毛興貴

“義務(wù)”作為對人的行動最基本的要求，是道德哲學與法哲學的核心概念之一，也是理解道德與法律及其相互關(guān)系的一個重要突破口。對于義務(wù)在法律中的重要性，邊沁甚至不無夸張地說：“義務(wù)概念是每一法條的公約數(shù)?！?1)Jeremy Bentham, Of Laws in General, H. L. A. Hart(ed.), London: The Athlone Press, 1970, p. 294.本文并不致力于回答如何理解一般意義上的義務(wù)這個宏大問題，而是要考查哈特(H.L.A. Hart)對以邊沁(Jeremy Bentham)和奧斯丁(John Austin)為代表的分析實證法學家的義務(wù)觀的批評。本文首先簡要勾勒邊沁與奧斯丁義務(wù)觀的基本內(nèi)容，然后分別從被迫、被迫感與義務(wù)的關(guān)系、懲罰的可能性與義務(wù)的關(guān)系、義務(wù)陳述到底是事實陳述還是規(guī)范陳述三個角度，考查哈特對邊沁與奧斯丁的批評在何種意義上是成立的。這些討論對于理解法律義務(wù)概念以及一般意義的義務(wù)概念具有啟發(fā)意義。

一、邊沁與奧斯丁義務(wù)觀要義

哈特的法哲學很大程度上是在批判法律實證主義的基礎(chǔ)上形成的。在義務(wù)概念上，哈特最關(guān)注的是以邊沁和奧斯丁為代表的早期分析法學家的義務(wù)觀。

在邊沁看來，義務(wù)概念無論對于理解法律概念還是理解權(quán)利、權(quán)力、所有權(quán)等概念來說都至關(guān)重要。不過邊沁認為，諸如權(quán)利、責任與義務(wù)這樣的詞是虛幻的實體(fictitious entity)而非真實的實體(real entity)，這些實體之上并沒有一個更高的種，所以對它們進行界定不能用傳統(tǒng)的種加屬差方法，而要用一種他所稱的“釋義法”(paraphrasis)，就是說，要將這樣的詞放入一個完整的句子中來解釋，而不是簡單的用另外一些詞來解釋(2)Jeremy Bentham, “Essay on Logic”, The Works of Jeremy Bentham, Vol. 8, Russell & Russell INC., 1962, p. 247; [英]邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，北京：商務(wù)印書館，1997年，第229頁下注釋。本文引自該中譯本的譯文一般略有改動，恕不一一說明。。根據(jù)這種方法，邊沁認為，說“一個人負有義務(wù)(obligation)以某種方式行動”，就是說“如果一個人沒有以那種方式行動，他就會經(jīng)歷痛苦或快樂的減損”(3)邊沁在解釋法律義務(wù)(政治義務(wù))時也以類似的方式說：“凡是我有義務(wù)(duty)去做的事情，如果我不去做，依據(jù)法律，我就要受到懲罰。這就是義務(wù)一詞原來的、通常的和恰當?shù)囊饬x?！?Jeremy Bentham, “Essay on Logic”, The Works of Jeremy Bentham, p. 247; [英]邊沁：《政府片論》，第230—231頁。)。在邊沁那里，義務(wù)總是與遭受痛苦或懲罰的可能性相聯(lián)系，而不同類型的義務(wù)的根本區(qū)別僅僅在于痛苦或懲罰的來源不同。為此，邊沁鑒別了三種義務(wù)，即法律義務(wù)(或政治義務(wù))、道德義務(wù)與宗教義務(wù)。其中，法律義務(wù)的特點在于違反法律義務(wù)所遭受的懲罰來自于依法強制執(zhí)行義務(wù)的官員，或者說“政治上的居上位者”(4)[英]邊沁：《政府片論》，第230頁；[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，北京：商務(wù)印書館，2000年，第81—85頁。。

根據(jù)哈特的分析，就邊沁的法律義務(wù)概念而言，一種行為要想成為一項法律義務(wù)，單單是不做該行為就會遭受來自法官或官員的懲罰還不夠，而且懲罰還必須是根據(jù)法律所施加的，也就是說，主要的法律(principal law)要求去做這種行為，附屬性法律(subsidiary law)又規(guī)定了對不做該行為的制裁。這樣，邊沁的法律義務(wù)理論就既包含命令要素，又包含預測要素，哈特稱之為“關(guān)于法律義務(wù)的混合理論”。(5)H. L. A. Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press, 1982, pp. 133-134.

