安素雅

重慶大學(xué)，重慶 400000

20世紀(jì)80年代中期，中國法學(xué)界興起了一場法治現(xiàn)代化的浪潮，那時我們學(xué)習(xí)借鑒西方法學(xué)，對西方法律可謂是頂禮膜拜，而對傳統(tǒng)習(xí)慣、民間判例卻置若罔聞。到了90年代初期，朱蘇力教授的《法治及其本土資源》一經(jīng)問世，因其目光獨到和精辟，很快便在法學(xué)界掀起了一場有關(guān)法治現(xiàn)代化和本土資源的激烈爭論。正如蘇力本人在修訂版自序中所講：“這本書幾年來一直受到比較多的關(guān)注，包括批評和贊揚，而且盡管表現(xiàn)出來的似乎批評居多”。在我看來，無論是批評還是贊揚，單就爭議事實而言，就足以證明這種沖擊力的存在。[1]

一、法治的概念

法治及其相關(guān)概念(人治、德治等)大抵是法學(xué)中最繁復(fù)、紊亂的概念群之一。當(dāng)前，關(guān)于法治的學(xué)術(shù)言論多數(shù)是在名詞層面取得一致，而并未取得概念層面的共鳴，圍繞法治產(chǎn)生的爭論實際上是對概念的理解和定義不同造成的。

(一)兩種定義：規(guī)定性(約定性)定義與詞典式(辭典式)定義

1.法治的規(guī)定性定義：它是各個法治理論家和法治著述撰稿人任意給出的法治定義，這種定義源于隨意的一個意義指派。其形式大概有以下幾種：

(1)“定義”+“要素”的理解方式。

(2)通過討論法治的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)識法治，即對法治一詞進(jìn)行要素式界說。

(3)中國的一些法治理論家們則執(zhí)著于李步云提出的法治十大標(biāo)準(zhǔn)。[2]

2.法治的辭典式定義：通常由各種辭書包括百科全書來提供，它通常是給予被定義項一個先在的、獨立的意義，這也是其與規(guī)定性定義最大的不同點所在。而且，辭典式定義的真假在很大程度上依靠被定義項是否得到了正確的報道。

(二)尋求普遍性法治概念

為了尋求普遍性法治概念，許多學(xué)者都在積極探索中：

1.拉茲認(rèn)為：“法治”是法律的統(tǒng)治，廣義上指人們應(yīng)當(dāng)遵守法律并受法律的統(tǒng)治；狹義上指政府受法律統(tǒng)治并尊重它。

2.桑德斯認(rèn)為：從法治的目的進(jìn)行分析，包含兩個方面：

(1)社會本身，法治是以一個遵守法律的社會為前提的，社會中的每個人都被要求遵守且多數(shù)人愿意遵守。

(2)與國家賴以運作的機(jī)構(gòu)有關(guān)，法治要求國家的各種機(jī)構(gòu)受法律的控制。

在理解法治概念的過程中，除了上述角度，還可以從比較性的定義這塊著手，比較法治與人治、禮治等概念的異同點。

對法治進(jìn)行定義，人們始終難以逃脫亞里士多德的經(jīng)典定義的左右。[3]其主張法治應(yīng)具有雙重含義：已制定的法律得到了普遍服從，而普遍服從的法律本身又是制定的良好的法律，即良法之治。其判斷良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)主要在于制定主體的正宗與否。實質(zhì)上，法治是一個價值中立的形式概念，不具有實體上的價值傾向和色彩。法治指“依法治國”，既可依照良法，也可依照惡法。因為制定法律的主體是人民，是議會，其并非完美無暇，更何況判定是“良法”還是“惡法”，本身就是仁者見仁、智者見智。若法治僅指良法而治，那法治本身就成為一個不確定性的概念，而且可操作性也極差，因此，“法治”只可是不具有價值傾向的形式概念。

二、蘇力書中的法治及其本土資源

(一)蘇力所理解的法治

“如果我們不是將‘法治’作為一個今日西方發(fā)達(dá)國家所專有的褒義詞，而是依據(jù)法治的中性界定我認(rèn)為在中國古代事實上是有‘法治’的，即使沒有用‘法治’這個詞”。很明顯，蘇力主張中國古代有法治的基礎(chǔ)在于對法治概念的中性界定，即不包含實體上的價值傾向。其所言的法治，在很大程度上可以說是規(guī)則之治、法律之治，這一點我們可以從其論述話語中明白一二。正如他所言：“在我看來，人們關(guān)心法治，表達(dá)了一種深刻的渴求，渴望社會生活的規(guī)則有序，而法律就是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)?！盵4]

