丁艷菲

中央司法警官大學(xué)研究生教育部，河北 保定 071000

一、壟斷協(xié)議及豁免制度概述

(一)壟斷協(xié)議的概念與表現(xiàn)形式

1.壟斷與壟斷協(xié)議的概念

“壟斷”這個(gè)詞本是舶來語，是來自于英文中的“Mono-poly”。開始是指英國王室所授予的“獨(dú)占權(quán)”，換句話說就是通過類似“特許狀”授予和出售的獨(dú)家壟斷權(quán)。它最早是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，指的是一種市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的狀態(tài)。

壟斷協(xié)議，也稱為卡特爾協(xié)議或者排除限制競爭協(xié)議，是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上擁有競爭干系的企業(yè)之間達(dá)成的旨在排除、限制競爭的協(xié)定、決意或者其他協(xié)同活動(dòng)。①這主要表現(xiàn)在：第一，壟斷協(xié)議將直接或間接的損害到?jīng)]有與共謀企業(yè)同流合污的企業(yè)的利益。第二：壟斷協(xié)議將直接的損害到消費(fèi)者的利益，包括經(jīng)濟(jì)利益與其他利益。第三：妨礙了競爭機(jī)制作用的功能。因此，無論是從法律角度，還是從商業(yè)倫理的角度來看，壟斷協(xié)議行為都是應(yīng)該被否定的。

2.壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式

壟斷協(xié)議分為橫向壟斷協(xié)議和縱向協(xié)議兩類。

橫向壟斷協(xié)議又稱卡特爾或者水平壟斷協(xié)議，它是指生產(chǎn)或者銷售過程中處于同一層次的經(jīng)營者之間的壟斷協(xié)議。

經(jīng)營者與上下游交易方之間的限制性協(xié)議被稱作反壟斷法中的縱向協(xié)議，也稱為縱向限制，包括固定轉(zhuǎn)售價(jià)格和限定最高、最低轉(zhuǎn)售價(jià)格三種類型。

(二)豁免制度的概念

壟斷協(xié)議的豁免標(biāo)準(zhǔn)是通過競爭可得到的利益與通過競爭而實(shí)現(xiàn)的利益相比，若限制競爭實(shí)現(xiàn)的利益明顯多于通過競爭可以實(shí)現(xiàn)的利益，則屬于反壟斷法的豁免范圍。

二、國內(nèi)外適用除外制度異同

(一)各國的適用除外規(guī)定

《反壟斷法》在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家中盡管有著“經(jīng)濟(jì)憲法”的美稱，在一個(gè)國家的整體法律框架中有著重要的地位，但是從管轄范圍的角度來看，反壟斷法并沒有覆蓋到全部市場(chǎng)領(lǐng)域，美國和歐盟也是如此。2007年美國國會(huì)“反托拉斯現(xiàn)代化委員會(huì)”就有提出，稱反托拉斯法的排除適用在一定程度上傷害了美國經(jīng)濟(jì)，從長遠(yuǎn)角度來看會(huì)對(duì)行業(yè)的競爭力有一定程度上的削弱。②即使如此，在美國目前仍有大量的領(lǐng)域排除適用反托拉斯法。

歐盟曾經(jīng)在大量行業(yè)領(lǐng)域存在競爭法的排除適用，但也一直在逐步收窄排除適用競爭法的范圍，在一些仍然存在排除適用特權(quán)的行業(yè)受豁免的行為也越來越少。近十年來，歐盟逐漸收窄了排除適用競爭法的范圍，一些仍然存在排除適用特權(quán)的行業(yè)，其受豁免的行為也越來越少。

澳大利亞也有大量的排除適用其《競爭與消費(fèi)者保護(hù)法》的領(lǐng)域，如聯(lián)邦政府層面的郵政、班輪運(yùn)輸公會(huì)等以及州及地區(qū)政府層面的農(nóng)產(chǎn)品協(xié)會(huì)、出租車及藥品行業(yè)等，州及地區(qū)政府層面的排除適用領(lǐng)域占了絕大部分，且在短期內(nèi)也很難有所改觀。

(二)我國的豁免制度規(guī)定

中國《反壟斷法》第五十五條和第五十六條分別對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為和農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的聯(lián)合行為做出了排除適用的規(guī)定。第五十五條雖然規(guī)定了經(jīng)營者依法行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為不適用《反壟斷法》，但同時(shí)也明確濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為適用《反壟斷法》，并沒有真正解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭政策的沖突問題。第五十六條對(duì)農(nóng)業(yè)領(lǐng)域聯(lián)合行為的排除適用，也屬于國際反壟斷法適用除外的通行做法。除了《反壟斷法》的明文規(guī)定外，還有部分行業(yè)性法律涉及不適用《反壟斷法》的規(guī)定，導(dǎo)致《反壟斷法》不適用于某些特殊行業(yè)或行為。

