蘇鴻宇

云南師范大學(xué)哲學(xué)與政法學(xué)院，云南 昆明 650500

一、期待可能性理論概述

(一)期待可能性的概念

法律不強(qiáng)人所難，這是一句西方的法律諺語。在某種意義上，這句諺語也表明了期待可能性在整個(gè)刑法體系框架中對(duì)評(píng)價(jià)刑事責(zé)任是多么重要的要素之一。期待可能性的概念是行為人的行為在具體情況下，社會(huì)一般人是否能夠期待行為人選擇合法行為的可能性。如果行為人可以選擇合法的行為就說明具有期待可能性，一旦行為人只能選擇非法行為就說明不具有期待可能性。

(二)德國(guó)、日本對(duì)期待可能性理論的態(tài)度

期待可能性起源于德國(guó)，發(fā)展于日本。作為誕生地的德國(guó)，也沒有將期待可能性與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等已經(jīng)在法律層面規(guī)定的責(zé)任阻卻事由劃等號(hào)，因?yàn)榈聡?guó)法學(xué)者相信如果將期待可能性規(guī)定為法定責(zé)任阻卻事由會(huì)加大刑法的彈性度，在實(shí)踐中容易造成司法亂用產(chǎn)生不良后果。因此，在德國(guó)對(duì)于這種依靠主觀判斷客觀具體情況的評(píng)價(jià)刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)一般是作為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等法定責(zé)任阻卻事由的理論基礎(chǔ)。在日本通說、判例都是認(rèn)為期待可能性是超越法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由。雖然日本在司法實(shí)踐上持謹(jǐn)慎的態(tài)度，防止發(fā)生濫用，但日本理論界的主流看法還是將期待可能性作為超越法律規(guī)定的責(zé)任組卻事由。

(三)期待可能性的適用

將期待可能性作為超越法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由還是僅僅將其作為一些法律規(guī)定的理論基礎(chǔ)？法律規(guī)范的遵循是以行為人意思自由的前提的，當(dāng)行為人沒有選擇的余地而進(jìn)行了違法的行為，就不應(yīng)該對(duì)其懲罰。當(dāng)行為人在具有選擇的情況下還是選擇采取違法的行為，則刑事法律規(guī)范才能說正確的發(fā)揮了其評(píng)價(jià)作用。因此，刑事法律規(guī)范調(diào)整的范圍應(yīng)該是那些意志自由的行為人，并不能去強(qiáng)行規(guī)制一些選擇已經(jīng)完全被確定的行為人。其實(shí)從古代的刑法里也存在一些期待可能性理論的影子，比如親親得相首匿原則。將期待可能性作為超越法律規(guī)范得責(zé)任阻卻事由還是很有必要得，但是在這里面也存在著一個(gè)很大的問題。那就是給予法官的自由裁量行過大，容易造成濫用，應(yīng)該在使用上加以規(guī)制。

(四)期待可能性適用范圍的認(rèn)定

對(duì)于期待可能性適用范圍學(xué)界已經(jīng)有了三種主流學(xué)說。第一種，行為人標(biāo)準(zhǔn)說。這種學(xué)說是以行為人在當(dāng)時(shí)由于主觀受制于客觀影響，自己所產(chǎn)生的心理選擇作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二種，社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說。這種學(xué)說是指將社會(huì)一般人置于行為人所處的客觀情況下所反應(yīng)的情況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三種，國(guó)家利益標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說。是指根據(jù)國(guó)家的利益以及法律規(guī)范的要求，確定行為人是否有實(shí)施不違法行為的可能性。個(gè)人看來行為人標(biāo)準(zhǔn)說與國(guó)家利益標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說都不能夠很好的適用在期待可能性的認(rèn)定上。行為人標(biāo)準(zhǔn)說是以行為人為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為時(shí)是否意志自由做出選擇。那么這種學(xué)說有一個(gè)弊端，嚴(yán)重忽略了個(gè)體的差異性，如果行為人具有經(jīng)驗(yàn)豐富、意志強(qiáng)大等特點(diǎn)，在此情況下適用行為人標(biāo)準(zhǔn)這個(gè)學(xué)說，很大可能最后得出的結(jié)果與那些意志薄弱、經(jīng)驗(yàn)欠缺的行為人實(shí)施了犯罪行為得出的結(jié)果截然不同。也就是在適用行為人標(biāo)準(zhǔn)說時(shí)，沒有一個(gè)標(biāo)桿來衡量具有個(gè)體差異的行為人，法官難以在平等的角度來進(jìn)行裁判，有礙法律的統(tǒng)一性。而國(guó)家利益學(xué)說是根據(jù)國(guó)家利益和法律規(guī)范的要求來確定行為人的行為是否具有違法性。這樣一來，判斷行為人所實(shí)施的行為是否違法只需要看其是否違反法律規(guī)范要求、與國(guó)家利益相悖，那么根本就沒有適用期待可能性的必要，期待可能性也不能發(fā)揮出相應(yīng)的作用。社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)具有公平性、確定性，不僅有利于司法實(shí)踐，也遵循了法律面前人人平等的原則。法律是針對(duì)社會(huì)一般人所制定的，并非針對(duì)某一個(gè)人或某一類人，所以期待可能性適用社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)能保證在客觀的角度來評(píng)價(jià)刑事責(zé)任承擔(dān)。