(二)何為本土資源？

資源這個概念最早出現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)學(xué)，它強(qiáng)調(diào)的是有用性。[5]本土資源，法治的本土資源，其強(qiáng)調(diào)在法治現(xiàn)代化建設(shè)中要積極合理利用中國法治的本土資源，將傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代實踐相結(jié)合，推崇民間法。

何處尋找本土資源，蘇力在書中給了明確的回答。他認(rèn)為，尋找本土資源，重要的是要從歷史出發(fā)，從歷史典籍中出發(fā)，但歷史只是我們汲取本土資源的一種方法，更為重要的是我們要從人們在生活實踐中已經(jīng)形成的各種非正式的法律制度中去尋找，其不僅包括歷史中形成的，也涵蓋當(dāng)代已經(jīng)形成的和正在萌芽的，這才是更為重要的本土資源。在我看來，這也正是《法治及其本土資源》這本書中的核心觀點和命題。

(三)蘇力的實用主義法律觀

蘇力是一個十足的實用主義者，他強(qiáng)調(diào)實踐，注重功效。在他看來，“無論是本土化還是國際化，如果不能解決問題，那就不是好的法律或法治”。[6]這一點在其書中體現(xiàn)的尤為明顯，其以近代以來中國變法的效果不佳來否定變法本身，用破產(chǎn)法出臺的效果甚微來否決法律移植等等。

不過，在我看來，注重理論的實踐效果無可厚非，但是過分地強(qiáng)調(diào)這一功效，忽略了一些基本價值的判斷，借用姚健宗的一句話來講，“如果過分強(qiáng)調(diào)理論的實踐功效，可能有害于理論本身”，甚至是一個國家法治的長久發(fā)展。所以，在此我們對于“實用”的理解顯得尤為重要。如果“實用”僅指最有效率地解決問題而全然不顧公平正義，那這種實用也未免太過于冒進(jìn)和極端，這也絕不是蘇力所倡導(dǎo)的實用主義法律觀；如果“實用”不僅僅使得糾紛和沖突得以解決，還兼顧到了法律的基本價值，那么，從這個意義上來講，這就是我們法治建設(shè)所需要的實用主義法律觀。[7]

三、由《法治及其本土資源》引發(fā)的個人思考和解讀

每個國家的發(fā)展都必須立足于本國國情，走適合自己的道路。法制的建設(shè)與發(fā)展無外乎于此。任何一個社會的法制文明，都應(yīng)該與該社會的自然條件、人文環(huán)境相適應(yīng)。我們中國，一個擁有著五千年歷史的文明古國，在長期的歷史實踐中，形成了相當(dāng)豐富的本土資源文化，必定可以為我國的法治建設(shè)增磚添瓦。當(dāng)然，我們要時刻謹(jǐn)記，絕不能完全依附于過往的法治習(xí)慣和傳統(tǒng)，因為社會歷史發(fā)展的總趨勢是前進(jìn)的、上升的，既存的事物總會有一部分因不順應(yīng)時代而遭到摒棄。因此我們既要習(xí)慣規(guī)則的存在，也要國家制定法律的出臺，實現(xiàn)國家法和民間法的良好溝通和互動。

與此同時，我們要時刻謹(jǐn)記，中國的法治現(xiàn)代化建設(shè)強(qiáng)調(diào)利用本土資源，其目的是為了建設(shè)與中國現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治，是為了超越傳統(tǒng)，而不是恢復(fù)傳統(tǒng)。所以強(qiáng)調(diào)本土資源與借鑒西方法律制度并不沖突，在市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，如若只囿于本國自身的制度發(fā)展變革，隔離外界，那么我們很容易就會形成一種閉塞，甚至重現(xiàn)我們明清時期閉關(guān)鎖國的歷史情景。這顯然跟我們所追求的法治建設(shè)是背道而馳的。因此我們要協(xié)調(diào)好本土化和外來化的關(guān)系，讓我們的法治現(xiàn)代化建設(shè)既具有中國特色又與世界各國文明進(jìn)行完美融合。[8]