雍文靜 陶夢婷

銅陵學(xué)院法學(xué)院，安徽 銅陵 244061

一、引言

如何對企業(yè)的商業(yè)秘密進(jìn)行有效的保護(hù)，一直是理論界和實(shí)務(wù)界爭論的焦點(diǎn)。商業(yè)秘密保護(hù)一直是中小企業(yè)內(nèi)部管理薄弱的環(huán)節(jié)，中小企業(yè)也是商業(yè)秘密侵權(quán)案件的高發(fā)高危群體商業(yè)秘密侵權(quán)的損害往往也是最大的。那么，何為中小企業(yè)？商業(yè)秘密如何界定？中小企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)狀如何？如何對中小企業(yè)商業(yè)秘密司法保護(hù)進(jìn)行完善？

二、商業(yè)秘密的概念、特征

(一)概念

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

(二)特征

1.價(jià)值性

商業(yè)秘密“價(jià)值性”是指“通過現(xiàn)時(shí)或未來的應(yīng)用，能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。”該經(jīng)濟(jì)利益可以使商業(yè)秘密權(quán)利人在同樣市場條件下獲得更大的競爭優(yōu)勢。

價(jià)值性沒有時(shí)間的限制，不論是短暫的還是長期的，只要其對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營存在潛在價(jià)值，其就具有價(jià)值。

2.秘密性

商業(yè)秘密“秘密性”即“商業(yè)秘密不可知性”。商業(yè)秘密之所以為商業(yè)秘密，在于權(quán)利人對其采取保護(hù)措施，使其不具有公開性。秘密性是商業(yè)秘密保護(hù)的前提與基礎(chǔ)，一旦商業(yè)秘密喪失“秘密性”這一特征，意味著商業(yè)秘密失去了保護(hù)的意義與價(jià)值。

商業(yè)秘密具有“秘密性”并不意味著商業(yè)秘密絕對不為外人所知，其他權(quán)利人通過合法正當(dāng)渠道獲得的商業(yè)秘密，并不違背商業(yè)秘密“秘密性”的特點(diǎn)。

3.保護(hù)性

商業(yè)秘密“保護(hù)性”是指商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密保護(hù)采取適當(dāng)?shù)拇胧虡I(yè)秘密保護(hù)是權(quán)利人權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。

不采取保密措施，商業(yè)秘密不受保護(hù)。如果權(quán)利人對一項(xiàng)信息沒有采取保護(hù)措施，采取放任其公開的態(tài)度，則說明其本身并不認(rèn)為是商業(yè)秘密，或者并不要求對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，則此信息不能構(gòu)成商業(yè)秘密。

三、中小企業(yè)商業(yè)秘密司法保護(hù)現(xiàn)狀問題

(一)商業(yè)秘密法律界定問題

商業(yè)秘密概念的抽象性和概括性，讓商業(yè)秘密的界定問題成為一個在實(shí)務(wù)和理論界都十分棘手的問題。具體包括以下幾個問題。

1.構(gòu)想階段商業(yè)秘密保護(hù)問題

企業(yè)在制定一項(xiàng)完整的企業(yè)計(jì)劃或者研發(fā)新型技術(shù)前期階段，都會進(jìn)行前期的構(gòu)想。構(gòu)想階段技術(shù)和信息是否為商業(yè)秘密？構(gòu)想包含著該項(xiàng)技術(shù)或信息的基本內(nèi)容，對以后產(chǎn)品的開發(fā)或企業(yè)的經(jīng)營具有指導(dǎo)性作用，所以屬于商業(yè)秘密。中小企業(yè)在前期討論階段保密措施不到位，造成信息的泄露，導(dǎo)致內(nèi)部產(chǎn)品還在研發(fā)階段，但外部通過掌握的信息已經(jīng)將產(chǎn)品投入市場，這對于原研發(fā)企業(yè)來說是不公平的，也會導(dǎo)致中小企業(yè)在市場競爭中漸漸喪失對產(chǎn)品研發(fā)的投入，不利于中小企業(yè)創(chuàng)新性發(fā)展。

