冒 睿

南京工業(yè)大學(xué)，江蘇 南京 210000

隨著人們法律意識的變強，研究訴訟行為越來越有必要。19世紀末，為了改變訴訟法依附實體法的關(guān)系，人們開辟了新的視角；20世紀中葉，以提高訴訟效率為前提，推動訴訟法走向了成熟[2]。在我國，多數(shù)學(xué)者認為民事訴訟屬于公法領(lǐng)域，規(guī)范訴訟主體行為采用法定主義，這是比較淺層次的理解，我們應(yīng)該重視訴訟瑕疵理論研究，推進我國訴訟法的進程。本文從四個方面介紹了訴訟行為瑕疵，并說明了它的價值意義。

一、民事訴訟行為瑕疵的概念

民事訴訟行為瑕疵指的是沒有按照法律程序的嚴格規(guī)定實施的訴訟行為[3]。這種行為瑕疵指的是對已經(jīng)成立的訴訟行為生效標準進行評價時發(fā)現(xiàn)這個行為存在某些問題。這種行為并不能被訴訟法所排斥，在訴訟法中也需要將一些不完全符合法律規(guī)定的行為進行討論。因為在司法實踐中，這種有瑕疵的行為很多，因此我們不得忽視它的存在。

從訴訟行為有效要件可以看出，訴訟行為會從三個方面引發(fā)瑕疵：因行為主體引起的瑕疵、因行為形式引起的瑕疵、因行為內(nèi)容引起的瑕疵[4]。行為主體的瑕疵指的是沒有資格行使該行為的主體實施了該行為，例如：被剝奪撫養(yǎng)權(quán)的父母代理未成年的子女提起訴訟，在訴訟的過程中，發(fā)現(xiàn)了該情況，那么被剝奪撫養(yǎng)權(quán)的父母就屬于行為主體引發(fā)的瑕疵，當然，未成年人真正的法定代理人可以進行追認，從而補正瑕疵。行為形式瑕疵例如一審一般要求公開、開庭、對席、口頭辯論的形式審理，如果在沒有合理理由的情況下，庭審并沒有采取這個形式，這就是行為形式瑕疵。因行為內(nèi)容引發(fā)的瑕疵指的是行為人的意思表示不真實，它有兩種類型：1.意思表示不一致。即行為人表面上的表示和內(nèi)心不一致。2.意思表示不自由。即行為人因為受到欺詐、脅迫而為的意思表示[5]。在這里最值得討論的就是因行為內(nèi)容引發(fā)的瑕疵也就是意思表示瑕疵，下面筆者進行一些分析。

二、意思表示瑕疵肯否定說的發(fā)展

(一)意思表示瑕疵肯否定說的爭論

在民事訴訟中，當事人因為脅迫、欺詐發(fā)生意思表示瑕疵時，是否允許通過撤銷或者撤回獲得救濟？在這一點上學(xué)理說所持的觀點是否定的。否定說認為民事訴訟法具有公法性特征，它不屬于私發(fā)的領(lǐng)域，因此為了維護訴訟的連續(xù)性，追求訴訟程序的迅速和安定性，否定說認為不允許意思表示瑕疵行為撤銷或者撤回。與學(xué)理說相反，肯定說強調(diào)的是意思表示的真實性，追求的是判決的妥當和公正性。在我國的訴訟法中，對于撤銷和撤回有嚴格的限制條件，而能否撤回恢復(fù)原來的程序，法律沒有規(guī)定。在民事訴訟中雖然有肯定說和否定說的存在，但是一直以來否定說一直處在主要地位，肯定說很難撼動否定說的地位。

(二)否定說的論證思路

為了維護程序的安定和穩(wěn)定是否定說的主要目標，因為如果前面的訴訟行為因為訴訟行為瑕疵被否定，后面的訴訟效力也會受到影響，這樣的話不僅會威脅到程序的安定，同時訴訟時間也會變長，訴訟成本也會變高，本文從兩個方面來證成否定說的存在。

1.否定在訴訟行為中的意思表示要素。例如，如果當事人因為對法律的錯誤理解，而做出錯誤的決定，法院不予考慮。比如說自認、放棄。他們認為這是公法上的行為，因此主張不予撤銷，因為只要否定民法中的意思表示，就能否定民法中實體法的適用。

2.訴訟行為主張采用意思表示主義，即當內(nèi)心意思與表示不一致時，為了不犧牲安定，只能采用表示主義，法官按照自身的理解進行判決。

3.主張意思表示瑕疵問題區(qū)別對待。我們可以將訴訟行為分為取效性訴訟行為與與效性訴訟行為。取效性訴訟行為指的是行為本身不發(fā)生效力，要通過法院的裁判才發(fā)生效力，比如說舉證，這種訴訟行為出現(xiàn)訴訟瑕疵時是允許撤回的；與效性訴訟行為指的是行為本身一旦做出就立即發(fā)生相應(yīng)的法律效果，比如說撤回起訴等，這種行為在出現(xiàn)訴訟瑕疵時是不允許撤回的[6]。這種做法比起第一種觀點更加的科學(xué)，更有人性化。

