李思羽

摘 要：網絡游戲角色是由計算機軟件生成的視聽作品和文字作品混合產物，兼具與游戲用戶進行信息交互的功能，其創(chuàng)作以游戲用戶的偏好為導向，因此在認定是否存在侵權改編行為的過程中進行實質性相似判斷，應避免僵化地套用“抽象—過濾—對比法”，而要圍繞游戲角色的表達特點和著作人經濟利益的保護，重視適用“整體觀感法”，強調在關于表達的實質性相似判斷中引入理性的普通游戲用戶和文學作品讀者，以其主觀體驗對作品進行整體對比。具體操作中，為避免不當擴大保護范圍，需確保原作品的文學角色已被充分開發(fā)、可以獨立獲得著作權保護，并且相關游戲角色使用了涉案文學角色的“基本表達”，即其最主要的內在性格特征。

關鍵詞：非字面侵權;實質性相似;整體觀感法;角色著作權;改編權

中圖分類號： D923.41????文獻標志碼： A?????文章編號：1672-0539（2019）06-0008-15

一、引言

近年來，涉及網絡游戲改編權的侵權糾紛出現一種新趨勢，即許多網絡游戲開發(fā)者未經許可擅自將原有文字作品塑造的核心角色（即文學角色，literature character）改編成游戲角色，但其游戲作品未在整體上改編原文字作品。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”（1）中，被告未經許可將原告“四大名捕”系列武俠小說的5個核心角色改編成“大掌門”卡牌手機網絡游戲中的游戲角色，但并未整體改編該系列小說（共181集）的一部或全部。又如，在“完美世界公司訴野火公司等案”（2）中，被告的“六大門派”角色扮演手機網絡游戲出現了許多與金庸4部武俠小說中的文學角色有相同姓名和角色關系的游戲角色，但該游戲作品僅有部分情節(jié)涉及對金庸1部涉案小說少數章節(jié)的改編。

這一現象是由文化娛樂產業(yè)的特點和網絡游戲開發(fā)與分發(fā)特性兩方面原因導致的：一方面，優(yōu)質“IP”具有極強的流量吸引、粉絲轉化價值，而來源于文字作品的優(yōu)質IP常表現為知名作家作品中突出的文學角色，因此金庸和溫瑞安等有較高知名度的武俠小說家塑造的文學角色成為經濟實力較弱的游戲公司不惜鋌而走險侵權使用的對象;另一方面，網絡游戲與其他類型的電子游戲一樣，包括兩部分核心內容——游戲引擎（即《中華人民共和國著作權法》，以下簡稱《著作權法》的第三條所指的“計算機軟件”）和游戲資源庫（包括各種游戲角色、道具、場景畫面及其介紹文本、配樂等） [1]，網絡游戲運行過程中，游戲引擎自動地或基于用戶指令調用資源庫素材顯示在終端顯示器上，游戲開發(fā)商通過更新游戲資源庫可隨時引入新的游戲角色，而網絡游戲在線分銷的特點使游戲開發(fā)商能夠及時跟進市場需求，以升級游戲版本的形式在已有游戲中添加由熱門文學角色改編的游戲角色。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”中，溫瑞安訴稱玩蟹公司在由其作品改編的電影《四大名捕大結局》處于電影宣傳周期之際，改編涉案文學角色并納入玩蟹公司原有的大掌門游戲，并在游戲和游戲宣傳中使用與其涉案作品名稱近似的“四大神捕”名稱，試圖引起消費者誤解，侵害了原告的經濟利益。

網絡游戲作品及其游戲角色是一種通過屏幕顯示視聽和文字作品來呈現表達并具有信息交互功能的計算機軟件作品，它與通過文字描述進行表達的文學作品和文學角色在表達方式和著作權侵權對象方面存在很大差異。目前司法實踐未足夠重視游戲作品在表達方面的特殊性，也未能明確認定不同類型的計算機軟件非字面侵權行為應當選用的實質性相似分析方法并不相同，而是試圖在游戲角色侵權改編行為認定中強硬套用經典的“抽象—過濾—對比”法，其合理性存疑。同時，我國《著作權法》沒有明確將角色規(guī)定為著作權客體，文學角色的著作權保護狀態(tài)并不明確，這使得著作權人難以單獨就文學角色改編權侵權提起訴訟，而是轉而尋求保護整部作品的改編權，這使當事人舉證和法院進行證據司法勘驗的過程浪費了許多社會和司法資源。因此筆者認為，應當廓清著作權人就文學角色所享有的改編權的內涵和外延，以保護創(chuàng)作、發(fā)展文娛產業(yè)和提高司法效率?；诖?，在游戲開發(fā)商涉嫌侵權改編文學角色為游戲角色的情況下，本文就如何認定是否存在侵權行為這個問題從以下兩方面展開討論：首先，討論網絡游戲角色的作品表達在計算機軟件表達中所屬的類型，討論針對不同類型的軟件表達方式如何選取適當的實質性相似判斷方法;其次，討論文學角色的著作權保護范圍，以及在何種程度上未經許可使用文學角色基本表達可以認定侵權改編行為成立。

二、網絡游戲角色侵權改編認定中的實質性相似判斷

網絡游戲是計算機軟件運行生成的視聽作品（圖像、音頻和視頻等作品的集合）的屏幕顯示（screen displays）結果，它是計算機技術締造的最成功的消費產品之一。由于游戲作品表達具有特殊性，它既可以被分類為計算機軟件，也可以被分類為視聽作品，雖然各國著作權法一般認可游戲作品的可保護性，但對其作品分類并未形成統一認識 [2]。在我國，知識產權行政管理機關將電子游戲作為計算機軟件進行管理（3），法院通常也將游戲作品分類為計算機軟件，僅在當事人對游戲中除軟件代碼外的其他元素提出著作權保護要求時，才對該元素的作品類型進行單獨認定（4）。游戲角色是游戲軟件作品的一部分（可視為后者的一個子程序），具有與游戲軟件作品相同的表達形式，即具有軟件作品和視聽作品的雙重屬性。筆者贊同在沒有特別權利主張的情況下，將游戲作品和游戲角色分類為計算機軟件。因為首先從著作權法理論上看，作品分類的根本目的在于明確著作權的歸屬和行使規(guī)則[3]，游戲作品是一項由多種類型的作品復合而成的勞動成果，明確優(yōu)先適用計算機軟件的著作權歸屬和權利行使規(guī)則，有利于鼓勵投資、提高市場效率和監(jiān)管效率（5）;其次從游戲作品構成的內在邏輯上看，游戲的內部程序與其屏幕顯示的關系猶如手表的機芯與其表盤界面的關系，界面的運作依賴于內在構造，因此邏輯上即使面對游戲屏幕顯示侵權的主張，也應當視作從屬于是否存在游戲軟件程序侵權這個更一般的問題項下[4]。因此，本文在計算機軟件著作權侵權認定的框架下討論游戲角色的改編權侵權問題，同時認識到計算機軟件表達方面的特點影響著侵權認定的具體方法。

“接觸+實質性相似”是國際上公認的認定著作權侵權行為的公式[3]，它也適用于侵權改編行為認定：如果改編者曾不當接觸在先發(fā)表的作品，且改編作品與在先作品實質性相似，那么可以認定侵權改編行為成立。在“IP熱”背景下，網絡游戲改編文學角色糾紛中，涉案文學角色出現的作品通常是知名作品，游戲開發(fā)商很難證明在游戲角色開發(fā)前不曾“接觸”涉案文學角色，因此本文將“實質性相似”判斷作為討論重點。

