、江蘇省消協(xié)各提起1起，廣東省消保委提起2起。可見，我國消費者組織在民事公益訴訟上的法律經(jīng)驗非常匱乏，起訴意愿嚴重不足。

2.外部環(huán)境。原告的外部環(huán)境主要是指公眾及相關機構對原告的支持程度。公眾對原告的信任程度越高、彼此距離越近，則原告與實體請求權主體之間的“訴權代理關系”越緊密;此外，相關機構對其束縛程度越小，支持程度越高，越有助于提高原告在訴訟中的公益保護效益。

（1）公信力。原告的公信力，是指社會公眾對原告的認可與信賴程度，通常取決于其成立時間與規(guī)模、社會公眾對其認知程度、社會形象與影響力，以及其信息公開程度等等。檢察機關、行政機關的公信力通常很高，然而社會組織的公信力卻參差不齊。可參考我國2018年起初步構建的社會組織信用信息體系，評估社會組織的原告資質⑤。

我國社會組織起步較晚，成立10年以上的社會組織只有30%，其規(guī)模如上文所述，資金、人員及辦公設備均不足⑥。全國社會組織的透明度調查表明，民眾對其普遍認知及認可程度較低，民眾不滿意率高達80%以上，合格率僅有10% 〔7 〕。尤其是2011年“郭美美事件”曝光以來，我國社會組織的公益形象受到極大損傷，公信力一落千丈，引發(fā)了強烈的信任危機，公眾參與程度亦受到影響。因此，在我國以社會組織作為原告的民事公益訴訟中適用職權主義有很大必要。

（2）信息通暢程度。若民事公益訴訟中的原告越能盡快地取得并集中實際利害關系人的信息，越能高效地保護社會公共利益，則法院發(fā)揮職權控制民事公益訴訟的必要性越低。而民事公益訴訟中的信息通暢程度通常取決于社會公眾對該原告的參與程度、案件相關各方的信息公開程度以及案件損害的波及范圍及分散程度。

我國開放、透明、信息化條件下的檢察機關執(zhí)法公信力建設及政府信息的不斷公開，使得當民事公益訴訟的原告為檢察機關及行政機關時，實際受害人有相對清晰的信息公開渠道，可以相對容易地取得合作。此外，各級、各地均有檢察機關及行政機關的存在，其橫向、縱向合作均有可能性，當民事公益訴訟損害范圍波及各省市時，相關機構聯(lián)系實際利害關系人并異地取證的難度雖然不可避免，但僅需法院從中聯(lián)系與協(xié)調即可。

然而，當民事公益訴訟中的原告為社會組織時，實際利害關系人對其認知及信賴程度較低，也難以迅速取得其信息公開的渠道并參與其在民事公益訴訟中的各項決策。另一方面，面對人數(shù)眾多的受害人以及跨地區(qū)的受害范圍，高度依賴地方行政網(wǎng)絡而運行的社會組織通常難以自我組織、自我協(xié)調。加之社會組織在我國地區(qū)之間發(fā)展極端不平衡，其他六大地區(qū)社會組織的總量都不及華東地區(qū)一地的社會組織數(shù)量 〔8 〕25，要求社會組織進行異地證據(jù)調查，未免強人所難。綜上所述，在社會組織作為原告的民事公益訴訟中，原告與實際利害關系人之間的信息通暢程度極低，在這一點上，需要法官在調查事實以及收集證據(jù)上的支持，否則民事公益訴訟將難以順利展開。

（3）與相關機構的關系。原告與相關機構的關系，比如是否獨立于政府運行以及在訴訟中是否受到相關機構的支持。若提起民事公益訴訟的主體為行政機關或檢察機關，則能夠與實力強大的被告相抗衡，法院發(fā)揮職權的必要性較弱。若提起民事公益訴訟的原告為社會組織，則法院需要根據(jù)其與相關機構的關系進行分析，具體度量如何在民事公益訴訟中適用職權。

第一，在政府束縛方面，我國社會組織多數(shù)由政府孵化，也多以其住所地的行政區(qū)域為活動邊界，這導致其行政色彩嚴重，缺乏自主性與獨立性。因此，自黨的十八屆三中全會加大簡政放權力度以來，國務院先后出臺了各項政策 ⑦，合乎起訴標準的社會組織將完全與政府脫鉤，進而突破其因利益相關而缺乏訴訟意愿或迫于壓力惡意調解的障礙。但由于目前全國性及地方性社會組織中僅部分試點完成脫鉤任務，多數(shù)社會組織仍然依附于政府或相關企業(yè)，法院考察起訴主體是否與行政機關完成脫鉤，進而判斷在多大程度上發(fā)揮法院職權仍存在很大必要。