否定說的存在代表了程序法脫離私法的存在，保持了訴訟法學(xué)相比于實體法學(xué)的獨立性，訴訟法學(xué)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)楣?。但是隨著時代的發(fā)展，人們的觀念也開始發(fā)生了改變，否定說的缺點逐步顯現(xiàn)，人們也開始追求判決的妥當性和合理性，因為法律還是要相對公正的，因此，人們主張逐步弱化訴訟法的獨立性，要將程序法與實體法組成一個有意義的整體。

三、有瑕疵的訴訟行為的處理方式

由于有瑕疵的訴訟行為不能避免，不僅僅是當事人會出現(xiàn)，法院也會出現(xiàn)，但是當有瑕疵的訴訟行為出現(xiàn)時，司法該如何救濟也是值得探討的問題，總的來說對于訴訟行為的瑕疵處理方法有以下幾種：

(一)通過追認來補正瑕疵行為。如無權(quán)代理人進行了代理行為，造成了行為瑕疵，被代理人可以事后進行權(quán)利追認，從而進行瑕疵補正，使得本來無效的代理行為變成了有效的代理行為。

(二)將有瑕疵的訴訟行為進行撤回或者進行瑕疵補正。撤回并不是將原來有瑕疵的訴訟行為進行瑕疵的矯正，而是消除原來有瑕疵的訴訟行為，進行消除的訴訟行為是一個新的行為，發(fā)生新的法律效力，瑕疵補正是通過新的行為補正之前的法律行為，使得之前的法律行為發(fā)生預(yù)定的法律效力。

(三)訴訟狀態(tài)的變化使得有瑕疵的訴訟行為得以補正。比如法國新民事訴訟法典第121條規(guī)定：在無效事由可予補正的情況下，如在法官進行審理之時，無效原因也已消失，無效不予宣告。也就是說因為特定的一些法律事實發(fā)生了，所以使得有瑕疵的行為取得法律效力。

四、規(guī)定民事訴訟瑕疵行為救濟法的價值所在

(一)保障了當事人的訴訟權(quán)利

因為制度是因為人而設(shè)計的，在出現(xiàn)民事訴訟行為瑕疵的時候，除了可以使用法院的救濟手段外，還可以以當事人作為主體進行救濟申請，這是一種人性化的體現(xiàn)，制度的存在是服務(wù)于人類的，是為人類創(chuàng)造更好的生活，人類不能被制度所奴役，如果人類只看重制度，那制度存在的價值就會降低很多。并且，在訴訟程序中，審判員也是人，也會有因為主客觀導(dǎo)致的錯誤判斷，在法律和事實的認定上出現(xiàn)偏差，一旦認識到了這一點，在一定的程度上，允許這種瑕疵的產(chǎn)生，并可以采取補救的機會，這正是法律人文關(guān)懷的體現(xiàn)，法律絕不是一紙空文，它是服務(wù)于人類的需求的，隨著時代潮流一起發(fā)展。

(二)一定程度上平衡了實體公正與程序公正

在很多案例中，盡管法院的判決結(jié)果是公正的，但是這是以犧牲實體公正為代價的，為了程序的安全與快捷，節(jié)約訴訟成本，完全不顧案件的真實性，這是不被人們所接受的，那么，一個不被世人所接受的判決就失去了它存在的意義，這是非正義的判決，也影響了法律的權(quán)威性。因此，正義的實現(xiàn)要以人們接受的方式實現(xiàn)。

(三)提高了訴訟效率，節(jié)約了司法成本

如果說在司法程序中，任何錯誤，無論大錯小錯都奉行有錯必究，一律可以上訴，二審的法院都一律要檢查的話，那就會浪費很多司法資源，同時效率低下，成本變高，但是如果有錯不進行補救的話，判決就有欠妥當，缺乏公信力，因此很多國家就將錯誤分為“大錯”或者“原則性錯誤”和“小錯”，對于“大錯”，我們可以進行上訴，而對于“小錯”即，非常細小的差異的錯誤，可以設(shè)立專門的救濟程序，這樣子，既可以提高效率，節(jié)約司法資源，又可以使得判決更加的公正妥當。

(四)提高了司法的公信力和法院的威信

如果說行為瑕疵大量存在而不去解決，可能會影響判決結(jié)果，就會導(dǎo)致當事人對法律的公信力產(chǎn)生懷疑，從而影響了法律的權(quán)威，因此，再小的行為瑕疵問題都能得到救濟，擁有一定的解決途徑，體現(xiàn)了司法對人文的關(guān)懷，從而使得人們對法院判決產(chǎn)生信賴，從而提高了司法的公信力，保障了人權(quán)。