未經許可改編文學角色為游戲角色的行為屬于非字面侵權行為（nonliteral infringement）。理論上，通過實質性相似判斷認定非字面侵權行為存在兩種方法：“抽象—過濾—對比”三步分析方法（簡稱為“抽象—過濾—對比法”）和“外部測試—內部測試”兩步分析方法（依該方法特征本文稱之為“整體觀感法”，total concept and feel test）?！俺橄蟆^濾—對比法”強調先將作品中的思想、事實或通用元素等不受保護的部分進行“分析性解離”（analytical dissection），以對作品中受保護的部分進行對比，從而判斷兩部作品是否實質性相似?！罢w觀感法”是首先依據客觀標準判斷兩部作品在思想上是否相似;如果相似，就由理性普通人“從整體上”對兩部作品進行觀察，以其內在感受來判斷它們在表達上是否實質性相似[2][5][6]?？梢?，“抽象—過濾—對比法”側重從“量”的方面判斷實質性相似，而“整體觀感法”側重從“質”的方面判斷實質性相似。

（一）“抽象—過濾—對比法”的局限性

在涉及游戲軟件的著作權糾紛司法實踐中，我國法院依照計算機軟件著作權侵權認定的一般思路，通常選擇適用經典的“抽象—過濾—對比法”（6）。筆者認為，適用“抽象—過濾—對比法”在將游戲作品視為視聽作品、解決發(fā)生在游戲作品之間的侵權糾紛的情況下是相對有效率的，因為這種方法不問游戲軟件程序內在邏輯的差異性，將有限的司法資源集中用于對游戲作品屏幕顯示的部分元素進行對比以判斷是否實質性相似。但是，當訴稱的侵權行為發(fā)生在游戲作品和文學作品之間時，由于這兩種作品在其內在結構、著作權人的經濟利益的依附載體方面存在較大差異，如果一味適用“抽象—過濾—對比法”，則在對作品進行思想與表達的“分析性解離”，以及對作品中獨創(chuàng)性表達進行對比的過程中將面臨實際操作困難的問題。因此，有必要討論“抽象—過濾—對比法”在計算機軟件非字面侵權行為認定中的適用性和局限性，以在侵權認定中選用適當的實質性相似判斷方法。

各國著作權法通常將計算機軟件和文學作品分類為“文字作品”（literary work）（7），但是法院在這兩種作品的非字面侵權行為認定中面臨不同的考慮因素：對于文學作品，其著作權保護客體可與消費者的消費對象重合，即重合于作者獨創(chuàng)的文字組合和情節(jié)。非字面侵權人要非法占有文學作品著作權人的經濟利益，通常采取將原作品中獨創(chuàng)的情節(jié)或文字組合進行同義轉化后納入其后發(fā)表的作品的做法，因此法院認定侵權行為時仍然需要落腳到對原被告作品進行文字和文義的比較上。與此不同，計算機軟件著作權客體與其著作權人的經濟利益依附載體并不完全重合，因為消費者很少直接與軟件的底層代碼建立聯系，而是通過“圖形用戶界面”（GUI）體驗軟件底層代碼的運行結果。因此侵權人要非法攫取經濟利益無需復制軟件底層代碼，只需復現原軟件作品的“整體概念和感覺”（total concept and feel）或“觀感”（look and feel）[7]，筆者統一稱為“整體概念和觀感”。因此，計算機軟件非字面侵權行為即針對軟件的整體概念和觀感所實施的侵權行為（8）。

語義上，作為計算機軟件經濟利益來源的“整體概念和觀感”側重描述作品使用者或消費者的感受，究其實質，筆者認為，這是一項介于軟件作品的“思想”和“表達”之間的概念：首先，軟件的整體概念和觀感包含了“概念”“感覺”等處于公共領域、不應為個人壟斷的思想，因而無法與著作權保護客體完全重合，但是它比一般思想更具體，是為了進行表達而對一般思想進行具體化描述或具象化呈現的產物;其次，軟件的整體概念和觀感是軟件作者先行設計的結果，離不開作者對軟件程序框架結構和具體功能以及程序模塊間協同關系的獨創(chuàng)性設計，因此基于這種較為抽象的獨創(chuàng)性表達著作權法能為軟件的整體概念和觀感提供保護，從而最終保護軟件著作權人的經濟利益，防止著作權法立法目的落空。

具體到個案，根據軟件非字面侵權行為對象——原告軟件作品的整體概念和觀感——在性質上是更接近“思想”還是更接近具體的“表達”，軟件非字面侵權可至少分為以下三類：使用不同的編程語言復制軟件、復制軟件的實用功能或素材匯編方式以及復制軟件的屏幕顯示結果。美國作為軟件產業(yè)最發(fā)達的國家，其法院于20世紀八九十年代通過數個影響深遠的判例，發(fā)展出了分別針對這三類侵權行為的認定方法，這為我國和其他國家相關司法實踐提供了重要借鑒，是我們進行軟件著作權侵權行為認定比較的重要研究對象。但應指出的是，美國法院在這些判例中對“抽象—過濾—對比法”的適用性和局限性所進行的討論未能在我國司法實踐中引起同等重視，導致對該方法存在某種程度的“迷信”。為此有必要對上述三類侵權行為應當適用的實質性相似認定方法尤其是“抽象—過濾—對比法”在其中的局限性進行討論，從而厘清游戲角色侵權改編行為在軟件侵權行為中的性質，以便選擇適當的實質性相似判斷方法。具體來說：

首先，軟件非字面侵權行為最典型的要數“使用不同的編程語言復制軟件”行為，其出現的原因在于不同操作系統下編寫的軟件無法兼容，某一專為特定操作系統編寫的軟件一旦獲得成功就需要進行在另一操作系統下運行的轉譯工作，如果轉譯人員未獲得合法授權就容易引起著作權侵權糾紛[7]，可見這種侵權行為同時復制了原軟件作品的“思想”和“表達”。美國第二巡回法院借鑒了其早先在文學作品非字面侵權行為認定中所發(fā)展的“抽象—過濾—對比法”（9），在“阿爾泰案”判決（10）中闡釋了計算機軟件著作權侵權行為認定中如何適用該方法。“抽象—過濾—對比法”之所以適用于文學作品和軟件作品侵權糾紛，是基于“文字作品”創(chuàng)作的一般規(guī)律：文學作品的創(chuàng)作通常需經歷主題思想、內容梗概、章、節(jié)、段、句等從抽象到具體的多層結構設計和具體字面表述的過程，即使作者沒有遵循這一創(chuàng)作步驟，讀者也能遵循這一規(guī)律對文學作品進行思想與表達的分析性解離。類似的，軟件的開發(fā)一般需經歷設計軟件功能、繪制編制流程圖、確定程序框架結構以及逐一為各子模塊編寫源程序等從抽象到具體的過程。因此，面對侵權軟件使用在先軟件整體概念和觀感的行為，即使涉案軟件的底層代碼不同，法官也能夠基于對軟件作品內在程序架構進行從抽象到具體的分析性解離，對涉案作品抽象層面的表達是否實質性相似進行對比?？梢?，“抽象—過濾—對比法”在非字面侵權認定中的適用性是基于相關作品的思想和表達再進行從抽象到具體的分析性解離后，各項元素也即基礎思想和各層次的表達具有可比性。