第二，在支持起訴方面，通過相關機構的支持起訴，能夠使公益訴訟中原告相對弱勢情況得到一定程度的改善，以平衡兩造的訴訟地位⑧。但支持起訴的機構仍然處于訴訟參與人的地位，且其權力范圍有一定的局限性，因此民事公益訴訟中的被告也不因相關機構的參與而處于明顯的弱勢。可見，在有相關機構支持起訴的民事公益訴訟中，原告與被告的實力相對平衡，能夠保持當事人平等的訴訟構造，法官發(fā)揮職權的必要性也因此較弱。

（二）訴訟的客體方面——請求類型

出于公益保護的憲法職責，民事公益訴訟中公益性越高或公益受損害的可能越大，則法官發(fā)揮職權，限制原告處分自由的必要性就越高。公益性高（如受損害面廣，人員分散）導致代理關系抽象，應當增加職權發(fā)揮的強度;公益損害可能高，則主要表現(xiàn)在原告的公信力低，以及“請求類型危險”上。此處的“請求類型危險”，主要是指原告提起了補償型訴訟請求⑨。

這是因為，在民事公益訴訟中，實體權利、請求權與訴權三者分離，原告的利己本能與提起民事公益訴訟這一利他行為的沖突，導致原告是否能不受誘惑地保護公共利益，準確代表公益實際享有者的利益，尚存在疑問。這一疑問在原告提出補償型訴訟請求時尤為明顯，由于民事公益訴訟的公益性，其損害結果嚴重，訴訟標的額動輒幾百萬甚至上億元，面對如此巨額的賠償款，若缺乏法院明確有序的監(jiān)督與干預，則賠款走向將更加撲朔迷離，原被告惡意串通損害公共利益的可能性將更大。然而在原告提出防御型訴訟請求時，由于法律規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等等責任承擔方式并不能使得原告直接獲得經(jīng)濟利益，在此種民事公益訴訟中，其利己主義與利他行為之間的沖突相對較小，濫訴、欺詐、惡意和解等可能性也相應變低，法官對當事人處分權的約束也應適當放寬。

三、法院職權主義在民事公益訴訟中適用的具體表現(xiàn)

在具體的民事公益訴訟中，法官應當參照上述考量因素統(tǒng)籌全局，綜合權衡其在訴訟中職權主義發(fā)揮的具體程度，避免職權的恣意行使。這項工作貫穿于民事公益訴訟始終，表現(xiàn)在職權干預主義、職權探知主義、職權進行主義等各個方面。

（一）職權干預主義在民事公益訴訟中的適用

在民事公益訴訟中采取職權干預主義，即在民事公益訴訟中充分發(fā)揮法院的職權干預效果，限制當事人的實體處分權，以完成法院保護公益的憲法職責，防止當事人因隨意處分實體權益而對社會公共利益造成損害。

1.對超出或替換當事人的訴訟請求作出判決。由于民事公益訴訟的特殊性，裁判權作為司法權的核心，在民事公益訴訟中的有效運用程度，直接關系到公益保護的實際效果。為防止原告的處分行為對公共利益造成難以彌補的損害，在法院進行裁判時，也要適度擴張其裁判權。

首先，對原告放棄、變更訴訟請求，有可能損害社會公共利益的，法官不宜當即準許，而應記錄在案，于庭審結束后，綜合考量與處分權相關的各個因素，結合案件的具體情形，決定是否準許。若認為法院發(fā)揮職權強度正相關的考量因素多于當事人處分權正相關的因素，法官應當不予準許原告放棄、變更訴訟請求的申請。不僅如此，在裁判時，法官還可根據(jù)當事人主張的事實、提出的證據(jù)以及法院依職權調查的情況，超出原告主張的訴訟請求進行判決，防止原告資質不足難以保護公共利益或公信力較差惡意損害公共利益，最終以裁判權補強行政失靈以及現(xiàn)代公共治理，達到更好的公益保護效果。比如在環(huán)境公益訴訟中，經(jīng)法院審查原告專業(yè)能力及法律能力不足，且僅提起了支付損害賠償?shù)脑V訟請求。法院為保護環(huán)境公益，可直接增加令被告恢復原狀的判決，亦可判決賠償款支付給基金會，而非支付給環(huán)保能力不足的原告或上繳國庫。