2.失敗實(shí)驗(yàn)資料保護(hù)問題

企業(yè)失敗的實(shí)驗(yàn)資料是否為商業(yè)秘密這一問題，過去一直存在爭議。新《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密概念進(jìn)行修改，去除了“營利性”特征，從這一修改來看，失敗的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)當(dāng)然是商業(yè)秘密客體之一。失敗的實(shí)驗(yàn)資料可能并不能帶來直接的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但其對于企業(yè)來說依舊還存在著很大的借鑒意義，對技術(shù)開發(fā)研究起著啟發(fā)和指引作用。

3.車間現(xiàn)場生產(chǎn)記錄秘密保護(hù)問題

車間生產(chǎn)生產(chǎn)記錄是企業(yè)絕對保密的信息。車間生產(chǎn)由于人員組成復(fù)雜、流動性大、人員不固定等特征，造成車間生產(chǎn)秘密“保密難泄密易”的特點(diǎn)。

4.網(wǎng)絡(luò)秘密保護(hù)問題

在大數(shù)據(jù)引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)代背景下，網(wǎng)絡(luò)在帶給我們便利的同時(shí)，也悄悄地竊取著使用者的隱私。企業(yè)在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息，往往蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)價(jià)值。中小企業(yè)相比大企業(yè)，網(wǎng)絡(luò)保護(hù)和監(jiān)控體系相對薄弱，導(dǎo)致泄密事件頻繁發(fā)生卻無從查找現(xiàn)象的發(fā)生。

5.泄密載體傳遞保護(hù)問題

泄密載體是指是指以數(shù)碼存儲為媒介，通過文字、符號或數(shù)據(jù)等方式存儲商業(yè)秘密信息。中小企業(yè)在日常經(jīng)營運(yùn)行中，涉密載體具體包括紙質(zhì)文件和數(shù)據(jù)文件兩類。無論是紙質(zhì)文件還是數(shù)據(jù)文件，這兩類文件在傳輸過程中，如果沒有做好保密工作，泄密情況很容易發(fā)生。

(二)司法保護(hù)問題

1.商業(yè)秘密侵權(quán)成本低

商業(yè)秘密侵權(quán)案件屢見不鮮的重要原因之一在于：侵權(quán)成本低，收益高。我國商業(yè)秘密的司法救濟(jì)渠道包括：民事、刑事和行政。商業(yè)秘密侵權(quán)處罰上，民事主要以停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失；刑事立法中規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪最高判處七年以下有期徒刑；行政處罰主要以停止侵害行為、罰款和返還商業(yè)秘密等。商業(yè)秘密是一個企業(yè)的核心，侵犯商業(yè)秘密所帶來的巨大收益與低廉的違法成本相對照之下，商業(yè)秘密司法保護(hù)力度顯得捉襟見肘。

2.保護(hù)主體范圍

我國法律規(guī)定商業(yè)秘密保護(hù)主體為：經(jīng)營者，這一規(guī)定天然的將企業(yè)職工排除在外。中小企業(yè)內(nèi)部企業(yè)員工具有流動性強(qiáng)、管理難等特點(diǎn)，中小企業(yè)對于企業(yè)員工的管理缺失，導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)中，職工因流動，如跳槽、轉(zhuǎn)行、離職或者惡意競爭等現(xiàn)象導(dǎo)致商業(yè)秘密侵權(quán)案件時(shí)有發(fā)生。

3.競業(yè)禁止協(xié)議問題

我國關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定，在《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資法》等中有涉及，但規(guī)定的內(nèi)容也僅僅是對合伙經(jīng)營者間的規(guī)定，對企業(yè)內(nèi)部員工規(guī)定也僅在《合同法》中有所涉及。

中小企業(yè)一是缺乏利用競業(yè)禁止協(xié)議保護(hù)的意識；另一方面是在實(shí)施過程中，對于簽訂競業(yè)禁止協(xié)議離職員工的補(bǔ)償問題。諸多因素影響下，競業(yè)禁止協(xié)議在保護(hù)中小企業(yè)商業(yè)秘密方面收效甚微。