其次，“復制軟件的實用功能”行為針對的軟件整體概念和觀感，屬于軟件作品中抽象層次的表達、甚至是與思想混同的表達。美國第一巡回法院通過“蓮花案”判決（11）反思了“抽象—過濾—對比法”在非字面侵權行為適用中的局限性：“抽象—過濾—對比法”建立在涉案作品能進行分析性解離的假設基礎上，這似乎要求法院不得不為原作品中找到一個包含了可版權標的基礎層次，也就是僅比底層代碼字面表達稍抽象、包含了獨創(chuàng)性表達的邏輯層次;在阿爾泰案中，由于原被告作品都包含了較多的獨創(chuàng)性表達，因此對其進行分析性解離不成問題，但是在蓮花案中，訴爭的菜單命令層次結構具有實用功能，更接近于思想或也可稱屬于“與思想混同的表達”，直接適用“抽象—過濾—對比法”容易誤導法官忽視“菜單命令層次結構是否具有可版權性”這個更基本的問題，進而導致產生僅僅基于涉訴行為復制了在先作品基礎層次上的表達而認定侵權行為成立，導致對思想進行版權保護的不利后果。英國有學者基于蓮花案的反思，認為美國法院放棄了“抽象—過濾—對比”分析法，進而提出“四步分析法”，強調應當首先判斷涉案軟件的可版權性（12）。雖然關于美國法院放棄“抽象—過濾—對比法”的論斷是錯誤的，但是在面對“復制軟件的特定功能或素材匯編”是否屬于非字面侵權行為的認定中，強調首先判斷涉案軟件是否具有可版權性是合理的。因此可以認為，美國第一巡回法院的“蓮花案”判決和第九巡回法院關于“蘋果與微軟圖形用戶界面案”的判決（13），使美國法院確立了在原告對具有實用功能的軟件或軟件中涉及實用功能元素主張權利的情況下，應當首先判斷原告作品的可版權性：如果認定原告作品不具有可版權性，那么只有在原被告作品整體上幾乎完全一致（virtually identical）時才認為存在侵權行為（14），這就對實質性相似判斷提出了較高標準;反過來，如果認定原告作品具有可版權性，這意味著該作品包含了較多獨創(chuàng)性表達，此時“抽象—過濾—對比法”適用相對較低的實質性相似判斷標準。

最后，“復制軟件的屏幕顯示結果”這種行為本質上是復制軟件調取和組合圖形、文字、音樂等素材的方式及其屏幕顯示結果，實踐中該行為典型的表現形式是侵權復制游戲作品。由于軟件的屏幕顯示依賴于軟件程序的執(zhí)行和資源庫素材的創(chuàng)作或匯編，筆者認為，“復制軟件的屏幕顯示結果”行為針對的軟件整體概念和觀感更接近“具體的表達”，但相對于軟件底層代碼而言仍是相對抽象的表達。在“接觸”在先作品的情況方面，這類行為與上述“使用不同的編程語言復制軟件”行為存在差異：“使用不同的編程語言復制軟件”行為實施者通常有合理的機會接觸在先軟件的功能設計、編制流程計劃以及具體的軟件代碼編寫過程，例如先前存在雇傭關系等;而“復制軟件的屏幕顯示結果”行為實施者雖然可能有機會通常是獨立（at arms length）進行軟件開發(fā)，他們可能有機會看到在先軟件程序的運行，因此得以開發(fā)競爭產品以再現在先軟件的屏幕外觀（on-screen appearance）[8]，這類行為開發(fā)軟件作品的獨立性，意味著“抽象—過濾—對比法”在此也面臨著適用困境?！俺橄蟆^濾—對比法”的要義在于對思想和表達以及對表達中的“抽象的表達”和“具體的表達”進行分析性解離，因此即使軟件底層代碼不同，也能夠通過對比抽象的表達（包括軟件功能、程序框架結構以及子模塊的構成和協同方式等）進行實質性相似判斷。但是，如果被訴侵權人獨立進行軟件開發(fā)，則其軟件抽象層次的表達很可能與原告的軟件存在極大差異，如果僵化地一味適用“抽象—過濾—對比法”，則可能由于各層次表達不相似，得出原被告作品不存在實質性相似的結論，從而使原告可保護的經濟利益落空。為此，美國第九巡回法院通過“東方數據案”（15）在軟件版權侵權行為認定領域確立了“整體觀感法”，以保護軟件作者基于軟件的屏幕顯示而在整體概念和觀感方面享有的經濟利益。

游戲角色是游戲作品的一部分，具備游戲作品在表達形式方面的基本特征，因此游戲軟件非字面侵權行為認定方法當然可以適用于有關游戲角色的著作權侵權行為認定。網絡游戲角色，尤指那些有重要經濟價值的（16），其表達包括兩大方面特征：首先，它是軟件程序自動調取素材庫中圖像、文字和聲音作品的結果，在屏幕外觀上由視聽作品和文字作品構成;其次，它也是游戲用戶主動操作進行“角色扮演”的結果，作為用戶在游戲空間中的“化身”（avatar），具有與游戲用戶自身和與其他游戲用戶進行信息交互的功能。可見，在涉嫌游戲角色的計算機軟件非字面侵權行為屬于復制軟件屏幕顯示外觀的行為。

將文學作品中的角色改編為游戲角色，需要對文學角色基本表達進行兩個方面的改編：第一，在視聽外觀方面，需要將有關文學角色的外貌和身體特征、行為方式、特殊技能等方面的文字描述，改變?yōu)榫呦蟮?、三維的、動態(tài)的美術作品形象，有時還為其配音或為其特定的行為活動配樂等;第二，在與角色相關的文字簡介方面，需要為游戲角色設定與原文學角色相同的名稱或別稱，并將原文學角色的內在性格特征概括為游戲角色簡介，同時在游戲場景簡介中適時簡述角色之間的關系。由于游戲角色表達中包括對于角色簡介和游戲情節(jié)中角色關系的文字性簡述（以下合稱為“游戲角色文字簡介”），在游戲角色涉嫌侵權改編文學角色的司法實踐中，原告和法官都傾向于適用“抽象—過濾—對比法”從這些文字簡述中尋找游戲開發(fā)商侵權使用原作品中文學角色的證據（17）。但是，游戲角色的文字簡介通常十分簡短，也并非對原作品逐字復制，因此很可能游戲角色文字簡介中僅有很少的詞組或語段與原作品有關文學角色的描寫存在相同或近似，而這在原作品中的比重可能微不足道，因此從相似“量”的角度看，通過“抽象—過濾—對比法”進行實質性相似論證十分牽強。從“質”的角度看，游戲角色和文學角色在表達方式上存在根本區(qū)別，其開發(fā)過程以及各個層次的表達不具有可比性，這使得強調對作品的思想與表達進行“分析性解離”的“抽象—過濾—對比法”難以被實際適用。另外，如果我們過分關注游戲角色文字簡介部分，則容易導致訴爭雙方忽視游戲角色視聽外觀方面的特征，以及游戲角色與用戶交互的功能對實質性相似判斷的影響，從而廢棄了整體評估，而基于局部相似性的“實質性相似”判斷也值得質疑。

（二）“整體觀感法”的適用性

上文提到，為了保護軟件作者基于軟件的屏幕顯示而在整體概念和觀感方面享有的經濟利益，美國法院通過“東方數據案”判決在軟件版權侵權行為認定領域確立了“整體觀感法”?！罢w觀感法”也稱“兩步分析法”（two-step test），該方法是美國第九巡回法院首先在“克羅夫案”（18）和“麥卡洛克案”（19）等涉及視聽作品、美術作品等作品類型的著作權侵權糾紛中確立，爾后才發(fā)展適用到軟件著作權侵權認定領域。其具體步驟是采取“外部測試—內部測試”兩步走的方法：第一步進行涉案作品“思想”是否實質性相似的認定，這是一項事實問題，采用可以被列舉和分析的客觀標準（也稱外部標準）進行檢驗，在這個過程中可以進行“抽象—過濾—對比法”意義上的“分析性解離”，必要時可以聽取專家證言。如果有證據證明涉案作品“思想”上實質性相似，那么即進入第二步判斷涉案作品“表達”是否實質性相似的步驟，此時采用“內部標準”，即以普通理性人的觀點為準進行主觀判斷，如果觀察者認為“作品的整體觀感”實質性相似，法院即認定原被告作品關于某一思想的表達是相似的（20）[2]。