其次，民事公益訴訟中的判決效力應當具有一定的延伸性。民事公益訴訟中的損害通常規(guī)模巨大，潛伏期長，受害人員眾多且不特定，若按私益訴訟的個案判決拘束力來看，一次性的民事公益訴訟實際上難以同時完成公益保護與私益保護的兩大重任。因此，應當允許民事公益訴訟判決效力的擴張，使得公益侵害中的不特定實際受害個體可以通過民事公益訴訟裁判獲得救濟。首先，民事公益訴訟對公益侵害行為、公益侵害結果、二者的因果關系及責任的承擔問題的認定與判決均應對不特定私益受害個體產生拘束力;其次，民事公益訴訟判決可以針對眾多不特定受害個體作出統(tǒng)一的賠付標準;最后，除非不特定受害個體有證據(jù)證明其受到的實際損害超出民事公益訴訟裁判確定的統(tǒng)一賠付標準，實際利害關系人不得再就相同的公益損害行為單獨提起私益訴訟，而應徑行依據(jù)民事公益訴訟判決領取賠付。

2.調解與和解的管控。由于民事公益訴訟中實體權利與訴權相分離，原告作為“實際受害者”的“代理人”，其是否有足夠的公信力和實力代表“被代理人”放棄或處分自身“權益”？這是存疑的，法官出于對公共利益的保護職責，必須對和解與調解行為進行嚴格審查，包括原告的資質、和解與調解的具體方案、程序進行的實際情況、公益損害的規(guī)模、案件的請求權類型以及被告的態(tài)度等。

當法院綜合權衡各種影響職權發(fā)揮限度的考量因素時，發(fā)現(xiàn)法院發(fā)揮職權強度正相關的因素更多，則應當更加慎重地全面審查其和解、調解協(xié)議，咨詢并聽取專家意見，并將專家意見記錄在案，若法院發(fā)現(xiàn)違反社會公共利益時，應當不予出具調解書，待判決條件成熟時，根據(jù)案件事實情況徑行判決;若法院經(jīng)過全面考量，發(fā)現(xiàn)法院發(fā)揮職權強度負相關的因素更多，則說明訴訟中實體權利與訴權相分離的情形對社會公共利益的保護影響不大，則不宜對當事人的處分權進行過分約束，待公告期屆滿，經(jīng)法院適度審查后，在沒有違背社會公共利益的情況下，應當為當事人出具調解書。但即便如此，法院在民事公益訴訟中，也應慎用調解，放棄對調解率的過分追求，調解方案需經(jīng)相關專家評定后給出意見，供法官參考。

（二）職權探知主義在民事公益訴訟中的適用

在民事公益訴訟中采取職權探知主義，是指法院主動依職權調查事實和收集證據(jù)，不受制于當事人主張的事實和提供的證據(jù)。但與刑事案件及傳統(tǒng)民事公益案件不同，在某些現(xiàn)代民事公益案件中的原告收集證據(jù)能力較強，故法院職權探知主要起補充性作用。首先通過舉證責任的合理分配來平衡雙方的訴訟地位，在當事人沒有其他證據(jù)或者其他證據(jù)不足以證明案件事實真相的，則由法院依職權探知。

1.舉證責任的分配。由于民事公益訴訟的特殊性，其兩造主體往往處于失衡狀態(tài)，為平衡雙方當事人的舉證能力，應當適度擴張法院在當事人舉證問題上的指揮權。不僅如此，若經(jīng)法官綜合衡量，原被告證據(jù)距離失衡及法律能力失衡，法官可以根據(jù)具體案件情況，在民事公益訴訟案件中實行舉證責任倒置原則。例如，在反歧視公益訴訟中，歧視的形式非常隱秘多樣，且由于對案件的陌生，社會組織對證據(jù)距離較遠，信息隔離情況嚴重。為此，應減輕原告的舉證責任，原告只需要初步證明被告在法律禁止的事由上進行了有歸類效果的區(qū)別對待，以及不特定多數(shù)人的損害或損害危險即可，而專業(yè)性強、取證手段困難的因果關系要件應倒置給被告負責證明。