將社會(huì)一般人置于行為人實(shí)施行為的情況時(shí)，應(yīng)該具像化一個(gè)與行為人相同年紀(jì)、相同職業(yè)、相同性別的社會(huì)一般人。在判斷行為人是否具有期待可能性的時(shí)候，我們應(yīng)考慮這個(gè)社會(huì)一般人盡自己最大努力能做到什么程度，產(chǎn)生什么樣的行為。反過來再與行為人實(shí)施的行為對(duì)比的出結(jié)果。

二、期待可能性與中國(guó)刑法的聯(lián)系

我國(guó)的刑事立法雖然沒有以立法的形式將期待可能性寫入法定責(zé)任阻卻事由之中，但是無論是我國(guó)刑法中的一些規(guī)定，還是司法解釋里的一些內(nèi)容都與“法律不強(qiáng)人所難”“法律尊重人權(quán)”等精神相吻合。同樣這些精神也正是期待可能性所傳達(dá)出來的東西。在更深層面，期待可能性理論正是支撐這些法規(guī)與司法解釋的基礎(chǔ)理論。

(一)期待可能性在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)

1.我國(guó)的刑法體現(xiàn)“謙抑性”，期待可能性對(duì)此充分表達(dá)。刑法的“謙抑性”又叫做刑法的經(jīng)濟(jì)、節(jié)儉性。指的是立法者應(yīng)該以最少、最小的支出，少用甚至不用刑罰，來獲取最大的利益，并且還有效的起到預(yù)防、規(guī)制犯罪。期待可能性理論原理就是：一些行為人因?yàn)榭陀^存在的原因，導(dǎo)致不能選擇采取其他合法的行為從而導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，如果在社會(huì)一般人的角度看沒有期待可能性的發(fā)生，那么就不能直接對(duì)行為人進(jìn)行負(fù)面刑事責(zé)任評(píng)價(jià)。從此看來，兩者的精神十分吻合，也是期待可能性在我國(guó)刑法里的一種體現(xiàn)。

2.“正當(dāng)防衛(wèi)”“緊急避險(xiǎn)”作為理論基礎(chǔ)。根據(jù)《刑法》第二十條規(guī)定，為使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。也就是說不法侵害來臨時(shí)，不可能要求防衛(wèi)行為人不采取防衛(wèi)手段。在向法尋求幫助都不能完成時(shí)，就已經(jīng)沒有期待防衛(wèi)行為人采取其他合法行為來進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。

《刑法》第二十一條規(guī)定，為了使國(guó)家公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。此法條同樣傳遞著相同的信息。在緊急危險(xiǎn)來臨，就不可能不讓行為人采取措施去避免危險(xiǎn)，這也是人規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的本能，那么緊急情況下，行為人就不具有期待可能性。在立法者都默認(rèn)在緊急性況采取的避險(xiǎn)行為是沒有選擇的，這就與期待可能性理論相一致。

3.《刑法》中的“脅從犯”。《刑法》規(guī)定，對(duì)于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)，比照從犯減輕處罰或者免除處罰。這里的犯罪情節(jié)還包含受脅迫的程度，當(dāng)受脅迫的程度較高，但是脅從行為人意思較為自由，還能作出選擇。那么脅從犯量刑是減輕處罰。當(dāng)受脅迫程度非常高，受脅迫行為人無法行使意思自由，不能作出選擇，那么便不能期待脅從犯作出合法行為的可能性，則脅從犯量刑就是免除刑罰。

期待可能性理論在定罪與量刑兩方面都可以適用，如果適用得當(dāng)完全可以解決司法實(shí)踐上很多的難題。但就現(xiàn)實(shí)情況來說，我國(guó)的刑法大多數(shù)規(guī)范還是以期待可能性作為理論基礎(chǔ)。并不能泛泛的稱中國(guó)刑法沒有“期待可能性”這一概念，便將兩者獨(dú)立看待，中國(guó)刑法事實(shí)上是包容著期待可能性理論。