“整體觀感法”關注的焦點在于作品之間的相似點，重視普通理性人以不受外部影響的意見對作品在表達上是否實質性相似性進行判斷。主審“克羅夫案”的卡特法官強調，在引入普通理性人進行內部觀察的階段，對作品之間不相似之處進行分析性解離和對比是不適當的，認為這可能擾亂普通理性人對涉案作品整體觀感的觀察（20）。卡特法官認為，重視普通理性人整體觀感體驗的合理性在于，著作權人受法律保護的利益并非其作為專業(yè)人士的聲譽（因此專家證言等“外部標準”的相關性不足），而是其作品可能帶來的經濟利益，這種經濟利益又產生于業(yè)余公眾對其創(chuàng)作的認可。如果被告大量使用了原告作品中受業(yè)余公眾喜愛的表達，而作者又正是為了公眾的這種喜好而創(chuàng)作作品，那么被告就錯誤地占有了本應屬于原告的利益（20）（21）。

網絡游戲角色是視聽作品、文學作品的混合產物，并且具有與游戲用戶進行信息交互的功能。試圖僵化套用經典的“抽象—過濾—對比法”，不僅在進行思想和表達區(qū)分的“分析性解離”過程中會面臨現實的困難，也可能造成無法全面評估游戲角色的整體表達，導致有失片面的認定?！罢w觀感法”對于思想和表達“分析性解離”的要求相對較低，它并不要求法官對作品的內部構造進行多層的從抽象到具體的解分，直至找到圍繞某一思想、可受著作權法保護的具體表達，而是僅在確認思想實質性相似時認為可以適用分析性解離方法，但并不要求對原告作品中的思想進行明確認定（22）。

更重要的是，“整體觀感法”回應了網絡游戲作品和網絡游戲角色突出的娛樂屬性——游戲角色創(chuàng)作的根本目的就是供游戲用戶操縱、競技、娛樂;在具有交互功能的網絡游戲中，游戲角色可以被視作游戲用戶基于偏好選擇的其在網絡游戲世界的“化身”，游戲用戶基于這個化身按照游戲規(guī)則使用相關功能或技能、參與競技或角色扮演，并與其他游戲用戶的化身進行信息交互，因此網絡游戲角色只有能滿足游戲用戶的需求或偏好，才可能被游戲用戶選擇和喜愛，游戲用戶比外部專家更注重全面觀察游戲角色的特點，及其存在改編的情況下該游戲角色與原文學角色之間的相似性。游戲用戶對游戲角色的喜愛程度直接決定了相關游戲是否能盈利并取得市場成功，因此游戲用戶對游戲角色的整體感受和體驗與著作權法所關注的權利人經濟利益密切相關，能夠為我們進行實質性相似判斷提供重要證據，據此筆者認為，在游戲角色侵權改編行為認定中應當采納“整體觀感法”。

當然，并不是通過“整體觀感法”證明與原作品的思想和表達實質性相似的被告作品就一定會被認定為侵權。美國第九巡回法院強調，如果相關表達“與思想混同”或是基于“場景原則”（scenes a faire）而產生的表達，法院不會認定存在實質性相似，以避免思想被個人壟斷（23）?？梢?，由于“整體觀感法”在作品表達方面的比較中并不強調區(qū)分思想與表達，這容易造成不當擴大著作權保護范圍。因此，在對改編文學角色為網絡游戲角色的侵權行為認定中，我們需要清晰厘定文學角色是否可為著作權法所保護，如果是，其改編權的權利范圍為何。

三、文學角色“基本表達”的認定

（一）改編行為使用的原作品“基本表達”

改編權控制改編行為（即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性新作品的行為），以及對改編作品的后續(xù)利用行為（24）。但是現行法律法規(guī)未進一步定義改編行為的內涵，尤其是其中“改變作品”行為的內涵。目前理論上普遍認同的觀點是，改編行為包括兩個構成要件：第一，改編行為必須使用原作品中具有獨創(chuàng)性的“基本表達”，如果所使用的原作品表達不具有獨創(chuàng)性或僅借用了原作品的思想或創(chuàng)意，則并非改編權控制的行為;第二，改編行為需對原作品進行獨創(chuàng)性改變而創(chuàng)作出新作品，新作品可以與原作品具有相同或不同的表達方式[3][9][10]。我們需要提問，什么是改編行為使用的“基本表達”，如何對之進行認定？《著作權法》保護作品中的“獨創(chuàng)性表達”，改編權產生于作者創(chuàng)作“獨創(chuàng)性表達”的行為。語義上，“具有獨創(chuàng)性的基本表達”其內涵和外延小于“獨創(chuàng)性表達”，許多學者闡釋改編行為內涵時通常不直接提“使用原作品的獨創(chuàng)性表達”，而是幾乎一致地為“獨創(chuàng)性表達”加上了“基本”這一限定語，認為使用原作品中具有獨創(chuàng)性的基本表達即構成改編行為。那么，這種理論上的共識對改編行為認定實踐有怎樣的影響？

概念上，“基本”有“根本的、主要的”之義[11]，這意味著改編行為僅需使用原作品獨創(chuàng)性表達中的關鍵部分或主要部分。筆者認為，用“基本表達”一詞限定構成改編行為需使用的原作表達，可使原作者和改編者均能獲益：形式上，這為改編行為對原作品獨創(chuàng)性表達的使用設定了下限，給改編者發(fā)揮創(chuàng)造性、添加新的獨創(chuàng)性表達留足空間;內容上，確保改編作品中保留原作品的關鍵或主要部分足以“喚起”（conjure up）讀者或觀眾對原作品的記憶，從而使原作品的價值延續(xù)到新作品中，這使新作品更容易獲得市場認可，不僅激勵改編者創(chuàng)作，也成為原作品著作權人行使改編權、分享改編作品收益的基礎。筆者認為，對改編行為使用原作品基本表達的最低限度應采用“喚起”標準，這借鑒了美國法院通過判例確認的“模仿諷刺作品”對原作品的使用限度標準，即認為模仿諷刺作品可以充分使用原作品內容，甚至引用原作品中最突出和最能給人留下深刻印象的部分，以確保模仿諷刺作品能夠“喚起”人們對原作品的回憶（25）[12]。改編作品的創(chuàng)作目的在于積極利用和延續(xù)原作品價值不同，模仿諷刺作品的創(chuàng)作意圖在于創(chuàng)造獨立于原作品的新價值，因此邏輯上，后者對于原作品表達的使用范圍應小于前者，“喚起”標準可以作為改編行為使用原作品的最低標準。