在邊沁的追隨者、法律實證主義創(chuàng)始者奧斯丁那里，無論是一般意義上的義務(wù)，還是法律意義上的義務(wù)，都是與命令和制裁聯(lián)系在一起的。就法律而言，命令、義務(wù)與制裁是三位一體的，它們是同一個問題的不同方面，共同構(gòu)成了法律的核心。法律是一種不同于具體命令的一般性命令，它要設(shè)定義務(wù)，也必須以制裁為后盾。根據(jù)奧斯丁的說法，命令、義務(wù)和制裁所包含的意思實際上是一樣的，都或間接或直接地指向這樣一個觀念，即“一個人設(shè)想了一種愿望，他向另一個人表達或暗示了這個愿望，同時，如果這一愿望被忽視了，一方就會施加而另一方就會遭受不利后果”?！霸竿谋磉_或暗示”即命令，“遭受不利后果的可能性或傾向”即義務(wù)，“不利后果”本身即制裁(6)[英]奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2001年，第23—24頁。。當然，只有當一種義務(wù)是由法律所設(shè)定的時，它才是法律義務(wù)。

二、被迫、被迫感與義務(wù)

邊沁與奧斯丁都通過聯(lián)系命令與懲罰或制裁的可能性來談?wù)摿x務(wù)甚至法律，哈特稱這種進路為“預測性解釋”或“強制命令理論”。哈特指出，相對于“形而上學的義務(wù)觀把義務(wù)看作某種以神秘的方式存在于通常的、可觀察的事實世界‘背后’或‘之上’的可見對象”，這種進路“把一種難以捉摸的概念帶回到現(xiàn)實，并以科學中所使用的那種清晰、確切的經(jīng)驗性術(shù)語來重述它”，確實具有一定的吸引力，“但有很多理由拒斥這種將義務(wù)陳述解釋為預測的進路，而且事實上它也不是晦澀的形而上學唯一的替代性解釋”(7)[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2006年，第80頁。。

首先，哈特指出，預測性解釋或強制命令理論正確地看到，在存在義務(wù)的地方，人類的行為總是受到約束，或者說義務(wù)總是具有約束性，問題是，存在著約束的情形并不一定存在著義務(wù)，因為義務(wù)只是約束我們行為的因素之一。無論是對于一般意義上的義務(wù)還是法律義務(wù)，邊沁和奧斯丁都是從命令與懲罰的角度來理解的。哈特指出：“這個定義最明顯的缺陷就在于，一個持槍歹徒拿槍指著我命令我交出錢包的情形也滿足這個定義，而在這種情形下，我們并不會說‘我有義務(wù)交出錢包’。”(8)H. L. A. Hart, “Legal and Moral Obligation”, Essays in Moral Philosophy, A. I. Melden(ed.), University of Washington Press, 1958, p. 96.根據(jù)強制命令理論，搶劫犯以開槍相威脅而提出的交出錢包的要求已經(jīng)構(gòu)成一個命令，從而施加了一項義務(wù)。在這種情況下，被搶劫者只是被迫(be obliged)交出錢包，但他并沒有義務(wù)(obligation)交出錢包。說一個人被另一人所迫做某事，往往意味著(1)他知道或確信如果他不做，他將遭受來自另一個人的傷害或其他不利后果；(2)他知道這種傷害或不利后果足夠嚴重，以至于他更愿意聽命于另一個人；(3)他知道另一個人真的有能力而且會實施那種傷害；(4)為了避免這種傷害，他會做或者已經(jīng)做了那件事。反之，如果一個人的行為滿足了這幾個條件，我們也可以說他是被迫做出這種行為的。這樣，說一個人被迫做某事就是一個事實判斷，或者說是“一個指涉行動時的信念與動機的心理陳述”。但是上述關(guān)于一個人行動時的信念與動機的陳述對于一個人有義務(wù)做某事來說既非必要條件，也非充分條件。即便一個人的行為滿足了上述條件，我們也不能說做那件事是他的義務(wù)；反之，即便一個人有義務(wù)做某事，他的行為也未必滿足上述條件(9)[英]哈特：《法律的概念》，第78—79頁。。簡言之，一個不做某事有可能遭受懲罰或制裁的人，未必就有義務(wù)做這件事。