四、完善中小企業(yè)商業(yè)秘密司法保護(hù)的措施

(一)確定商業(yè)秘密具體內(nèi)涵

商業(yè)秘密概念的抽象性和包容性，使商業(yè)秘密認(rèn)定成為一個難題。對此，首先，立法上可以對商業(yè)秘密采取概括性規(guī)定與詳細(xì)列舉相結(jié)合的方法進(jìn)行定義，讓司法工作者有一定的參照指標(biāo)；其次，實(shí)踐中，對于商業(yè)秘密的認(rèn)定應(yīng)該與地域的商業(yè)風(fēng)俗相結(jié)合，不能脫離實(shí)踐盲從理論。

1.構(gòu)想階段商業(yè)秘密保護(hù)

構(gòu)想階段的商業(yè)秘密保護(hù)可以從兩方面著手：一是縮小知悉范圍。構(gòu)想的技術(shù)信息或營業(yè)信息應(yīng)盡量減少知悉的范圍，將知悉范圍限定在企業(yè)高層技術(shù)人員或管理人員。二是與所有參與人員簽訂保密協(xié)議。對參加或知道構(gòu)想商業(yè)秘密的人員簽訂保密協(xié)議，約定具體保密內(nèi)容，以及泄密所要承擔(dān)的賠償責(zé)任。

2.實(shí)驗(yàn)失敗秘密保護(hù)

失敗的實(shí)驗(yàn)信息同樣具有價(jià)值，同樣屬于商業(yè)秘密的一種。對于失敗的實(shí)驗(yàn)信息，應(yīng)該側(cè)重于信息的回收和統(tǒng)一處理，比如廢棄設(shè)計(jì)圖紙、策劃書等，應(yīng)該設(shè)立專門部門，派遣專業(yè)人員統(tǒng)一進(jìn)行回收并集中銷毀或保存。負(fù)責(zé)回收和處理的人員對信息負(fù)有保密義務(wù)。

3.車間生產(chǎn)秘密保護(hù)措施

車間生產(chǎn)秘密的保護(hù)應(yīng)以控制泄密源為核心，減少商業(yè)秘密泄露的機(jī)會和途徑。具體措施有：1.在存放生產(chǎn)記錄的現(xiàn)場提示保密，并與現(xiàn)場所有人簽訂保密協(xié)議；2.加強(qiáng)巡邏管理，禁止非生產(chǎn)人員進(jìn)入車間，如有進(jìn)入的必要，必須經(jīng)過申請，同時(shí)對其行為進(jìn)行監(jiān)督；3.車間廢棄或過期的生產(chǎn)圖紙應(yīng)統(tǒng)一回收保存或銷毀。

4.企業(yè)網(wǎng)絡(luò)行為保護(hù)措施

網(wǎng)絡(luò)行為管理對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)具有極大的重要性。對于企業(yè)網(wǎng)絡(luò)行為可以從監(jiān)管和保護(hù)兩方面入手。監(jiān)管方面，企業(yè)員工統(tǒng)一使用企業(yè)網(wǎng)絡(luò)社交賬戶或郵箱等并在不侵犯員工個人隱私的情況下，對員工企業(yè)網(wǎng)絡(luò)社交賬戶或郵箱等進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控；保護(hù)方面，企業(yè)可以從外購買網(wǎng)絡(luò)安全防火墻系統(tǒng)，管理企業(yè)網(wǎng)絡(luò)行為，防止企業(yè)商業(yè)秘密泄露。

5.泄密載體保護(hù)

涉密載體傳遞包括送遞和寄遞兩個方面。對于涉密載體的保護(hù)，可以從以下幾個方面進(jìn)行：

(1)接收涉密載體的人員，必須是有權(quán)知悉相關(guān)泄密信息的涉密人員；

(2)涉密載體的保護(hù)應(yīng)根據(jù)涉密風(fēng)險(xiǎn)高低進(jìn)行區(qū)別化保護(hù)。如風(fēng)險(xiǎn)高的可以采取專人派送的方式進(jìn)行保護(hù)；