清晰描繪測試由主審“尼科爾斯訴環(huán)球影業(yè)公司案”（29）的漢德法官提出，他認為如果角色能夠獨立于情節(jié)（plot）而存在，那么該角色就能獲得版權保護;角色被開發(fā)的程度越低，其受到版權保護的可能性就越小，這是作者使其創(chuàng)作的角色難于被單獨辨認所必須接受的懲罰（30）。清晰描繪測試在后來的案件中不斷得到適用，成為法院在認定角色可版權性時的首選標準。例如，在“伯勒斯訴米高梅公司案”（31）中，沃克爾法官認為“泰山”這個角色被以十分與眾不同的（sufficiently distinctive）方式清晰描繪：泰山是個猿人，他是一個能和諧生活在叢林環(huán)境、能與動物交流的人，但也有人類的感情，他強健、天真、有朝氣、溫和、堅強，具有這些特征的角色就是泰山，因此“泰山”可以獲得版權保護（31）。又如，在“米高梅公司訴美國本田汽車公司”案（32）中，凱尼恩法官認為經由16部電影發(fā)展而來的“詹姆士·邦德”角色是足夠獨一無二的（sufficiently unique），如同原告所舉證的，詹姆士·邦德冷血、性感、有殺人及佩戴武器的執(zhí)照、強健的體力、老練世故以及喝馬提尼時總要求“搖勻，不要攪拌”等，因此，該角色應當獲得版權保護（32）。有學者認為，清晰描述測試是基于這樣一個原則，即如果一個角色被開發(fā)得越充分，那么他就包括了越多可被保護的表達和越少的一般思想[17]?？梢娫摌藴适窃诮巧鏅啾Ｗo范疇下對“表達—思想二分法”原則的解釋。但是機械適用該測試可能導致無法為故事“主角”提供有效保護，而將保護范圍擴大到本不應受到版權法保護的“配角”。因為作者通常并不直接寫明主角的個性特征，而是通過諸多具體情節(jié)進行展示，同時主角個性也常常是復雜、多面的（33），而作者對配角的描述則通常直接、清晰且僅展示其個性的某個方面，這導致適用清晰描述標準證明主角的可版權性比證明配角的更難，或使得某些獨創(chuàng)性不高的配角更容易獲得版權保護。

“角色即故事”測試由主審“華納兄弟影業(yè)公司訴哥倫比亞廣播公司”案（34）的史蒂芬斯法官提出，他認為角色要獲得版權保護須構成“正在被講述的故事”（story being told），如果角色僅僅是講述故事所需的載體，那么該角色不得受版權法保護（35）。這種高標準消除了適用清晰描繪測試所可能導致的不當擴大保護范圍的風險。但也有批評者認為，“角色即故事”測試大大縮小了角色版權保護范圍，它“假設了一個全無情節(jié)，僅由角色構成其全部或絕大部分內容的作品”，這“幾乎使得所有角色都無法獲得版權保護”[17]。雖然這項標準是如此苛刻，但是有不少法院通過判決或判案論理認為，一些角色如洛奇（Rocky）（36）、詹姆士·邦德（37）、泰山、超人、夏洛克·福爾摩斯（38）等，能夠符合這項標準。

筆者認為，清晰描繪測試側重于通過外部證據，例如作者對角色塑造進行文字性描述的充分性，來認定可以獨立獲得著作權法保護的角色;而“角色即故事”測試側重于探尋作者講述故事的真實意圖是否為了塑造角色，以及讀者或觀眾是否感受到了作者的這種意圖，這可以被認為是一項“內部標準”，在證明上也仍然需要落腳到作者是否充分地在各種情境下展開對特定角色及其內在性格特征的描述?；诖?，考慮到文學角色的表達形式和著作權人經濟利益的依附載體重合于文字表述，文學角色在文字表述方面被“充分開發(fā)”可以被總結為美國判例法確認文學角色獨立獲得著作權保護的基本標準。

3.“充分開發(fā)”可作為我國角色獨立獲得著作權保護的條件

角色是作品的一部分，它要獲得著作權保護，首先需具有“獨創(chuàng)性”，其次借鑒美國判例實踐，無論相關角色是出現在文學作品還是影視作品中，需要基于作品載體通過故事描述對角色進行“充分開發(fā)”?？梢?，角色的著作權保護標準高于作品的保護標準，因此認可獨創(chuàng)性程度較高的角色可以獨立獲得著作權保護并不與我國現行著作權法律和政策相違背。筆者認為，為消除我國著作權立法和司法實踐中角色著作權保護條件的不確定性，激勵創(chuàng)作、保護著作權人合法的經濟權益，應當借鑒美國司法實踐的做法，明確肯定已經“充分開發(fā)”的角色可以獨立獲得我國《著作權法》保護，與此同時，應注意防止與思想混同的角色獲得保護，并避免對角色保護提出過高的創(chuàng)造性要求。

具體地，“充分開發(fā)測試”的內涵包括兩方面內容：在角色塑造手段方面，需要作者使用創(chuàng)造性水平較高的表達，創(chuàng)造性水平應當遠高于一般文字作品獲得著作權保護的條件;在角色塑造的效果方面，讀者或觀眾對角色的關注需超越對角色所出現的具體情節(jié)的關注，以至于即使脫離原作品描繪的情節(jié)，讀者或觀眾也能清晰地辨認出這個角色。這意味著，一個可以獨立獲得著作權保護的角色即使被安插到另一個新情節(jié)中——脫離了原情節(jié)設定的角色關系——讀者或觀眾也仍然能夠基于該角色鮮明的個性或特性將其辨認出來。

另外，一個獨特的文學角色往往是以套書或系列電影的形式出現的，例如泰山、夏洛克·福爾摩斯等角色，作者通過講述同一位主人公在不同情境下的不同經歷，進一步加強對主人公內在性格特征的描述，使其成為一個獨特的并能為讀者或觀眾所牢記的文學角色[14]。如果一個文學角色是以某一套書的主角，那么這個事實本身就能成為該角色可以獨立受到著作權保護的證據。

我國司法實踐事實上已經在嘗試遵循“充分開發(fā)測試”為優(yōu)秀的角色創(chuàng)造提供保護。例如，在“溫瑞安訴玩蟹公司案”中，針對原告溫瑞安自20世紀70年代開始創(chuàng)作的181集“四大名捕”系列小說中，“無情”“鐵手”“追命”“冷血”“諸葛先生”五個角色是貫穿始終的靈魂角色應當受到保護的主張，審理法院從角色塑造手段的角度，確認了這五個文學角色是經溫瑞安精心設計安排，有著離奇的身世背景、獨特的武功套路、鮮明的性格特點，是溫瑞安小說中獨創(chuàng)性程度較高的組成部分;從角色塑造的效果角度，審理法院肯定了涉案五個文學角色是溫瑞安以“四大名捕”為主題創(chuàng)作的傳奇武俠故事的核心和人物主線，是“溫派”武俠經典的重要紐帶，承載了“溫派”武俠思想的重要表達?；诖?，審理法院認為，“溫瑞安對其小說所享有的著作權，亦應體現為對其中獨創(chuàng)性表達部分所享有的著作權”，事實上確認了溫瑞安塑造的文學角色可以獨立獲得著作權保護。

（三）作為“基本表達”的文學角色

1.角色關系不是文學角色的“基本表達”

在我國司法實踐中，文字作品中與角色相關的獨創(chuàng)性表達通常包括角色設計和角色關系，這兩者一般被視作具體情節(jié)的一部分。因此在一般改編權侵權糾紛中，改編者不當使用了原作品中的角色關系，是改編權人證明侵權事實發(fā)生的重要組成部分。例如，在“于正等與瓊瑤侵害著作權糾紛上訴案”（39）中，原告陳喆（筆名“瓊瑤”）對其小說《梅花烙》中的角色關系所具有的獨創(chuàng)性進行了積極舉證，二審法院認定《梅花烙》中的角色設置和角色關系與情節(jié)之間存在互動和推進關系，并認定該角色關系屬于陳喆獨創(chuàng)，進而推定被告余征（筆名“于正”）改編的劇本《宮鎖連城》在人物設置與人物關系設置上是以《梅花烙》為基礎進行的改編及再創(chuàng)作，最終認定余征侵害了陳喆的改編權。