當然，哈特的意思并不是說，邊沁或奧斯丁是用“一個指涉行動時的信念與動機的心理陳述”來界定義務(wù)，哈特自己也明確否認這一點。強制性命令理論的義務(wù)概念的問題在于，根據(jù)這種理解，在搶劫事例的語境下也存在著義務(wù)。在哈特看來，這種語境下根本不存在義務(wù)行為，只存在被迫行為，因此這種語境不是理解義務(wù)的恰當語境?！耙肜斫庖话阋饬x上的義務(wù)概念(這是理解法律義務(wù)的必要準備)，我們必須轉(zhuǎn)向一種與持槍搶劫的情境不同的……社會情境?！?10)同上，第81頁。

哈特不僅排除了被迫做某事與有義務(wù)做某事之間的必然聯(lián)系，而且進一步排除了被迫感與義務(wù)之間的必然聯(lián)系。誠然，義務(wù)總是伴隨著某種壓力或強制性，但哈特提醒我們，負有義務(wù)的人未必能感受到壓力或具有被迫感。他舉例說，一個麻木不仁的詐騙犯當然有義務(wù)支付租金，但是當他沒有支付就匆匆逃離時，他可能并沒有感受到任何的壓力(11)同上，第83—84頁。。當然，我們還可以補充說，一個本性善良的人在做出符合義務(wù)的行為時，可能也不會感受到任何壓力，甚至不會感受到義務(wù)本身。

三、懲罰的可能性與義務(wù)

哈特還提到一種對預測性解釋的比較簡單的反駁。如果一個人負有義務(wù)，那么一般情況下他確實可能會因違反義務(wù)而遭受懲罰，但把義務(wù)等同于遭受懲罰或制裁的可能性仍然是不對的。有時候，說一個人有義務(wù)做某事，又說他根本不會由于不履行這種義務(wù)而遭受制裁，這并不矛盾。因為他可能逃離了相應的管轄范圍，也有可能成功地賄賂了警察或法官(12)同上，第80頁。，或者他雖違背義務(wù)但根本不會被發(fā)現(xiàn)，或即使被發(fā)現(xiàn)了也不會被定罪，或即使被定罪了也不會被懲罰。我們還可以進一步補充說，具有充分理由而違背義務(wù)的行為也不會面臨制裁或懲罰，而是可以得到諒解。因此，“一個人在不服從的時候遭受懲罰性制裁的可能性并不是他有一項法律義務(wù)的必要條件”(13)H. L. A. Hart, Essays on Bentham, p. 135.，或者說義務(wù)并不總是和制裁或懲罰之可能性相聯(lián)系，根據(jù)違反義務(wù)的行為做出制裁的預測也并不總是能夠成功。簡言之，一個有義務(wù)做某事的人不做這件事未必會遭受懲罰或制裁。

哈特的這條批評或許會面臨一些質(zhì)疑。首先，“違背義務(wù)可能會遭受懲罰”不等于“最終一定會遭受懲罰”。前者是一種事前判斷，后者是一種事后判斷；前者是一個或然性判斷，后者是一個必然性判斷。如果一個違背自己法律義務(wù)的人不逃離相應的管轄范圍或賄賂公職人員，他確實可能會遭受懲罰。事實上，哈特自己也承認，“一個人有義務(wù)與他可能會因為不服從而吃苦頭這兩種說法通常同時為真。實際上，這兩種陳述之間的聯(lián)系比這種說法還要強一些”(14)[英]哈特：《法律的概念》，第80頁。。預測性解釋確實抓住了這種聯(lián)系。其次，即便一個違背法律義務(wù)的人成功地逃離了相應的管轄范圍，或者成功地賄賂了官員，或者其違法行為沒有人看見，仍然不等于他就一定不會遭受懲罰，只是說他遭受懲罰的可能性較小。而奧斯丁明確指出，無論遭受制裁的可能性有多小，制裁的力度有多輕微，一種以制裁為后盾的要求都構(gòu)成一個命令，并設(shè)定一種義務(wù)(15)[英]奧斯丁：《法理學的范圍》，第21頁。。另外，對于哈特的這一批評，預測性解釋完全可以回應說：“法律義務(wù)陳述不是根據(jù)一個具體行為遭受懲罰的可能性來分析的，而是根據(jù)一類行為在這個體制中遭受懲罰的總體可能性來分析的?！?16)David J. Richards, A Theory of Reasons for Action, Oxford University Press, 1971, p. 97.就是說，盡管某一個具體的違法行為在特殊情況下可能會逃脫懲罰，但并不能因此就否認那一類違法行為一般而言都有遭受懲罰的可能性。畢竟奧斯丁在談?wù)摲珊头闪x務(wù)時，是將法律作為一種一般性的(general)命令，從而將法律義務(wù)看作一般的人去做或不做某一類行為的義務(wù)。