三、中國《反壟斷法》中的壟斷協(xié)議豁免

(一)我國壟斷協(xié)議豁免適用條款

中國《反壟斷法》自2008年實(shí)施以來，一共還不到十一年，有關(guān)案例實(shí)為少數(shù)，并且已有的案例中真正依據(jù)《反壟斷法》第十五條進(jìn)行抗辯的情形則更為少之又少。不論是執(zhí)法機(jī)構(gòu)還是司法機(jī)關(guān)，在這個(gè)方面還需不停的累積經(jīng)驗(yàn)，在此過程中對(duì)美國、歐盟的成熟經(jīng)驗(yàn)和理論進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)很有必要的。

(二)簡述效率視角下的豁免適用

第一項(xiàng)中“為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的”，瞄準(zhǔn)的是技術(shù)與產(chǎn)品的革新，能帶來“成本效率”和“品質(zhì)效率”，但也明確了相關(guān)協(xié)議的目的是“為改進(jìn)技術(shù)、研發(fā)新產(chǎn)品”，目的應(yīng)當(dāng)直接提現(xiàn)到技術(shù)進(jìn)步上，而不應(yīng)該是作為附屬其他反競爭性目的而存在。

第二項(xiàng)“為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工”中的“提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率”是目的，“統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工”是措施。

第三項(xiàng)“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力”，指的是“中小型卡特爾”。相較于歐盟直接排除中小企業(yè)限制性協(xié)議的違法性，該條款還要求協(xié)議有助于“提高經(jīng)營效率”“增強(qiáng)競爭力”。

第四項(xiàng)“為保障對(duì)外貿(mào)易和對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益”，適用于對(duì)進(jìn)出口貿(mào)易中聯(lián)合談判問題或聯(lián)合代理組織的抗辯。③澳大利亞也對(duì)出口卡特爾給予特殊豁免，認(rèn)為此類行為不會(huì)對(duì)澳大利亞公民造成損害，且是一項(xiàng)政府政策層面的行為。④因此，對(duì)出口貿(mào)易活動(dòng)豁免適用反壟斷法也是符合國際慣例的。并且當(dāng)事人只要證明其協(xié)議有助于保障外貿(mào)利益的，即可得到豁免。

四、中國反壟斷法豁免制度現(xiàn)狀及評(píng)述

引用⑤舒勒和羅斯的一句話“快速的技術(shù)進(jìn)步需要的是一種競爭和壟斷的精巧的混合，一般更強(qiáng)調(diào)前者，并且，在技術(shù)的機(jī)會(huì)大量存在時(shí)，壟斷因素的作用會(huì)減少。”中國《反壟斷法》頒布還不到十一年，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在近年中取得的成績?yōu)槿澜绮毮?，?duì)中國在反壟斷法頒布初期所做的工作無疑應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)和支持。中國仍然處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，最關(guān)鍵是要發(fā)揮“市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用”，要協(xié)調(diào)好政府與市場(chǎng)的關(guān)系。在初期，產(chǎn)業(yè)政策在政府的經(jīng)濟(jì)政策中仍會(huì)處于強(qiáng)勢(shì)地位，而競爭政策的強(qiáng)化還有一段很長的路要走，在這個(gè)背景下，即使成立一個(gè)統(tǒng)一獨(dú)立的反壟斷機(jī)構(gòu)，恐怕也會(huì)面臨同樣的執(zhí)法困境。商務(wù)部作為外向型經(jīng)濟(jì)部門，其反壟斷執(zhí)法活動(dòng)與國際接軌最為充分，推動(dòng)了中國反壟斷執(zhí)法的國際化和專業(yè)化，而國家發(fā)改委作為曾經(jīng)的產(chǎn)業(yè)政策部門，具有強(qiáng)勢(shì)的作風(fēng)和相對(duì)權(quán)威的執(zhí)法形象，也為其高強(qiáng)度大力度的反壟斷執(zhí)法樹立了后盾，因此，要看到中國現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法體制與當(dāng)下環(huán)境的相適應(yīng)性，有其積極意義。當(dāng)然，從未來趨勢(shì)而言，建立獨(dú)立、統(tǒng)一、高層級(jí)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是中國反壟斷執(zhí)法體制發(fā)展的必然方向，但這個(gè)變革過程仍是與中國的市場(chǎng)化改革進(jìn)程及法治發(fā)展過程密切相關(guān)的。

[ 注 釋 ]

①國家工商行政管理局.現(xiàn)代競爭法的理論與實(shí)踐[M].法律出版社，1993.20.

②見WTO秘書處第十次美國貿(mào)易政策審議報(bào)告(2010).

③見WTO秘書處第十次美國貿(mào)易政策審議報(bào)告(2010).

④見WTO秘書處2015年澳大利亞貿(mào)易政策審議報(bào)告“競爭與消費(fèi)者保護(hù)政策”章節(jié).

⑤F.M.Scherer and D.Ross，Industrial Market Structure and Economic Performance，3rd ed.(Boston：Houghton Mifflin，1990)，p.389.