2.依職權調查事實，收集證據(jù)。必要時法官在民事公益訴訟中可突破當事人處分原則而主動調查收集證據(jù)，主動啟動調查、鑒定等程序。比如當法官權衡文中提及的諸多考量因素后，發(fā)現(xiàn)原告公信力較差，專業(yè)能力及法律能力不高，案件波及范圍較大，且原告提出了損害賠償?shù)脑V訟請求，此時法官在調查取證問題上發(fā)揮職權主義就具有很強的必要性。為防止原告舉證能力不足導致敗訴，法官調查取證不以當事人主動申請為啟動必要條件，其調查范圍也不以當事人的申請范圍為限;為防止原告遺漏事實及訴訟請求，法官調查取證不以事實及訴訟請求為限;為防止原告能力不足或公信力較差，主動或間接損害社會公共利益，法官調查取證不以事實查證為限，若案件規(guī)模較大，案情復雜疑難，損害后果難有明確具體的證據(jù)予以證明時，應當由法官在當事人舉證和法院依職權調查取證的基礎上，根據(jù)蓋然性及社會經(jīng)驗法則等依法自由裁定。

（三）職權進行主義在民事公益訴訟中的適用

若民事訴訟程序的啟動、續(xù)行和終結，完全由法院來決定，則為純粹的職權進行主義。在民事公益訴訟中，為了保護公共利益，應當在參考上文考量因素的前提下適用緩和的職權進行主義。

1.審前公告。我國民事公益訴訟中參差不齊的原告素質不可避免地會影響到民事公益的實際保護。比如主觀上面對高昂訴訟成本而喪失訴訟動力、面對巨額金錢誘惑而惡意和解調解;客觀上與對方力量對比失衡，缺少實際保護公共利益的專業(yè)能力與法律能力等。因此，即便法院在受理訴訟時，原告的資格可以較寬，但應通過民事公益訴訟的審前公告制度與原告訴訟能力補強制度來彌補上述缺陷。

首先，在受理民事公益訴訟后，人民法院應將民事公益訴訟的案情及原告情況進行公告⑩，以便依法可以提起訴訟的其他機關和有關組織，在開庭前向人民法院申請參加訴訟。人民法院經(jīng)審查認為準許參加訴訟的，可將其列為共同原告。

隨后，公告期間屆滿，若人民法院依照本文上述的度量因素評估原告力量仍較為薄弱或公信力較低，單獨進行訴訟存在較大困難或風險時，可以建議其他法律規(guī)定的有關機關或公益組織以訴訟輔助人或共同原告的身份參與訴訟，從而對原告訴訟能力進行補強，避免公共利益遭受巨大損失。

2.撤訴的管控。如上文所述，法官出于對公共利益的保護職責必須對撤訴進行嚴格審查，包括原告的資質、提起撤訴的時機和實質性原因、程序進行的實際情況、公益損害的規(guī)模、案件的請求權類型以及被告的態(tài)度等。

當原告提出撤訴時，需要法官參考訴前對原告資質的綜合評估，結合案件的請求權類型、撤訴的實際原因以及程序進行的進度來判斷原告是否有違反法律的行為（虛假訴訟）或侵害社會公共利益（惡意撤訴）的可能性。若有原告資質較低，公信力較差，且案件涉及損害賠償請求，撤訴原因疑似虛構，原被告神情異樣，無激烈對抗等情形，應當裁定不準許撤訴。反之，若沒有或者僅有少數(shù)上述需增強法院發(fā)揮職權強度的因素時，若原告在法庭辯論終結前提出撤訴，沒有影響到對方當事人的權益或公共利益，可裁定準許撤訴;若原告在法庭辯論終結后提出撤訴，裁定不予準許，但可由法院主持調解，不過出于對公共利益的保護，原則上法院也不宜主動進行調解。

3.執(zhí)行的啟動與監(jiān)督

如上文所述，民事公益訴訟中的原告僅為“實際受害人”的“代理人”，由于民事公益訴訟中執(zhí)行依據(jù)的多樣性、執(zhí)行標的的轉換性、執(zhí)行過程的復雜性及執(zhí)行周期的漫長與反復性，與案件無利害關系的當事人執(zhí)行推動力疲軟的現(xiàn)象尤為嚴重，若不通過發(fā)揮法院職權進行主義破解民事公益訴訟的執(zhí)行難題，民事公益訴訟的訴訟目的也難以最終實現(xiàn)。