不過，哈特的這一條批評或許并不是想簡單地指出違背義務(wù)的人未必會遭受懲罰或制裁，而是說一個人在具體情況下是否負有義務(wù)，與他是否有可能因為做或不做某事而遭受不利后果無關(guān)；即便一個人違背義務(wù)的行為根本沒有遭受制裁或懲罰的任何可能性，也不能改變他有某種義務(wù)的事實；而他之所以沒有遭受到制裁或懲罰，要么是因為剛才所提到的那些原因，要么則是因為法律本身就沒有規(guī)定任何制裁。

規(guī)定義務(wù)卻不提供制裁的法律聽起來很怪異，但哈特說“在所有國內(nèi)法律體系中，都存在一些對違背規(guī)則的行為沒有規(guī)定制裁的情況”。例如，美國憲法向美國總統(tǒng)施加的忠實執(zhí)行法律這種義務(wù)就是這種情況(17)H. L. A. Hart, “Legal and Moral Obligation”, Essays in Moral Philosophy, pp. 97, 99.。事實上，哈特并不否認義務(wù)與制裁或強制之間存在的密切聯(lián)系(18)哈特在“法律義務(wù)與道德義務(wù)”(1958)中把“強制”作為義務(wù)的一個“突出特征”；在《法律的概念》(1961)中把“社會壓力”的存在作為義務(wù)的“主要特征”；在“法哲學諸問題”(1967)中，把法律施加懲罰作為法律義務(wù)概念適用的恰當語境。(H. L. A. Hart, “Legal and Moral Obligation”, Essays in Moral Philosophy, pp. 95, 100；[英]哈特：《法律的概念》，第82頁；[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，北京：法律出版社，2005年，第99頁。)。但有人認為哈特這里的說法似乎淡化了強制或制裁對于義務(wù)之設(shè)定的作用。這看上去有點矛盾：哈特既將強制作為義務(wù)的一個突出特征，又承認存在著非強制性的義務(wù)(19)Adejare Oladosu, “H. L. A. Hart on Legal Obligation”, Ratio Juris, Vol. 4, No. 2 (July 1991), p. 157.。至少就哈特所舉的這個例子而言，并不能表明哈特的論述存在矛盾。正如戴維·理查茲(David J. Richards)所言，就算美國憲法沒有為總統(tǒng)的這項義務(wù)規(guī)定明確的制裁，也不意味著總統(tǒng)違背這項義務(wù)時就不會遭受制裁，國會拒絕撥款、拒絕通過總統(tǒng)的提案、公眾的譴責、彈劾等，對總統(tǒng)來說都構(gòu)成一種真正的制裁(20)David J. Richards, A Theory of Reasons for Action, p. 313.。更重要的是，哈特只是把強制或制裁作為義務(wù)的一個突出特征而非必要特征，非強制性的義務(wù)在哈特那里并不是語詞矛盾，比如國際法所施加的義務(wù)也是沒有制裁或強制相伴隨的。

當然，有人可能會說，把義務(wù)與懲罰的可能性相聯(lián)系的預測性解釋抓住了義務(wù)陳述使用中的一個特點，即我們經(jīng)常用“你有義務(wù)做某事”這樣的表述來警告一個人，這時，我們完全可以用“如果你不做某事，就可能會遭受懲罰”來替代“你有義務(wù)做某事”。這不正是表明懲罰的可能性是義務(wù)概念的意義嗎？對此，哈特聯(lián)系奧斯丁在《如何以言行事》(21)[英]J. L. 奧斯?。骸度绾我匝孕惺隆罚瑮钣癯?、趙京超譯，北京：商務(wù)印書館，2013年。一書中提出的關(guān)于語句之約定俗成意義(conventional meaning)和語句之效力(force)的區(qū)分，進一步批評預測性解釋。語句的約定俗成意義相對來說是恒定的，取決于語言的習慣；而語句的效力則取決于具體場合說話者的意圖。比如，“那里有一條蛇”的約定俗成意義是確定的，是對一個現(xiàn)象的描述；但其效力則不確定，說這句話的人既可能是讓聽者當心甚至走開(如果聽者害怕蛇且容易受到蛇的傷害)，也可能是讓聽者去靠近它(如果聽者是一位捕蛇者)。哈特指出，預測理論“把一個特點當作了義務(wù)之意義的一部分，這個特點事實上并不是義務(wù)之意義的一部分，而是義務(wù)陳述通常所具有的效力的一個特點”(22)H. L. A. Hart, Essays on Bentham, p. 136.。預測理論混淆了語句的意義與語句的效力。