這種判案思路影響了網絡游戲改編文學角色糾紛中原告的舉證策略和法官論理分析的思路，例如在“完美世界公司訴野火公司等案”中，審理法院認為，從人物角度看，被告開發(fā)的“六大門派”角色扮演游戲中有諸多游戲角色名字和角色關系，與原告享有游戲改編權的《笑傲江湖》小說中的文學角色名字和角色關系相同或相似，進而基于涉案游戲改編了原作品前7章內容（原作品共有40章），認定被告開發(fā)的游戲侵犯原告改編權。由于角色關系必然需要在具體情節(jié)中展現，那么法院基于對作品整體或其具體情節(jié)獨創(chuàng)性的認可而要求被告停止使用原作品的文學角色，這就很可能產生將著作權保護對象不適當地擴大到獨創(chuàng)性不高或是與思想混同的文學角色上，進而阻礙了游戲開發(fā)商使用處于公共領域的文學角色的自由，這不利于文藝的發(fā)展。

因此我們需要提問：為保護對整部作品的改編權而認定與角色相關的獨創(chuàng)性表達，與試圖保護文學角色的改編權而認定其獨創(chuàng)性表達，這兩者存在怎樣的差異？進一步地，為保護文學作品改編權而提煉的涉及角色的“基本表達”，與為保護文學角色改編權而提煉的“基本表達”兩者存在怎樣的差別？借鑒美國法院為角色版權保護提出的標準——客觀上要求作者圍繞角色開發(fā)呈現創(chuàng)造性水平較高的表達，主觀上應當使得讀者或觀眾能夠在任何情節(jié)中將相關角色辨認出來。這意味著文學角色的獨創(chuàng)性表達是與角色“內在性格特征”有關的表達，其基本表達是該文學角色最主要的內在性格特征。

筆者認為，文學角色的獨創(chuàng)性表達及其限縮形式的“基本表達”不包括“角色關系”這一外部因素，因為一定的角色關系展示的是相關角色與外部世界的特定聯系，而非一般性聯系。如果相關文學角色必須依賴一定的角色關系而存在，那么很有可能僅是“講故事的載體”而非“正在被講述的故事”，其獨創(chuàng)性將并不比一般情節(jié)表達更突出。當然，一部作品中可能有數個關鍵角色，并且角色之間存在某種特定角色關系，這強化了這組關鍵角色整體上的獨創(chuàng)性。例如，夏洛克·福爾摩斯和華生?！皽厝鸢苍V玩蟹公司案”中“無情”“鐵手”“追命”“冷血”以及“諸葛先生”，他們分別作為一組關鍵角色，角色間的關系分別內化為該組關鍵角色的內部特征，此時特定角色關系能夠被認定為屬于基本表達。但針對某一個特定的文學角色，角色關系作為外部因素不應認為屬于該角色的獨創(chuàng)性表達。

2.主要的內在性格特征是文學角色的“基本表達”

文學角色的獨創(chuàng)性表達是與角色“內在性格特征”有關的表達，在文學角色的改編過程中需保留的基本表達應是其最主要和最關鍵的內在性格特征，并能“喚起”讀者或觀眾對原作品中文學角色的記憶。筆者認為，文學角色的基本表達應當在“內在性格特征”的基礎上進一步限縮為最具標志性和象征性的特征，以及最鮮明的個性特點，具體包括：名字、外貌和身體特征、口頭禪、說話風格、行為方式或習慣、特殊技能、個性特征、特殊的身世背景等要素的部分或全部（40）。其中，名字、口頭禪、特殊技能等要素可以被認為是最具標志性的要素;個性特征描述、說話風格、行為方式則可以被認為是角色內在的實質性特征的重要內涵。但是，這些要素中的任何單獨一項都難以被認為具有獨創(chuàng)性，很可能被認定為僅屬于某種“思想”或“與思想混同的表達”，因而必須與其他要素結合、完整呈現出文學角色最主要的內在性格特征。

在司法實踐中，關于角色名字是否屬于“基本表達”是爭議較多的問題。在一般的作品改編侵權認定過程中，原作品中角色的名字一般不認為具有獨創(chuàng)性，因為角色名字字數過少、難以承載作者思想。但是在角色改編侵權認定中需要考慮，角色名字是讀者或觀眾識別角色最具標志性的要素，同時作者往往對作品中核心角色的名字傾注了更多研究，通常借助角色名字的字面含義或引申含義向讀者提示該文學角色的內在性格特征。因此，角色名字應當成為文學角色基本表達的重要方面——雖然不應當是唯一的方面，角色名字需要與角色其他的內在性格特征結合進而成為文學角色基本表達。有關角色名稱是否具有獨創(chuàng)性的問題在“暢游公司訴奇游公司等案”（41）中被提出，暢游公司作為金庸11部武俠小說的移動端游戲改編權人，為證明奇游公司開發(fā)的“全民武俠”游戲中出現了侵權使用涉案金庸作品的游戲角色，對其游戲角色的名稱、裝備、武功、情節(jié)等要素進行了對比。審理法院認為，金庸小說中涉案的文學角色僅就其姓名的獨創(chuàng)性而言或有爭議，這些文學角色被金庸賦予了特定性格、帶入特定情節(jié)、融入特定角色關系，因此產生了獨創(chuàng)性。雖然本案中，法院并沒有單獨對文學角色著作權保護問題進行認定，但是法院注意到了角色名稱可能作為考察與角色有關的表達獨創(chuàng)性的重要考量因素，并且認為角色名稱應當和角色特定性格一并考量。進一步地，假設需要在該案中認定是否存在侵犯原告對金庸小說中特定文學角色的改編權的行為，則在認定侵權行為所使用的角色基本表達時，僅需將角色名稱與金庸為該角色賦予的特定性格結合起來考慮，而無需考慮該角色與特定情節(jié)或特定角色關系的聯系。

（四）文學角色基本表達在“整體觀感法”適用中的地位

通過上文對游戲角色和文學角色表達方式的分析，可以看到游戲角色和文學角色之間存在共性：客觀上，它們都以“文字作品”（包括計算機軟件作品（42）和文學作品）作為表達載體;主觀上，其在著作法上的可保護利益的真正來源在于游戲用戶和讀者能夠對它們進行單獨識別。這意味著這兩種角色著作權人的經濟利益所依附的表達相對于字面表達更抽象，是一種更接近“表達”的整體概念和觀感?；诖?，在進行是否存在侵權改編文學角色為游戲角色的認定過程中，需要適用“整體觀感法”以判斷原被告作品是否實質性相似。

適用“整體觀感法”的具體操作步驟是，首先進行“外部測試”，依據客觀標準判斷涉案的游戲角色和文學角色在內在性格特征的構思和角色定位方面是否實質性相似，如果是則可以認定兩角色在思想上實質性相似。其次進行“內部測試”，需由理性的普通游戲用戶和文學作品讀者從整體上對游戲角色和文學角色的內在性格特征在作品中的各種形式的表現進行觀察，以判斷游戲角色是否與涉案的文學角色在表達上存在顯著的相同或類似。這是整體觀感法的關鍵環(huán)節(jié)，其中的要點就在于需要理性觀察者判斷是否可在涉案游戲角色中識別出相關文學角色的“基本表達”，即相關文學角色最主要的內在性格特征，并判斷對此種“基本表達”的使用是否足夠顯著以至于“喚起”了觀察者對相關文學角色的記憶。如果是，那么法院原則上應當認定原被告作品在表達上實質性相似。

最后，為了防止不當擴大著作權保護范圍，法院應當對涉案文學角色是否應當受到著作權保護進行認定。只有在該文學角色可單獨獲得著作權法保護的情況下，如果通過“整體觀感法”發(fā)現涉案的游戲角色與在先發(fā)表作品塑造的文學角色實質性相似，法院才可最終認定存在侵權改編行為。