(3)做好交接文字記載。接收人應(yīng)在接收后簽收，并對后續(xù)涉密載體去向進(jìn)行跟蹤調(diào)查；

(4)對于紙質(zhì)文件，泄密風(fēng)險(xiǎn)低的可以將其封裝到檔案袋里，蓋上騎縫章，派專人送達(dá)并簽字確認(rèn)；涉密風(fēng)險(xiǎn)高的可以將紙質(zhì)文件裝到具有密碼開鎖或指紋開鎖的容器里，再派專人送達(dá)；

(5)對于信息類文件，可以在傳送前進(jìn)行加密處理。

(二)商業(yè)秘密司法保護(hù)體系完善措施

1.增加商業(yè)秘密的懲處力度，事前預(yù)防與事后保護(hù)相結(jié)合

我國商業(yè)秘密違法成本低與收益高，形成鮮明的對比。事后保護(hù)機(jī)制，使商業(yè)秘密侵權(quán)案件一旦發(fā)生往往面臨著難以挽回的局面。采取事前預(yù)防與事后保護(hù)相結(jié)合的法律保護(hù)機(jī)制，讓商業(yè)秘密侵權(quán)案件在源頭上得到遏制，在終端上得到有效的解決，雙管齊下，減少商業(yè)秘密侵權(quán)案件發(fā)生幾率，切實(shí)維護(hù)中小企業(yè)利益。

2.擴(kuò)大并確定商業(yè)秘密保護(hù)主體

我國商業(yè)秘密保護(hù)主體僅僅限于經(jīng)營者，但從司法實(shí)務(wù)觀察來看，我國商業(yè)秘密侵權(quán)案件的主體多數(shù)是企業(yè)職工，企業(yè)職工在流動工程中，有意或無意中將企業(yè)的商業(yè)秘密泄露。于此，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面進(jìn)行完善：一是：將企業(yè)職工列入商業(yè)秘密保護(hù)的主體范圍中，通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定對企業(yè)員工的行為進(jìn)行約束；二是：合理利用競業(yè)禁止協(xié)議對離職企業(yè)員工行為進(jìn)行約束與規(guī)范；三是：企業(yè)高層管理職員實(shí)行身份管理制度，并在企業(yè)內(nèi)部開設(shè)專門部門對該部分人進(jìn)行專門的監(jiān)管和監(jiān)督。

3.競業(yè)禁止協(xié)議保護(hù)

競業(yè)禁止是法律規(guī)定或雙方約定，限制勞動者從事與企業(yè)相競爭單位或離職后從事相競爭行業(yè)行業(yè)，企業(yè)給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議。對于涉密人員，中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)在平等協(xié)商的基礎(chǔ)下協(xié)商確定泄密事項(xiàng)并對涉密人員進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，補(bǔ)償方式可以是一次性補(bǔ)償也可以是按月進(jìn)行補(bǔ)償。對于不愿簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的員工，可以與其協(xié)商簽訂保密協(xié)議。

五、結(jié)語

本文聚焦于中小企業(yè)商業(yè)秘密司法保護(hù)的問題，商業(yè)秘密是企業(yè)的核心競爭力，對企業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展起著重要的作用，完善對中小企業(yè)商業(yè)秘密的司法保護(hù)，一方面可以有效保護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)利；另一方面，對于完善我國商業(yè)秘密法律保護(hù)體系同樣具有重要的推動作用。筆者深知由于自身水平的有限性以及時(shí)間的倉促性，對相關(guān)資料的掌握以及理解的偏差，可能導(dǎo)致觀點(diǎn)或結(jié)論有失偏頗，但仍希望本文能對中小企業(yè)商業(yè)秘密司法保護(hù)的研究與發(fā)展作出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。