命令理論與預測性解釋固然抓住了義務(wù)與強制之間的重要聯(lián)系。我們已經(jīng)指出，對于這種聯(lián)系，哈特本人也是明確承認的。但強制在哈特那里也僅僅是義務(wù)的一個特征，遠遠不能說是義務(wù)的充分條件，甚至不能說是必要條件，更不能說是產(chǎn)生義務(wù)的原因；我們是否有義務(wù)做一件事情是一回事，而違背義務(wù)是否會遭受強制則是另外一回事。只有當一個人不履行甚至不承認自己的義務(wù)時，才可能會出現(xiàn)強制；甚至有時候，如果一個人未履行自己的義務(wù)但有充分的理由，他也可能不會遭受強制。而奧斯丁等人夸大了強制與義務(wù)之間的這種聯(lián)系，從而用強制來界定義務(wù)。

四、作為規(guī)范性陳述的義務(wù)陳述

在哈特看來，預測性解釋與強制命令理論忽視了義務(wù)陳述的一個重要特點，即義務(wù)陳述不是一種事實性陳述，而是一種規(guī)范性陳述。就法律義務(wù)而言，義務(wù)陳述是“法律命題”(proposition of the law)，而不是“關(guān)于法律的命題”(proposition about the law)(23)Ibid.,p. 145.。這是兩種不同類型的命題。“關(guān)于法律的命題”從外在觀點談?wù)摲?，包括關(guān)于法律的事實性陳述(或歷史陳述)以及對法律所作的道德或非道德評價；而“法律命題”就是法律本身，是一種規(guī)范性陳述，體現(xiàn)的是《法律的概念》一書一再強調(diào)的法律的內(nèi)在方面?？梢哉f，法律命題是一種一階命題，而關(guān)于法律的命題是一種二階命題。比如，“年滿21周歲的美國男性公民有法律義務(wù)進行入伍登記”，這是一個規(guī)范性陳述與法律命題；“某一天國會通過了一項法律要求年滿21周歲的美國男性公民進行入伍登記，否則便以某種方式施以懲罰”，這是事實陳述與關(guān)于法律的命題。這兩種命題確實具有非常密切的聯(lián)系，但它們的意義并不一樣。

哈特說：“‘一個人有法律義務(wù)作出某種行為’這一陳述并不是一個關(guān)于法律的陳述，也不等于‘存在一條要求他以某種方式行為的法律’這樣的陳述(盡管可能暗含了這兩種陳述)，毋寧說，它是要從至少得到了法律體系中的法官接受的觀點出發(fā)，來對他以那種方式作出的行為或未能以那種方式行為進行評價?！?24)Ibid.,p. 144.也就是說，當我們說“一個人有法律義務(wù)作出某種行為”時，我們并不是在作一個事實性陳述，相反，這一陳述包含了我們對這個人履行義務(wù)的期待，對他已經(jīng)履行了義務(wù)給予的認可，以及對他未履行義務(wù)給予的譴責。邊沁和奧斯丁的根本錯誤在于放棄義務(wù)規(guī)范性的一面，而片面強調(diào)事實性的一面。當他們僅僅把義務(wù)與命令和制裁的可能性相聯(lián)系的時候，這完全是在從一種外在的觀點看待義務(wù)，是在對背負義務(wù)的人所處的境況進行客觀描述，而不是在作一個規(guī)范性陳述。事實上，在邊沁與奧斯丁看來，規(guī)范性陳述往往被用于倫理學或立法學(在奧斯丁那里，立法學是倫理學的一個分支)，它與致力于理解法律概念的分析實證法學是不相容的。這樣恰恰就拋棄了義務(wù)概念最關(guān)鍵、最核心的東西。