四、結論

在“IP”概念興起的大背景下，角色的經濟價值越來越獨立于其來源作品的經濟價值，為了鼓勵文藝創(chuàng)作和創(chuàng)新，有必要討論如何對現行《著作權法》進行發(fā)展性解釋，為文學角色提供適當的保護。根據最新的司法實踐，本文選取了如何認定游戲角色開發(fā)是否侵犯文學角色改編權這個問題作為討論切入點。這個問題又包括兩個方面的小問題：第一，基于網絡游戲和游戲角色表達的特殊性，侵權行為認定過程中應遵循怎樣的規(guī)則和方法？第二，如何認定涉嫌侵權改編的游戲角色使用了原作品中的文學角色，換言之，文學角色獨創(chuàng)性表達在改編作品中是以怎樣的形式呈現？

通過分析筆者認為，游戲角色是視聽作品和文字作品的混合產物，采用“抽象—過濾—對比法”判斷涉案的游戲角色和文學角色這兩種不同類型的角色是否“實質性相似”很可能失之片面;同時，網絡游戲具有信息交互功能，具有極強的娛樂屬性，游戲角色開發(fā)者在創(chuàng)作過程中十分重視游戲用戶的喜好和體驗，游戲用戶最終決定了相關游戲角色和游戲作品是否能取得市場成功，因此應當采用“整體觀感法”，倚重理性普通的游戲用戶和文學作品讀者就涉案角色進行整體觀察，據此判斷涉案角色是否實質性相似，從而最終認定涉案游戲角色是否侵權改編了相關文學角色。

同時需認識到，“整體觀感法”缺乏明確區(qū)分思想與表達的步驟，因此為了防止不當擴大著作權保護范圍，認定涉案的文學角色可否獨立獲得著作權保護十分必要，這也是考察文學角色獨創(chuàng)性表達在改編作品存在形態(tài)的基本前提。筆者分析認為，侵權改編文學角色行為的對象是關于充分開發(fā)的文學角色其內在性格特征的獨創(chuàng)性表達。只有那些保留了這種獨創(chuàng)性表達中最為主要和關鍵的部分（即“基本表達”）的游戲角色才可能涉嫌侵權。具體地，文學角色的“基本表達”包括名字、外貌和身體特征、口頭禪、說話風格、行為方式或習慣、特殊技能、個性特征、特殊的身世背景等要素的部分或全部。其中任何一個單獨的要素都可能不足以滿足獨創(chuàng)性要求，因而需以其中兩種以上的要素有機結合的形式呈現。在適用“整體觀感法”過程中，理性觀察者需就上述關鍵要素觀察涉嫌侵權改編的游戲角色在表達上是否與涉案的文學角色實質性相似，其結論應當作為法院進行是否存在改編權侵權行為認定的重要證據。

注釋：

（1）溫瑞安訴北京玩蟹科技有限公司侵害作品改編權及不正當競爭糾紛一審判決書，（2015）海民（知）初字第32202號。該案判決被評選為“2016年度北京市法院知識產權司法保護十大典型案例”，其典型意義在于明確了改編權涉及的“改變原作品”，不意味著必須改變完整的原作品，改變原作品中能體現作者創(chuàng)作思想的獨創(chuàng)性表達部分，亦構成對原作品的改編、屬于改編權的范疇。

（2）完美世界（北京）軟件有限公司訴上海野火網絡科技有限公司等四被告侵害作品改編權、虛假宣傳及其他不正當競爭糾紛一審判決書，（2015）楊民三（知）初字第55號。

（3）著作權人可以向中國版權保護中心就其游戲作品申請計算機軟件著作權登記和公告，另外，向他人授予使用許可時可以向國家版權局申請核發(fā)《計算機軟件著作權專有許可合同登記證書》。

（4）例如上海市浦東新區(qū)人民法院曾依當事人請求，認定游戲作品“奇跡MU”中連續(xù)的整體畫面屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。參見上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等三被告著作權侵權、商標權侵權及不正當競爭糾紛一審民事判決書，（2015）浦民三（知）初字第529號。

（5）除了電子游戲以外，許多計算機軟件都既可以基于底層代碼被分類為文字作品，也可以基于屏幕顯示被分類為視聽作品，美國版權辦公室曾針對是否應當對軟件的底層代碼和屏幕顯示分別提供版權注冊發(fā)起了一項公開咨詢。通過公開聽證，美國版權辦公室肯定了分別注冊可能是有益的，但基于行政效率方面的考慮采取了“單一登記”的政策：如果相關計算機軟件的主要特征是視聽作品（例如電子游戲），可以登記為視聽作品;否則，可以登記為文字作品。無論登記為何種類型，美國版權辦公室都將計算機軟件及其屏幕顯示整體上視為“一部作品”。See Notice of Inquiry （52 Fed. Reg. 28， 1987）， p. 311; Library of Congress Copyright Office， “Registration Decision; Registration and Deposit of Computer Screen Displays” （Jun. 10， 1988）， 37 CFR Part 202 （Docket No. 87-4）.

（6）“抽象—過濾—對比法”的主要步驟：第一步抽象出原告作品的思想;第二步將屬于思想的內容和處于公有領域的表達過濾出去;第三步將原告作品剩下的部分與被告的改編作品進行對比，如果相似的部分在原告作品中受保護的表達中所占比重較大，則認為構成實質性相似、侵權行為成立。司法實踐中，“對比”步驟的實施對于侵權行為認定至關重要，是當事人舉證和辯論的重點。在這一步，需要原告就被告作品中訴稱的侵權元素與原作品中相應的元素存在相似性進行舉證，法官對這些證據的進行勘驗，常用的勘驗方法包括：①靜態(tài)演示對比，將涉案作品中的內容、情節(jié)等元素進行類型化、截圖可視化列表處理，錄入證據文本進行勘驗;②在游戲中進行動態(tài)對比，即法官親自試打，或要求雙方聘請游戲經驗豐富的專家輔助人員現場展示游戲畫面以進行對比;③對于涉及元素較多、類型類似的作品，挑選典型進行抽樣對比[18]。

（17）雖然法院對游戲作品侵權行為進行事實認定的證據勘驗有多種方法，但是從涉及游戲角色侵權改編糾紛判決中可以觀察到，法官相對倚重靜態(tài)對比方法以進行事實認定，即對游戲作品中的文字簡述和文學作品中相應的字段進行對比。

（18）Sid & Marty Krofft TV Prods. v. McDonalds Corp.， 562 F. 2d 1157 （9th Cir. 1977）. 原告克羅夫公司對被告麥當勞公司就其享有版權的兒童電視節(jié)目提起侵權訴訟并被判決獲得賠償。被告上訴稱其商業(yè)廣告未侵害原告電視節(jié)目的任何權利，侵權認定將減損其言論自由權利。二審法院維持了一審法院有關存在侵權的判決，理由在于存在有關“接觸”事實的強證據，被告的商業(yè)廣告與原告的電視節(jié)目是基于相同的思想，并且陪審團適用了一項內部測試認為原被告作品對該思想的表達十分相似;一審判決有關侵權的認定不違反美國憲法第一修正案，因為“思想—表達二分法”的目的就在協調版權法和第一修正案之間的矛盾。

（19）Carolyn N. McCulloch et al. v. Albert E. Price Inc.， 823 F.2d 316 （9th Cir. 1987）. 本案原告對一種帶有文字和玫瑰花圖形設計的裝飾盤享有版權，他認為被告銷售的某種相似的裝飾盤侵犯了其版權進而提起訴訟。上訴人（即原審被告）稱一審法院未能在實質性相似認定中適用“整體觀感法”，未能做出原告裝飾板中的“表達”與“思想”不可分離因而不受版權法保護的結論，被上訴人（原審原告）認為即使原被告作品的思想存在實質性相似，一審法院未能識別界定原告作品中的思想，降低了地區(qū)法院正確評估原告作品受版權法保護的范圍的能力。對此，二審法院認為，一審法院正確地適用了“整體觀感法”，在適用該方法認定版權侵權行為的過程中，認定版權保護的范圍或在識別出原告作品中的思想都不是必要的。

（20）Sid & Marty Krofft TV Prods. v. McDonalds Corp.， 562 F. 2d 1157 （9th Cir. 1977）

（21）Arnstein v. Porter， 154 F.2d 464 （2nd Cir. 1946）， at 474.