對于法律或司法解釋明確規(guī)定由法院移送執(zhí)行的民事公益訴訟案件，履行期間屆滿，被告履行義務未完成的，應當由法院依職權移送執(zhí)行機關執(zhí)行。對于沒有明確規(guī)定執(zhí)行啟動方式的案件，法院應當依照本文上述考量因素對原告資質進行評估，對民事公益訴訟案件的執(zhí)行進行跟蹤回訪，若回訪得知被告并沒有在履行期限內履行判決義務，且原告明顯怠于申請執(zhí)行時，無需依照原告的申請即可直接通知被告完成判決義務的履行，并通知原告監(jiān)督被告的實際履行狀況。通過對法院執(zhí)行權的擴張，適度擴大依職權啟動執(zhí)行程序的案件范圍，可保障生效裁判所保護的民事公益訴訟目的盡快實現(xiàn)。

此外，由于執(zhí)行民事公益訴訟裁判往往歷時較長，特別是生態(tài)修復等范圍廣泛、程序復雜的事項，亟需執(zhí)行法院對執(zhí)行的實際情況進行不定期回訪與調查，并根據(jù)具體情況進行協(xié)調與監(jiān)督。由于法院執(zhí)行工作本身即面對案多人少的矛盾，加之民事公益訴訟原告督促執(zhí)行力度匱乏，民事公益訴訟案件的可執(zhí)行性較低，對民事公益訴訟的執(zhí)行回訪也面臨較大困難。因此，原則上執(zhí)行法院應當對全部民事公益訴訟案件進行執(zhí)行回訪，但若案多人少，工作計劃較難安排時，應當參考對原告資質的評估，對原告資質較差或公益損害規(guī)模較大的案件加大回訪力度，優(yōu)先督促執(zhí)行。

至此，圍繞“法院職權主義在民事公益訴訟中的適用”這一問題，借鑒訴訟擔當說及訴訟管理說的合理內容，從其法理論證、度量因素及具體表現(xiàn)三個層面逐一展開，希望改變目前職權主義在公益訴訟中的僵化適用現(xiàn)象，提供一個靈活處理的制度思路，以緩解目前公益訴訟動力不足的困境，促進公益訴訟目的的最終實現(xiàn)。

注 釋：

①“請求權”既包括作為原權的請求權，如合同履行請求權，也包括作為救濟權的請求權，如因侵權行為而產生的停止侵害請求權和損害賠償請求權。

②比如，合同雙方當事人通過合同約定了各自的實體權利，當一方違約時，則產生損害賠償?shù)冗`約請求權。而當該實體請求權得不到實現(xiàn)時，則產生了一種程序請求權，即訴權，以保障實體權利的實現(xiàn)。

③參見肖建華：《群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究》，《中外法學》1999年第2期;沈巋：《如何為公益而戰(zhàn)》，《工人日報》2015年7月18日05版;黃忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合——兼論中國特色團體訴訟制度的構建》，《法學家》 2015年第1期。

④參見自然之友：《2011年度報告》，http：//www.fon.org.cn/

index.php？option=com_k2&view=item&id=6146：2011&Itemid=119。

⑤2018年起施行的《社會組織信用信息管理辦法》初步構建了一個由民政部統(tǒng)一管理，由全國各級民政部門共同參與、分級負責、信息共享并動態(tài)更新的社會組織信用信息體系。

⑥參見中國社會組織公共服務平臺http：//data.chinanpo.gov.cn/。

⑦如《國務院機構改革與職能轉變方案》《行業(yè)協(xié)會商會與行政機關脫鉤總體方案》《關于做好全國性行業(yè)協(xié)會商會與行政機關脫鉤試點工作的通知》等。

⑧檢察機關、行政機關、社會組織及企事業(yè)單位均可以提供法律咨詢、提交書面意見、協(xié)助調查取證等多樣方式支持社會組織依法提起民事公益訴訟。

⑨我國消費公益訴訟的法定訴訟請求范圍主要為防御型訴訟請求，而環(huán)境公益訴訟以及其他民事公益訴訟的訴訟請求范圍既包括防御型也包括補償型訴訟請求。雖然《消費民事公益訴訟解釋》并沒有規(guī)定損害賠償?shù)呢熑?，但該解釋出臺后，也不乏在消費公益訴訟中提起損害賠償請求的相關案例。

⑩公告期間根據(jù)案件的具體情況確定，但不得少于三十日，此處參照了《民訴法解釋》第79條關于代表人訴訟中通知權利人登記的公告期間及第289條關于公益訴訟中和解、調解協(xié)議的公告期間的規(guī)定。

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責任編輯 楊在平