（22）Carolyn N. McCulloch et al. v. Albert E. Price Inc.， 823 F.2d 316 （9th Cir. 1987）， at 319.

（23）Aliotti v. R. Dakin & Co.， 831 F. 2d 898 （9th Cir. 1987） at 901.

（24）依據《著作權法》第十條第一款第十四項和第十二條。

（25）美國法院相關判例包括Elsmere Music v. National Broadcasting Company， 623 F. 2d 252 （2nd Cir. 1980） at 253; Fisher v. Dees， 794 F. 2d 432 （9th Cir. 1986） at 438-439; Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.， 510 U.S. 569 （1994） at 588。

（26）“角色”一詞在中美權威詞典中的內涵有一定區(qū)別：我國《現代漢語詞典》將“角色”定義為，“戲劇、影視劇中，演員扮演的劇中人物”。參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2012年第6版（紀念版），第709頁。美國《韋氏詞典》在描述人的意義群下將“character”定義為“①有顯著或鮮明特征（notable or conspicuous traits）的人;②戲劇或小說中的人物;③由演員創(chuàng)造的某種人格的全部或部分;④某種特性，尤其是在戲劇或虛構作品中”。參見《韋氏詞典》在線版（www.merriam-webster.com）?？梢姡诿绹⒄Z環(huán)境下，“character”強調戲劇或小說人物被創(chuàng)造出來的顯著特征、人格或特性，而在中文環(huán)境下“角色”強調演員所展示的形象，但不強調其必須具有某種顯著的特征或人格。我國有的學者為指稱與英文“character”同義的內容，使用了“人物形象”“人物設計”“角色造型”等詞匯，但目前尚未形成統一稱謂，筆者使用“角色”術語指代英文“character”，但提請讀者注意兩詞含義存在區(qū)別。

（27）真人角色，通常由獨角滑稽秀演員或舞臺演員創(chuàng)造和呈現，此種創(chuàng)造行為在被電視、廣播或電影等有形表達媒介固定之前就已付諸實施了。有學者稱之為“真人表演角色”（human performance character）。

（28）“Supplement Report of the Register of Copyright on the General Revision of U.S. Copyright Law” （1965）， House Committee Print （89th Congress 1st Session）， p. 14.

（29）Nichols v. Universal Pictures Corporation et al.， 45 F.2d 119， 2nd Cir. 1930.該案原告是戲劇《埃比的愛爾蘭玫瑰》的作者，這部戲劇講述了一個猶太族男青年與一個愛爾蘭裔天主教徒女青年結婚導致兩個宗教家庭產生矛盾，但最終獲得圓滿結局的故事。原告訴稱被告的電影《科恩與凱利》侵犯其著作權，該電影講述了一個猶太族女孩和一個愛爾蘭裔天主教徒男青年結婚并導致兩個家庭沖突，但最終圓滿結局的故事。法庭做出了有利于被告的判決，認為兩個故事在具體情節(jié)（incident）和角色方面存在不同，因此不存在侵權：在主要情節(jié)（plots）方面，兩個故事唯一的共同點在于主題涉及一個猶太族父親和一個愛爾蘭族父親之間的爭執(zhí)、他們孩子的結合、孫子女的出生以及兩個家庭的和解，法庭認為該主題只是原告構思的一部分，因此不具有可版權性;兩個故事都有四個角色，其中兩個角色僅僅類似于“舞臺道具”，而另外兩個角色的臺詞存在許多不同。

（30）Nichols v. Universal Pictures Corporation et al.， 45 F.2d 119， 2nd Cir. 1930， at 122.

（31）Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer， Inc.， 519 F. Supp. 388 （S.D.N.Y. 1981）.

（32）Metro-Goldwyn-Mayer， Inc. v. American Honda Motor Co.， 900 F. Supp. 1287 （C.D. Cal. 1995）.

（33）糾紛中相關權利人為舉證目的而對主角復雜性格進行的總結概括，很可能被被告指稱為不具有客觀性、僅僅是一種“主觀臆斷”，這也增加了對主角內在性格特征的舉證難度。

（34）Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System， 216 F.2d 945 （9th Cir. 1954）. 該案上訴人要求法院審查一審有關一份合同的判決，該合同約定上訴人通過一位作者轉讓版權獲得了將一部小說用于制作電影、廣播和電視的有限權利，但該合同沒有禁止該作者使用與該小說同樣的角色在未來繼續(xù)進行故事寫作。法庭認為，該合同明確列舉了此項版權轉讓涉及的具體權利，但沒有提及對角色及角色名字的獨占使用權，因此不能推定合同包括這項權利;進一步地，即使作者轉讓了其對故事完整的版權，該轉讓協議也不禁止作者未來在新故事中使用這些角色，因為角色作為講故事的載體并不隨著故事版權的轉讓而被轉讓。法庭認為其結論的依據在于，歷史實踐表明系列小說的寫作總是將某個角色的名字和個性（individualism）帶入到后續(xù)故事中。最終，法庭認為由于不存在相似性，該作者寫作的新小說沒有侵害已轉讓的版權，因而決定修改原審判決、做出了不利于上訴人的判決。

（35）Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System， 216 F.2d 945 （9th Cir. 1954）， at 951.

（36）Anderson v. Stallone， Copy. L. Rep. （CCH） P22， 665 （C.D. Cal.， 1989）， at 23-24. 該案審判法院認為，涉案的三部《洛奇》電影不是圍繞錯綜復雜的情節(jié)或故事線展開故事，而是以五個角色（包括拳擊手洛奇和其他四個角色）為核心，這些角色被高度開發(fā)，是涉案的三部《洛奇》電影的核心，構成了“正在被講述的故事”。

（37）Metro-Goldwyn-Mayer， Inc. v. American Honda Motor Co.， 900 F. Supp. 1287 （C.D. Cal. 1995）， at 1296-1297.該案審理法院認為，詹姆士·邦德通過16部關于他的電影發(fā)展出了特定的性格特征（character traits），雖然詹姆士·邦德這一角色曾經由不同演員演繹過，但觀眾總能在不同演員身上找到該角色的固有特征，對于觀眾而言他就像一個“可以信賴的老朋友”;事實上，觀眾并不是為看故事而去看詹姆斯·邦德系列電影，他們看的是自己心目中的英雄。

（38）主審“米高梅公司訴美國本田汽車公司案”的凱尼恩法官認為詹姆士·邦德角色和洛奇、夏洛克·福爾摩斯、泰山、超人等角色一樣，都能夠同時滿足清晰描繪測試和“角色即故事”測試的要求。Metro-Goldwyn-Mayer， Inc. v. American Honda Motor Co.， 900 F. Supp. 1287 （C.D. Cal. 1995）， at 1297.

（39）于正等與瓊瑤侵害著作權糾紛二審判決書，（2015）高民（知）終字第1039號。

（40）美國學者以及相關判例對于角色的構成要素提出了許多種觀點，筆者基于文學角色的特點，從這些被提出的角色構成要素中選取了數項，作為構成文學角色內在性格特征要素的參考。

（41）北京暢游時代數碼技術有限公司訴北京奇游互動網絡科技有限公司等兩被告侵犯著作權糾紛一審民事判決書，（2015）海民（知）初字第7452號。

（42）游戲角色的屏幕外觀是視聽作品和文字作品的混合產物，但是以其作為計算機游戲軟件的子程序的內在性質進行分類屬于計算機軟件，因而屬于文字作品。

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